Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAOLINI Giovanni - Presidente -
Dott. AMARI Eugenio - rel. Consigliere -
Dott. MARIGLIANO Eugenia - Consigliere -
Dott. SCHIRÒ Stefano - Consigliere -
Dott. MELONCELLI Achille - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EN s.p.a., con sede in Roma viale Regina Margherita n. 137, in persona del Dott. Renato Iodice, in qualità di procuratore della società per atto notaio Paolo Silvestro di Roma in data 18.11.1999, rep. 59.789, rappresentata e difesa nel presente giudizio, anche disgiuntamente, in virtù di procura speciale a margine, dal prof. avv. Augusto Fantozzi, dall'avv. Roberto Tieghi e dall'avv. Francesco Giuliani, elettivamente domiciliata preso il loro studio in Roma, via Sicilia n. 66.

- ricorrente -

contro
Comune di Arpino, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del controricorso, dall'avv. Vincenzo Pizzutelli, con lui elettivamente domiciliato in Roma, via Falena 20 (studio avv. Pierfilippo Schina);

- controricorrente -

avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale del Lazio, sezione 10, n. 95/10/2001, del 26.3/27.9.2001. Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 30.6.2003 dal Consigliere Relatore Dott. Eugenio Amari;

udito l'avvocato Fantozzi per l'EN e l'avv. Pizzutelli per il comune di Arpino;

udito il P.M., in persona del sostituto Procuratore Generale Dott. UCCELLA Fulvio, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'EN s.p.a. provvedeva a presentare le denunce originarie e di variazione per le occupazioni del sottosuolo e del soprassuolo realizzate con cavi e linee elettriche sulle strade del comune di Arpino.
Successivamente la contribuente, relativamente all'anno 1995, versava la relativa tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (t.o.s.a.p.).
In data 30 dicembre 1998, il comune di Arpino notificava all'EN l'avviso di accertamento n. 1247 per omessa denuncia ed omesso versamento relativi alla t.o.s.a.p. per il predetto anno 1995. Sosteneva il comune di Arpino che l'E.n.e.l. aveva realizzato un'occupazione di 254 Km. lineari, in luogo di quella oggetto del pagamento da parte della contribuente.
Avverso tale atto impositivo l'EN proponeva ricorso dinanzi alla Commissione Tributaria provinciale di Frosinone, deducendo, tra l'altro, che il comune di Arpino aveva "provveduto a calcolare la lunghezza dei tratti di strada occupati con linee elettriche considerando ogni singolo tratto di strada, sia pure di poche decine di metri, come autonomamente tassabile in base all'unità di misura della tassa, pari al chilometro lineare, estendendo in tal modo il presupposto non già all'effettiva occupazione, ma alla strada in quanto occupata a prescindere dall'entità e rilevanza dell'occupazione stessa".
Per converso, eccepiva l'EN, la tassazione delle occupazioni doveva essere effettuata con riguardo alla effettiva consistenza delle stesse e, quindi, alla complessiva somma delle occupazioni medesime fino al raggiungimento dell'unità di misura della tassa pari al chilometro lineare.
La Commissione Tributaria provinciale di Frosinone, Sez. Prima, con sentenza n. 443 del 22 maggio 2000, depositata il 25 settembre 2000, accoglieva il ricorso proposto dall'EN s.p.a. deducendo che la determinazione della tassa per chilometro lineare o frazione (art. 47, comma 2^) non poteva comportare l'arrotondamento al chilometro di ogni distanza inferiore, ma significava che la distanza effettiva doveva essere calcolata in termini lineari sommando i tratti di strada oggettivamente occupati, con arrotondamento al chilometro per eccesso.
Proponeva appello il comune di Arpino dinanzi alla commissione tributaria regionale del Lazio, che lo accoglieva.
Il giudice di seconda istanza affermava che la società si era limitata a sostenere di avere regolarmente provveduto al versamento di lire 2.000.000 per le occupazioni esistenti al 31/121994 e lire 250.000 per le variazioni intervenute nel corso del 1994 rispetto a quanto accertato di lire 74.050.000 per l'anno 1995; ma non aveva prodotto documentazione comprovante lo stato delle sue occupazioni. Così operando non aveva confutato il numero e l'estensione delle occupazioni attribuite dal comune con gli avvisi di accertamento notificati.
Tale comportamento omissivo dell'EN, assumeva il giudice di appello, non permetteva al collegio di entrare nel merito della controversia. Infatti, basando la contestazione dell'avviso di accertamento sull'errata applicazione dei criteri di determinazione delle superfici tassabili ai sensi dell'art. 47, d. lgs. 507/1993 relativamente all'arrotondamento del Km. per eccesso, l'EN aveva tralasciato di "provare l'errato calcolo del comune, dal momento che l'arrotondamento applicatile si, limitava all'ultimo Km scaturente dalla sommatoria delle varie occupazioni nelle strade del comune". Propone ricorso per Cassazione l'EN enunciando quattro motivi. Resiste con controricorso il comune di Arpino.
L'EN ha presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il 1^ motivo del ricorso l'EN denuncia la violazione o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 46 e 47 del d. lgs. n. 507/93 (art. 360, primo comma, n, 3 c.p.c.).
Deduce la ricorrente che il giudice di appello, affermando la legittimità dell'operato del comune impositore, aveva aderito alla tesi secondo cui la t.o.s.a.p. era dovuta per ogni singola occupazione, in ragione dell'unità di misura di riferimento, pari al chilometro lineare.
L'oggetto della tassazione in parola doveva invece essere determinato indipendentemente dal tipo e dal numero dei manufatti che occupavano il suolo pubblico (criterio forfetario); attraverso la somma delle singole occupazioni (criterio della effettività dell'occupazione delle strade); mediante il conseguente arrotondamento del risultato finale e complessivo ottenuto al chilometro superiore (infrazionabilità del chilometro).
Con il 2^ motivo l'EN deduce la violazione degli artt. 3 e 53 della Costituzione nell'ipotesi di un'interpretazione dell'art. 47, 2^ comma, del d. lgs. 507/1993 volta ad applicare una stessa identica tariffa nei confronti di situazioni diverse.
Con il 3^ motivo l'EN lamenta la violazione dell'art 2697, primo comma, c.c. e dell'art. 115 c.p.c. per avere posto il giudice di appello a carico della ricorrente, contestandole di non avere prodotto documentazione comprovante lo stato delle sue occupazioni, un onere probatorio che era proprio invece dell'ente impositore. Con l'ultimo motivo. l'EN, denuncia la violazione dell'art. 7 del d. lgs. 546/1992 e dell'art. 22, comma 5^ del d. lgs. n. 546/1992,
per non essersi avvalsa la Commissione regionale dei poteri istruttori di ufficio attribuitile dalla legge.

