Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIO VOLPE - Presidente -
Dott. FRANCO PONTORIERI - consigliere -
Dott. RAFAELE CORONA - rel. Consigliere -
Dott. GIUSEPPE BOSELLI - Consigliere -
Dott. ENRICO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NA AN, CI IM, RE LO, EL GI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GIULIO ROMANO 5, presso lo studio dell'avvocato E. DEL PRATO, difesi dall'avvocato FRANCESCAN VALLONE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AN GE, IMMOBILIARE SCALA S.r.l., in persona del suo Amministratore Unico Sig. GE AN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA L. DEHON 50, presso lo studio dell'avvocato EDOARDO BARTOLOMEO CARLO, difesi dall'avvocato EDOARDO ZUCCA, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 3074/94 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 22/11/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/06/98 dal Consigliere Dott. Rafaele CORONA;

udito l'Avvocato Enrico DEL PRATO, per delega dell'Avv. Vallone F., depositata in udienza, difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Edoardo ZUCCA, difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per l'inammissibilità o, in subordine, il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 15 settembre 1989, ON FI, MA RC, LO CR e GI SO convennero, davanti al Tribunale di Monza, GE GI e la società a r.l., Immobiliare Scala. Esposero di aver stipulato, con scrittura privata in data 30 maggio 1989, la vendita dell'esercizio di albergo, ristorante e bar denominato "Amalfi" in Desio, nonché l'affitto ventennale dell'azienda, corrispondendo a titolo di caparra e anticipato pagamento la somma di lire 40.000.000. La consegna avrebbe dovuto avvenire entro il 30 luglio 1989 ed entro tale data avrebbe dovuto essere pagato il residuo prezzo pari a lire 160.000.000 in contanti ed a lire 230.000.000 cambiali. Peraltro, poco prima della data fissata per la stipulazione del contratto definitivo, i promissari avevano pretestuosamente rifiutato di stipularlo. Domandarono la condanna dei convenuti all'adempimento del contratto o, in subordine, la pronunzia di risoluzione per inadempimento e la condanna al risarcimento del danno.
GE GI e la società a r.l. Immobiliare Scala chiesero il rigetto delle domande e, in via riconvenzionale, la risoluzione del contratto per inadempimento degli attori e la dichiarazione del diritto di essi convenuti di ritenere la caparra. Risposero che ON FI, MA RC, LO CR e GI SO non avevano predisposto la documentazione necessaria e, soprattutto, avevano preteso di sostituire a se stessi come acquirente una società, che non forniva alcuna garanzia di adempimento, senza prestare delle garanzie personali.
Il Tribunale di Monza, con sentenza 2 aprile 1992, dichiarò risolto il contratto stipulato con scrittura 30 maggio 1989 per inadempimento degli attori. Pronunziando sull'appello di ON FI, MA RC, LO CR e GI SO, in contraddittorio con GE GI e con la società Immobiliare Scala, la Corte d'Appello di Milano, con sentenza 14 dicembre 1993 - 22 novembre 1994, respinse l'impugnazione. Si afferma nella decisione, anzitutto, che le statuizioni del Tribunale, concernenti la qualificazione della scrittura 30 maggio 1989 come contratto preliminare e la impossibilità di provvedere alla destinazione della somma consegnata a titolo di caparra non erano state impugnate;
si precisa, inoltre, che i promittenti venditori non avevano accettato qualsiasi terzo, ma soltanto una società costituita dagli stessi promissari acquirenti, che avesse offerto la stessa garanzia patrimoniale. Invece, la società offriva scarse garanzie di solvibilità, perché il capitale era modesto ( 20.000.000), il socio accomandatario RC non aveva provato di avere delle proprietà e gli altri soci non avevano prestato fideiussione. Il che rendeva problematico conseguire il prezzo di lire 230.000.000 in cambiali ed il canone annuo di lire 40.000.000.
Ricorrono per cassazione ON FI, MA RC, LO CR e GI SO;
resistono con controricorso GE GI e la società Immobiliare Scala.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - A fondamento del ricorso i ricorrenti deducono:

1.1 Violazione e falsa applicazione degli artt. 1461 e 1401 ss. cod.civ., in relazione all'art. 360 n. 3 cod.proc.civ. L'art. 1461 cod.civ. disciplina una ipotesi di sopravvenienza di circostanze tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, vale a dire una realtà, che può sorgere solo quando le condizioni patrimoniali di una delle parti vengano ad essere menomate dopo la stipulazione del contratto. La norma, pertanto, non può essere invocata quando le parti hanno posto in essere lo schema del contratto per persona da nominare, dato che l'ingresso nel contratto del contraente nominato a norma dell'art. 1404 ss. cod.civ. non rappresenta un evento sopravvenuto, ma una circostanza liberamente convenuta e prevista.

1.2 Violazione e falsa applicazione dell'art. 1461 cod.civ. Omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod.proc.civ.
L'art. 1461 cod.civ. consente la sospensione cautelativa della prestazione quando sussiste il pericolo attuale ed evidente di perderla: pericolo, di cui deve essere fornita la dimostrazione, non essendo sufficiente la mera rappresentazione soggettiva. Ciò in atti non sussiste. Allo stesso tempo, la clausola con la quale era stata prevista la facoltà di nomina di una società, faceva espresso richiamo ad una società da costituirsi tra i quattro promissari acquirenti senza alcuna prescrizione riguardo al tipo societario, al capitale sociale ed alle eventuali garanzie.

1.3 Contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1401 e 1461 cod.civ. In relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod.proc.civ. Nell'ipotesi in cui si ritenesse invocabile l'art. 1461 cit. relativamente alle condizioni patrimoniali del contraente nominato, la facoltà di nomina non avrebbe dovuto riguardare il contratto definitivo, bensì il contratto preliminare.
La nomina del terzo costituisce una facoltà scaturente dal contratto definitivo, seppure prevista nel preliminare, e perciò invocabile solo relativamente ad un mutamento delle condizioni patrimoniali intervenuto successivamente alla stipulazione del contratto definitivo. Orbene, essendo il contratto definitivo ad esecuzione istantanea, era diretto a realizzare un assetto di interessi, che escludeva inevitabilmente l'applicazione dell'art. 1461 cod.civ.

1.4 Violazione o falsa applicazione degli artt. 1453, 1457 e 1461 cod.civ. Omessa motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod.proc.civ.
L'accertamento circa la legittimità della sospensione della prestazione non incide minimamente sull'accertamento dell'inadempimento di non scarsa importanza, imputabile a colpa della parte inadempiente, che è necessario per pronunziare la risoluzione del contratto. La Corte d'Appello ha del tutto omesso di motivare sul comportamento dei promissari acquirenti ed affittuari come inadempimento di non scarsa importanza ai fini dell'art. 1453 cod.civ. La facoltà di cui all'art. 1461 può evolversi nella diversa facoltà di chiedere la risoluzione solo se insorga il presupposto rappresentato dall'inadempimento di non scarsa importanza, che può scaturire dal decorso di un tempo di inesecuzione del contratto ragionevolmente adeguato a configurare l'inadempimento, ovvero dall'emergere di un diverso inadempimento avente non scarsa importanza.

1.5 Violazione e falsa applicazione dell'art. 1362 ss. cod.civ. Contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod.proc.civ.
I giudici d'appello hanno dato per esistente una pattuizione, di cui non v'è traccia nel contratto. L'applicazione della norma, secondo cui il contratto deve essere interpretato secondo buona fede, non consente al giudice di costruire obbligazioni non pattuite, ma impone soltanto di conferire alle clausole aventi un significato non univoco quel senso, che poteva ad esse attribuire la parte in buona fede al momento della stipulazione del contratto.

