Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CARLUCCI GIULIO Presidente del 15.01.1998

1.Dott. LA GIOIA IT Consigliere SENTENZA

2.Dott. MOCALI PIERO " N. 51

3.Dott. GEMELLI TORQUATO " REGISTRO GENERALE

4.Dott. CAMPO STEFANO " N. 20146/1997
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RO AN n. il 29.05.1967
2) AN TE n. il 18.08.1962
3) AN IT n. il 11.09.1964
4) RA ZO n. il 27.04.1971
5) RA IT n. il 06.02.1924
6) RN NG n. il 01.08.1968
7) TE IC n. il 11.12.1975
8) CC ES n. il 09.01.1959
9) AN IA n. il 06.09.1974
10) BO ER n. il 13.04.1970
11) VI ZO n. il 04.05.1954
12) MA NG n. il 03.03.1961
13) ZZ VI n. il 03.05.1970
avverso sentenza del 04.12.1996 della CORTE d'APPELLO di BARIvisti gli atti, la sentenza denunziata e i ricorsi,
udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dr. Stefano CAMPO,
Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale Dr. Mario FRATICELLI, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso di ZZ e il rigetto di quelli degli altri ricorrenti, Udito il difensore dei ricorrenti RO NI e AN LE avv.to Alfredo GAITO;

OSSERVA:

1. Con sentenza in data 4 dicembre 1996 la Corte d'appello di Bari, in parziale riforma di quella in data 12 marzo 1996 del Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale della stessa sede, riduceva le pene, principali ed accessorie, irrogate a RO NI, AN LE, AN IT, RA NC, RA IT, VI NC, NI EL, TE NI, CC ND, MA EL, BO NA, ZZ VI (questo imputato aveva concordato l'entità della pena, previa rinuncia agli altri motivi d'appello, ai sensi dell'art. 599 c.p.p.) e AN CI (oltre a statuire su altri imputati oggi non ricorrenti) tutti imputati dei reati di partecipazione ad associazione per delinquere finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti e di detenzione e cessione di dette sostanze, entrambi aggravati, e i soli AN IT e RA IT anche dei reati di cui agli artt. 336 e 337 c.p., escludendo per coloro cui era stata contestata l'ipotesi di cui all'art. 74 co. 1^ d.p.r.

9.10.1990 n. 309 partecipazione all'associazione per delinquere quali organizzatori della stessa per tutti la circostanza aggravante di cui all'art. 80 co. 2^ citato d.p.r. (fatto concernente quantità ingenti di sostanze stupefacenti) e ritenendo per AN LE, NI, TE, AN CI e MA, l'ipotesi di partecipazione attenuata di cui all'art. 74 co. 5^ testo unico sugli stupefacenti, ferme restando la ritenuta continuazione tra tutti i reati, l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche, il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti e la diminuzione, di cui all'art. 442 c.p.p. La corte territoriale in ordine alla mancata astensione del g.u.p. e al diniego di riconoscimento di incompatibilità dello stesso - come richiestogli dagli imputati in sede di udienza preliminare - e al rigetto dell'eccezione di legittimità costituzionale, conseguentemente sollevata dagli stessi, dell'art. 34 co. 2^ c.p.p. nella parte in cui no prevedeva come, invece,
riconosciuto dalla Corte costituzionale con sentenza n. 155 del 20.5.1996, in epoca successiva alla data di celebrazione dell'udienza preliminare l'incompatibilità a svolgere le funzioni di giudice per l'udienza preliminare da parte della stessa persona che aveva emesso nei confronti degli imputati misura cautelare personale, affermava che le violazioni delle norme relative all'incompatibilità del giudice - nelle more riconosciuta all'ipotesi di specie dall'intervenuta pronuncia del giudice delle leggi - non potevano essere dedotte come motivo di nullità attraverso l'esperimento dei mezzi di gravame, ma potevano soltanto costituire motivo di ricusazione, e che a tale fine non aveva alcun rilievo processuale il fatto che gli imputati non avevano potuto ricusare il g.u.p., per non essere prevista all'epoca detta causa di incompatibilità, in quanto la relativa situazione processuale era da definirsi esaurita per essere intervenuta la pronuncia della Corte costituzionale in epoca successiva alla chiusura del grado di procedimento di merito cui l'incompatibilità si riferiva.
Per quanto, poi, concerneva l'eccepita inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche la corte barese rilevava che le stesse erano state autorizzate in presenza dei presupposti e delle condizioni di legge e che i relativi provvedimenti erano congruamente e sufficientemente motivati.
Nel merito si ribadiva che dagli elementi probatori in atti (contenuto delle intercettazioni telefoniche;
esiti delle indagini e degli appostamenti della polizia giudiziaria;
accertati rapporti tra alcuni degli imputati e conclamati trafficanti, italiani e stranieri, di stupefacenti, viaggi effettuati per consegna di sostanze stupefacenti e ritiro delle relative somme di denaro date in pagamento dagli interessati, sequestro di ingenti somme di denaro inerenti al traffico e di droga;
testimonianza di acquirente al minuto dello stupefacente) emergevano la sussistenza dell'associazione criminosa, facente capo al RO, le singole condotte partecipative alla stessa poste in essere dagli imputati, la detenzione e lo spaccio delle sostanze stupefacenti con conseguente responsabilità degli imputati in ordine a quanto loro contestato.