2. Il Comune di Arpino eccepisce, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso per violazione dir art. 365 c.p.c., sul rilievo che la procura a margine del ricorso non era stata sottoscritta dal legale rappresentante dell'EN s.p.a. ma da un soggetto diverso munito con procura generale del 18.11.1999 del solo potere di rappresentanza processuale della società o tutt'al più dei poteri di rappresentanza sostanziale funzionali alla sola rappresentanza processuale.
Con riferimento al 1^ motivo del ricorso il controricorrente deduce che la sentenza impugnata e l'atto impositivo, nell'affermare che con il calcolo operato dal comune "l'arrotondamento si limitava all'ultimo km. scaturente dalla sommatoria delle varie occupazioni", avevano formulato un giudizio di fatto insindacabile in sede di legittimità.
Con riferimento al 2^ motivo il comune sostiene che esso costituiva un "unicum" con il 1^ motivo, volto a rafforzare la precedente argomentazione di fatto con il riferimento ai principi di uguaglianza e di capacità contributiva.
Con riferimento al 3^ motivo il comune assume che il giudice di appello aveva ritenuto provata l'estensione dell'occupazione da parte dell'EN in via presuntiva, sulla base del numero e delle ubicazioni delle utenze elettriche, di guisa che era onere dell'EN, per superare la presunzione a suo carico, dimostrare con documenti l'esatta e diversa consistenza delle linee e degli impianti per la somministrazione dell'energia elettrica.
Con riferimento al 4^ motivo il comune afferma che l'esercizio dei poteri istruttori di ufficio da parte dei giudici tributar è meramente discrezionale e non può essere sindacato in sede di legittimità.

3. L'eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione dell'art. 365 c.p.c. è stata espressamente abbandonata dal difensore del Comune di Arpino in sede di discussione orale della causa;

essa, d'altra parte, era infondata in quanto il dott. Renato Iodice risulta munito sia della rappresentanza processuale sia di quella sostanziale dell'EN (cfr. atto notaio Silvestro di Roma, rep. 59789, racc. 12170), con la conseguenza che la procura speciale dal medesimo conferita per la proposizione del ricorso deve ritenersi valida ed efficace (cfr. Cass. sez. un. n. 8681 dell'8.8.1995). Per quanto concerne il merito dell'impugnazione, deve precedere in ordine logico-giuridico l'esame del 3^ motivo del ricorso afferente la violazione dell'art. 2697 c.c. per avere il giudice di appello ritenuto che fosse onere dell'EN e non dell'ente impositore di fornire la prova documentale dello stato delle occupazioni di suolo pubblico da parte della società.
La censura è fondata.
È principio del tutto pacifico che è l'amministrazione pubblica e non il contribuente che deve provare la fondatezza della proprie pretese fiscali, in applicazione dei principi generali sull'onere della prova previsti dall'art. 2697 c.c.. Gravava pertanto sul Comune di Arpino l'onere di provare la legittimità e la fondatezza del suo accertamento.
Nè vale invocare, al fine di invertire l'onere della prova, la presunzione che i cavidotti EN occupavano il sottosuolo della sede stradale per tutta la sua lunghezza, in quanto tale presunzione, peraltro non dedotta nella sentenza impugnata dal giudice di appello ma nel controricorso del comune, è una mera asserzione non fondata su indizi gravi, precisi e concordanti.
La pubblica amministrazione si limita in effetti ad affermare che l'EN avrebbe tenuto un comportamento omissivo, non confutando il numero e l'estensione delle occupazioni attribuite dal comune con l'avviso di accertamento;
così omettendo di considerare che perché i fatti allegati da una parte possano essere considerati incontroversi, e non richiedano quindi una prova specifica, non basta che non siano specificamente contestati dalla controparte, ma è necessario che questa li ammetta espressamente, non esistendo nell'ordinamento processuale un principio che vincoli alla contestazione specifica di ogni situazione di fatto dedotta dall'avversario (cfr. ex plurimis Cass. 5643/1995; 7189/1997;
4604/1999; 2959/2002).
Il 3^ motivo del ricorso va pertanto accolto, con assorbimento degli altri motivi. Consegue la cassazione della sentenza impugnata in ordine al motivo accolto e il rinvio, anche per la pronunzia sulle spese relative al giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Lazio.

P.Q.M.

Accoglie il 3^ motivo del ricorso, cassa la sentenza impugnata in ordine al motivo accolto;
dichiara assorbiti gli altri motivi;

rinvia, anche per la pronunzia sulle spese relative al giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione Tributaria regionale del Lazio.
Così deciso in Roma, il 30 giugno 2003.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2004