1.6 Violazione e falsa applicazione dell'art. 1375 cod.civ. Insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. In relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod.proc.civ.
Il dovere di eseguire il contratto secondo buona fede non impone nuovi obblighi od oneri alle parti, ma si limita ad indicare le modalità di adempimento degli obblighi contrattualmente assunti, facendo eventualmente sorgere doveri meramente complementari di protezione e di informazione.
II

2.1 Per decidere la controversia è necessario risolvere, in linea di principio, talune questioni di diritto concernenti il significato ed il valore della disposizione dettata dall'art. 1461 cod.civ., per cui "ciascun contraente può sospendere l'esecuzione della prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dell'altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia". Alla disamina delle censure formulate con il ricorso, pertanto, conviene premettere in sintesi gli orientamenti consolidati della dottrina e della giurisprudenza.

2.2 L'eccezione dilatoria prevista dall'art. 1461 cit. consiste nel potere, attribuito ad una delle parti del rapporto obbligatorio con prestazioni corrispettive, di sospendere in modo legittimo l'esecuzione della propria prestazione, bloccando temporaneamente l'attuazione dell'altrui pretesa, in presenza di un mutamento in peius delle condizioni economiche dell'altro, tale da mettere in evidente pericoli il conseguimento della controprestazione. La norma attribuisce rilevanza al fatto del deterioramento delle condizioni patrimoniali dell'altro contraente, che faccia insorgere il rischio per la parte adempiente di non ottenere quanto le è dovuto.

2.3 Il pericolo di non conseguire la controprestazione, oltre che manifesto, deve connotarsi per serietà e concretezza (Cass., Sez. II, 22 giugno 1994, n. 5979); deve essere attuale e non soltanto ipotizzabile in futuro - cioè sussistente al momento in cui la prestazione sospesa avrebbe dovuto essere eseguita (Cass., Sez. II, 4 agosto 1988, n. 4835) - ancorché la controprestazione non sia ancora scaduta, ne' liquida (Cass., Sez. II, 19 aprile 1996, n. 3713). Il mutamento, che giustifica l'eccezione di sospensione, è dato dal sopravvenire di circostanze incidenti sulla sostanza qualitativa e quantitativa del patrimonio dell'altro contraente, che rendono più incerto il conseguimento della controprestazione e, in ipotesi, più difficile l'utile esperimento della procedura esecutiva. La situazione di pericolo viene assimilata viene assimilata all'eventus damni che, al verificarsi delle condizioni richieste, consente il ricorso ai rimedi conservativi della garanzia generica del credito, quali le azioni surrogatoria e revocatoria o il sequestro conservativo (artt. 2900 - 2906 cod.civ.). Per la sussistenza del pericolo è necessaria e sufficiente una seria modificazione peggiorativa della situazione economico-patrimoniale della controparte (Cass., Sez. II, 4 agosto 1988, n. 4835). Quanto al momento, in cui il mutamento in peius delle condizioni patrimoniali della controparte deve realizzarsi, il punto di riferimento è la conclusione del contratto. Nondimeno, il dissesto può anche essere preesistente alla stipulazione, ma il contraente può esserne venuto a conoscenza in un momento successivo. Ai fini della sospensione della esecuzione della prestazione, pertanto, non è necessario che la modificazione sia intervenuta dopo la stipulazione del contratto, essendo sufficiente che dopo la stipulazione del contratto il contraente in bonis sia venuto a conoscenza del dissesto (Cass., Sez. II, 4 agosto 1988, n. 4835;
Cass., Sez. I, 19 giugno 1972, n. 1935). Per ciò che concerne, infine, il tempo fissato per la esecuzione delle rispettive prestazione, il potere di sospendere l'esecuzione della propria obbligazione non è circoscritto al caso, in cui una delle due obbligazioni corrispettive debba essere adempiuta prima dell'altra. Il potere di sospensione può esercitarsi anche nel caso di prestazioni con eguale scadenza.
L'assunto si giustifica avuto riguardo alla ratio della norma, sostanzialmente fondata sul principio inademplenti non est adimplendum.