2. Ricorrono per cassazione tutti i soprannominati, imputati, i quali, rispettivamente, deducono:
RO e AN LE, entrambi:
a) violazione ed erronea applicazione di legge (art. 606 co. 1^ lett. b.) e c) c.p.p. in reazione all'art. 34 co. 2^ medesimo codice), per avere la Corte d'appello omesso di applicare i principi enunciati dalla sentenza 155 del 1996 della Corte costituzionale in ordine all'incompatibilità dello stesso giudice ad emettere provvedimenti custodilali e a presenziare l'udienza preliminare;

il solo RO:
b) manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata (art. 606 co. 1^ lett. e) c.p.p in relazione all'art. 74 d.p.r. 309/1990) in ordine all'affermata esiste a di un'associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, dedotta da circostanze non dimostrative della sussistenza degli elementi strutturali del detto reato associativo;

la sola AN LE:
c) manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata (art. 606 co. 1^ lett. e) c.p.p. in relazione all'art. 90 d.p.r. 309/1990) per l'affermazione meramente congetturale, desunta soltanto dal ruolo di compagna del ME rivestito dall'imputata, della sua condotta di partecipazione all'associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti;

AN IT, RA NC, RA IT, NI, TE, CC, AN CI e BO:
d) nullità della sentenza impugnata per violazione di legge (art. 606 co. 1^ lett. c) c.p.p. in relazione agli artt. 271 co. 1^ e 267 co. 1^ e 3^ medesimo codice), per essere inutilizzabili le intercettazioni telefoniche in quanto carente la motivazione del provvedimento che le aveva autorizzate sia della specificazione dei gravi indizi di reati, che dell'indicazione dell'assoluta indispensabilità di far ricorso a tale mezzo di acquisizione della prova per proseguire le indagini;

e) nullità della sentenza impugnata per violazione di legge e per mancanza di motivazione (art. 606 co. 1^ lett. c) ed e) c.p.p. in relazione agli artt. 521 medesimo codice e 74 d.p.r. 309/1990), assumendosi che il reato associativo ritenuto in sentenza era diverso da quello contestato agli imputati;
che la esistenza degli elementi strutturali dell'associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti era stata affermata senza alcun accertamento in ordine ad un accordo permanente tra il RO e gli altri coimputati;
che non v'era alcuna motivazione in ordine alla consapevolezza degli imputati di partecipare al reato associativo in questione;

VI e MA:
f) violazione di legge (art. 606 co. 1^ lett. c) c.p.p. in relazione agli artt. 266 e 267 medesimo codice) per l'utilizzazione di intercettazioni telefoniche autorizzate e prorogate con provvedimento privi della necessaria motivazione in merito alla presenza di gravi indizi che ne consentissero l'autorizzazione e alla necessità dell'espletamento di tale mezzo per il positivo proseguimento delle indagini;

g) violazione di legge e carenza di motivazione della sentenza impugnata (art. 606 co. 1^ lett. b) ed e) c.p.p. in relazione agli artt. 73 e 74 d.p.r. 90/1990) per avere affermato la responsabilità degli imputati sulla scorta di elementi inconferenti ai fini della sussistenza dei reati loro ascritti e con argomentazioni apodittiche in quanto prive di riscontri probatori;

il solo VI ed anche il ZZ:
h) violazione di legge (art. 606 co. 1^ lett. c) c.p.p. in relazione all'art. 34 co. 2^ medesimo codice) per il mancato accoglimento del motivo di gravame concernente l'incompatibilità del giudice, che ha emesso provvedimento custodiale nei confronti dell'imputato, a svolgere l'udienza preliminare;

3. Il ricorso è meritevole d'accoglimento relativamente al motivo riguardante la denunciata causa di incompatibilità, ai sensi dell'art. 34 co. 2^ c.p.p. così come risultante a seguito della sentenza n. 155/1996 della Corte costituzionale, del giudice dell'udienza preliminare.
Invero, risulta provato dagli atti che nel giudizio di primo grado (rito abbreviato innanzi al g.u.p.) i difensori degli imputati eccepirono l'incompatibilità del giudice per le indagini preliminari, invitandolo ad astenersi, alla stregua dei principi posti dalle sentenze 401/1991 e 432/1995 della Corte costituzionale e, comunque, sollevarono eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 34. co. 2^ c.p.p. nella parte in cui non prevedeva come causa di incompatibilità quella del g.u.p., che avesse precedentemente, come verificatosi nella fattispecie in esame, provveduto all'emissione di misura cautelare personale nei confronti degli imputati.
Entrambe le richieste furono disattese dal g.u.p., in quanto le pronunce della Corte Costituzionale non facevano riferimento al giudizio abbreviato e l'eccezione di legittimità costituzionale s'appalesava manifestamente infondata per la peculiarità del rito speciale in questione.
Nelle more del giudizio d'appello la Corte costituzionale, con sentenza 20.5.1996 n. 155, dichiarava la illegittimità costituzionale dell'art. 34 co. 2^ c.p.p. negli stessi termini dell'eccezione a suo tempo sollevata dai difensori degli odierni imputati e disattesa dal giudicante, ovverosia per la mancata previsione dell'impossibilità di partecipazione al giudizio abbreviato del giudice per le indagini preliminari che abbia disposto nei confronti del giudicare una misura cautelare personale. Del tutto conseguentemente gli imputati, non potendo censurare l'ordinanza di rigetto per manifesta infondatezza dell'eccezione di legittimità in questione emessa dal g.u.p., ne' avendo potuto ricusare detto giudice per non prevedere l'ordinamento processuale vigente all'epoca del giudizio di primo grado come causa di incompatibilità del giudice - legittimante una richiesta di ricusazione - quella poi rilevata dalla Corte costituzionale con la citata sentenza, avevano invocato con l'atto di appello l'applicazione della decisione del giudice delle leggi, denunciando formalmente la nullità della sentenza del g.u.p.
I giudici di secondo grado, pur riconoscendo l'efficacia retroattiva (rectius: di immediata applicabilità) delle sentenze additive della Corte costituzionale su tutti i rapporti processuali pendenti, restandone escluse soltanto le statuizioni definitive rilevavano che per costante e pacifica giurisprudenza della Corte di cassazione la violazione delle norme relative all'incompatibilità del giudice non può essere dedotta come motivo di nullità attraverso l'esperimento dei mezzi di gravame, ma soltanto costituire motivo di ricusazione del giudice, di guisa che, potendosi ricorre alla ricusazione soltanto successivamente alla dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 34 co. 2^ statuita dalla citata sentenza della Corte costituzionale ed essendosi la relativa situazione di incompatibilità esaurita pruina di detta pronuncia, gli appellanti non potevano dedurre a sostegno del proposto appello tale motivo di gravame.
Correttamente la corte territoriale ha affermato che in presenza di una causa di incompatibilità del giudice non sussiste la nullità di cui all'art. 178 lett. a) c.p.p. (capacità del giudice), unico rimedio in materia essendo la proposizione di dichiarazione di ricusazione.
Tuttavia la Corte rileva che gli imputati si astennero dal proporre dichiarazione di ricusazione, in quanto ciò non era consentito dalle norme relative all'incompatibilità e alla ricusazione vigenti anteriormente alla più volte citata sentenza 155/1996 del giudice delle leggi. Peraltro, tale possibile situazione di incompatibilità fu diligentemente segnalata al giudice per l'udienza preliminare dai difensori degli imputati sia mediante sollecitazione di astensione per motivi di convenienza, sia a mezzo della proposizione di questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 co. 2^ c.p.p. nei termini sopra illustrati, non essendo loro consentito il ricorso ad altro rimedio processuale.