Considerato che

il sopravvenuto mutamento della condizioni patrimoniali della controparte può mettere in pericolo il conseguimento della controprestazione anche quando l'adempimento di entrambe le parti deve essere contestuale, se uno dei contraenti ha serie ragioni di paventare l'inadempimento dell'altro, secondo il disegno sistematico della risoluzione per inadempimento, non è costretto a rifiutarsi senz'altro di adempiere l'obbligazione, secondo il paradigma previsto dall'art. 1460 cod.civ.: può limitarsi a sospendere l'esecuzione della prestazione.
Sulle basi di questi criteri, il passaggio della sospensione della prestazione alla risoluzione per inadempimento diventa agevole. Per la verità, se il contraente dissestato, proprio in ragione del sopravvenuto mutamento delle sue condizioni patrimoniali, non è in condizioni di adempiere, la controparte non solo può continuare a rifiutare la propria prestazione ma, in virtù all'exceptio inademplenti, può ricorrere alla risoluzione per inadempimento. 3. - Fissati i principi, la decisione del ricorso segue de plano.

3.1 Non può essere accolto il primo motivo.
La ratio della disposizione, come s'è detto sopra, ne consente la applicazione anche alla ipotesi del contratto definitivo per persona da nominare.
È pur vero che l'ingresso del contraente nominato non rappresenta un evento sopravvenuto ed imprevisto, ma una circostanza espressamente contemplata nel contratto. Nondimeno, il contraente nominato in concreto, per le qualità personali, può rappresentare una circostanza (sopravvenuta e, in sostanza, imprevista) tale da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione.

3.2 Non è fondato neppure il secondo motivo.
La sentenza impugnata non si fonda sulla mera rappresentazione soggettiva del pericolo, ma motiva la sussistenza del pericolo attuale ed evidente di perdere la controprestazione, facendo riferimento a specifiche circostanze oggettive: precisamente, alle scarse garanzie di solvibilità offerte dalla costituita società in accomandita semplice, avente un capitale di solo venti milioni, ed alla responsabilità patrimoniale del solo RC, che non aveva provato di possedere alcunché, ed alla omessa prestazione della fideiussione da parte degli altri contraenti.
Correttamente la sentenza osserva che la previsione contrattuale di un nuovo soggetto, costituito da una società composta da tutti gli originari stipulanti, rivela senza possibilità di dubbio la precisa volontà di conservare integra la (preesistente) garanzia patrimoniale.

3.3 Non ha pregio neppure il terzo motivo.
Premesso che la qualificazione della scrittura privata 30 maggio 1989 come contratto preliminare era ormai coperta dal giudicato, la sentenza impugnata, con un giudizio di fatto non sindacabile in questa sede, siccome motivato in modo logicamente corretto e sufficiente, ritiene che la facoltà di nomina del terzo riguardava il contratto definitivo. A questo punto, appare coerente l'inferenza che spiegasse efficacia decisiva il mutamento in peius delle condizioni patrimoniali della controparte, sopravvenuto prima della stipulazione del definitivo, e consistente proprio nella nomina di un soggetto non affidabile (il che legittimava la sospensione della stipulazione).
3.4/5 Devono essere rigettati anche il quarto ed il quinto motivo, da esaminarsi congiuntamente in ragione della loro evidente connessione. Ritenuta la legittimità della sospensione della prestazione da parte di GI e della società Immobiliare Scala, la Corte correttamente ha respinto la domanda di adempimento del contratto e di risoluzione, senza esaminare, perché non era necessario, la sussistenza o no dell'inadempimento di non scarsa importanza da parte dei ricorrenti.
Una volta affermata l'insussistenza delle condizioni patrimoniali promesse e fissato che della nuova società dovessero fare parte le stesse persone, che avevano stipulato il contratto preliminare, non ha pregio la censura circa la asserita costruzione di obbligazioni non pattuite.

3.6 Deve essere rigettato infine, il sesto motivo, perché del tutto generico, in quanto non si dice quale obbligazione non esistente sarebbe stata imposta a carico dei ricorrenti.
4. - Al rigetto del ricorso segue la condanna dei ricorrenti in solido alla rifusione delle spese processuali.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte:
rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese processuali, che liquida quanto alle spese vive in lire 720.800=, oltre lire 8.000.000 per gli onorari.
Così deciso in Roma, il 18 giugno 1998.
Depositato in Cancelleria il 24 febbraio 1999