La riproposizione della eccezione di legittimità costituzionale con i motivi d'appello e la conseguente richiesta di nullità del giudizio di primo grado alla luce di quanto, nelle more del giudizio di secondo grado, aveva avuto modo di statuire la Corte costituzionale, contrariamente a quanto affermatosi nella sentenza oggi impugnata, veniva ad incidere su situazione processuale non ancora esauritasi, in quanto la pronuncia sullo specifico punto non era, in pendenza di puntuale motivo di gravame, divenuta irrevocabile.
Infatti, come più volte affermato da questa Corte (cfr., Sez. I, 3.7.1997, ric. p.g. c/o Bonanno Salvatore ed altri;
Sez. I, 25.9.1997, ric. Todesco;
Sez. VI, 10.12.1997, ric. Stornello ed altri), le decisioni della Corte costituzionale sono di immediata applicazione ai rapporti processuali non ancora divenuti irrevocabili, intendendosi per tale l'esaurimento della situazione giuridica processuale, collegandosi tale effetto, di regola, alla formazione del giudicato sul punto specifico oggetto dell'impugnazione: situazione processuale, quella dell'irrevocabilità, del tutto diversa, nella sua natura e nei suoi effetti, da quella rientrante sotto il concetto della definitività caratterizzata dall'assenza di una necessità automatica di prosecuzione del processo (ad esempio, sentenza di non doversi procedere per mancanza di uria condizione di procedibilità), necessità presente, invece, nella diversa ipotesi - come quella della fattispecie che ci occupa - per non essere l'atto di appello affetto da inammissibilità originaria.
Pertanto, la tempestiva impugnazione sul punto, con i mezzi consentiti - nella verificatasi contingenza temporale - dall'ordinamento alla parte processuale interessata, non aveva come oggetto un rapporto processuale esaurito, di guisa che avrebbe dovuto essere rilevata in sede d'appello, con la conseguenziale pronuncia di nullità della sentenza di primo grado, l'incompetenza funzionale del giudice per le indagini preliminari, in quanto era lo stesso che, dopo avere applicato agli imputati misure cautelari personali, aveva proceduto al loro giudizio mediante rito abbreviato. Per le sueposte ragioni, quindi, la sentenza impugnata deve essere annullata e, per l'effetto, tale sorte va riservata anche a quella di primo grado, affetta da incompetenza funzionale, ai sensi dell'art. 21 co. 1^ c.p.p. rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo così come per incompetenza per materia cui quella funzionale è equiparabile, del giudice che l'ha emessa in quanto incompatibile ex art. 34 co. 2^ così come modificato dalla sentenza n. 155 del 20.5.1996 della Corte costituzionale. Conseguentemente gli atti del processo vanno trasmessi al giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Bari, il quale, in diversa composizione soggettiva, provvederà al nuovo giudizio con il rito abbreviato, la cui scelta, una volta intervenuto il consenso del p.m., non può più essere revocata da parte degli imputati, giacché l'unica alternativa prevista dalla legge per non adire tale forma processuale rimane quella della autonoma declinazione di procedere con tale rito speciale da parte del giudice che ritenga di non potere decidere allo stato degli atti (cfr., ex plurimis, Cass: Sez. I, 26.9.1991, confl. comp. in proc. Egada). In proposito va osservato che, trattandosi di ipotesi di incompetenza funzionale riguardante la persona fisica del giudice e non concernente l'organo giudicante, gli atti del processo vanno restituiti allo stesso giudice-organo, la cui competenza rimane ferma, e non al pubblico ministero presso lo stesso, atteso che tale effetto, ai sensi degli artt. 23 e 24 c.p.p. così come modificati dalle sentenze della Corte costituzionale nn. 70 del 15.3.19 76, 76 dell'11.3.1993 e 214 del 5.5.1993, riguarda soltanto la declaratoria di incompetenza del giudice-organo, altrimenti opinandosi, infatti, si verrebbe a ledere il principio costituzionalmente garantito (art.25 Costituzione) del giudice naturale, sottraendosi la cognizione del processo al giudice precostituito per legge.
L'accoglimento del motivo di ricorso, di cui sopra, assorbe ogni altra deduzione dei ricorrenti.
Trattandosi, inoltre, di causa di annullamento per violazione della legge processuale non esclusivamente personale, in quanto inerente alla competenza del giudice, il disposto annullamento giova anche, ai sensi dell'art. 587 co. 2^ c.p.p., ai ricorrenti che non hanno proposto il relativo motivo di gravame.

P. Q. M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella del g.u.p. del Tribunale di Bari, in data 12.3.1996. Dispone trasmettersi gli atti per il nuovo giudizio al Tribunale di Bari.
Così deciso in Roma, il 15 gennaio 1998.
Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 1998