Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO NICASTRO - Presidente -
Dott. UGO FAVARA - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
Dott. MICHELE LO PIANO - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ISOTERMICA SYSTEM SPRAY SAS, in persona del suo socio accomandatario sig. Giovanni AU elettivamente domiciliata in ROMA VIA FRANCESCO DE SANCTIS 15, presso lo studio dell'avvocato PELLEGRINI ANTONIO, che la difende unitamente all'avvocato FILIPPINI GIOVANNA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
MILANO ASSICURAZIONI SPA, (Società incorporante per fusione de la Previdente Assicurazioni spa, già cessionaria di rami di azienda della COMPAGNIA LATINA DI ASSICURAZIONI spa); in persona del Dirigente Dott. Ivano Cantarale, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G VASARI 5, presso lo studio dell'Avvocato RAOUL RUDEL, che unitamente all'Avvocato LETIZIA ALFREDO, la difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
ET NI;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1568/98 della Corte d'Appello di MILANO, seconda sezione civile emessa il 13/3/1998, depositata il 05/06/98;
RG. 3648/93,
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/12/01 dal Consigliere Dott. Gianfranco MANZO;

udito l'Avvocato PELLEGRINI ANTONIO;

udito l'Avvocato Raoul Rudel;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per accoglimento del 1^ motivo, rigetto del 2^;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Isotermica Spray S.a.s., in persona del socio accomandatario Giovanni AU, conveniva in giudizio IC RA e la Latina Compagnia di Assicurazione S.p.a., quale società assicuratrice, deducendo che la propria autovettura era andata distrutta per effetto di un incendio, sviluppatosi nell'autovettura del TA posteggiata in prossimità. La società attrice chiedeva quindi la condanna in solido dei convenuti al pagamento della somma di lire 80.000.000. La Latina Compagnia di Assicurazione S.p.a. si costituiva in giudizio contestando il fondamento della domanda ed eccependo pregiudizialmente la propria carenza di legittimazione passiva, essendo improponibile nel caso di specie l'azione diretta ex art. 18 della legge n. 990 del 1969. Il TA restava contumace. Il
Tribunale di Milano, rilevava che dal rapporto dei carabinieri risultava che proprietario della autovettura danneggiata era Giovanni AU e non la società Isotermica Spray;
della quale dichiarava quindi d'ufficio la carenza di legittimazione attiva. La Isotermica Spray, S.a.s. proponeva appello. Si costituiva la Previdente Assicurazioni S.p.a. (già Latina Compagnia di Assicurazione S.p.a.), chiedendo la conferma della sentenza impugnata. Si costituiva anche IC RA per eccepire la propria carenza di legittimazione passiva. La Corte d'appello di Milano con sentenza del 5 giugno 1998 rigettava l'appello. La Corte territoriale confermava la sentenza di primo grado sul punto relativo alla carenza di legittimazione attiva, non essendo sufficienti a provare la proprietà della vettura le argomentazioni svolte. Riteneva altresì che non era provata neppure la legittimazione passiva del TA, poiché dal documento prodotto risultava che la vettura era stata venduta dal TA a GI SC il 15 dicembre 1986, cioè circa un anno prima dell'incendio sviluppatosi il 4 giugno 1988.
Avverso questa sentenza La Isotermica Spray S.a.s. propone ricorso per cassazione affidato a due motivi. La Milano Assicurazioni, quale società incorporante per fusione la Previdente Assicurazioni S.p.a. resiste con controricorso. L'intimato IC TA non ha svolto difese. La Isotermica Spray S.a.s. ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente deduce la "nullità della sentenza per vizi attinenti ai poteri del giudice" la violazione dell'art. 81 c.p.c., nonché il vizio di motivazione della sentenza impugnata. Più specificamente, la Isotermica Spray S.a.s., premesso di essere la effettiva proprietaria del veicolo e che la denunzia era stata fatta da Giovanni AU nella qualità di socio accomandatario e non di proprietario del veicolo, svolge tre distinte doglianze. Con la prima lamenta che erroneamente era stata sollevata d'ufficio la carenza di legittimazione attiva della società attrice, poiché nel caso di specie si trattava di titolarità del diritto e, cioè, di una questione attinente al merito della causa e rientrante dunque nel potere dispositivo delle parti. Con la seconda deduce che la convenuta non aveva eccepito alcunché in ordine alla proprietà del veicolo, cosicché il fatto in questione non doveva essere provato. Con l'ultima lamenta inoltre che all'udienza del 4 aprile 1995 era stato prodotto l'estratto rilasciato dal PRA, dal quale risultava la proprietà del veicolo in capo alla società. La Corte territoriale non aveva tenuto in alcuna considerazione il documento, ritenendo non provata la proprietà del veicolo.
La prima due doglianza è infondata.
Come affermato dalla ricorrente, nella fattispecie, non si versa in un caso di carenza o meno di legittimazione passiva: ciò che si deve risolvere e se la società ricorrente sia o meno proprietaria del veicolo e, dunque, sia o meno titolare dal lato attivo del rapporto dedotto in giudizio. Ma pur muovendo da questa considerazione la doglianza è infondata, in quanto attenendo la titolarità del diritto al merito della causa, spetta al giudice statuire sulla fondatezza della domanda, indipendentemente dalle eccezioni della parte. Ciò senza considerare che le eccezioni sono comunque rilevabili ex officio, come confermato di recente dalle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui sono rilevabili d'ufficio i fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale allegato agli atti dalle parti, salvo che la manifestazione della volontà della parte sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nel caso di eccezioni corrispondenti alla titolarità di un'azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l'iniziativa di parte (Cass. S.U. 3 febbraio 1998, n. 1099). Anche la seconda doglianza è infondata. Perché un fatto allegato da una parte possa considerarsi "pacifico", si da essere posto a base della decisione ancorché non provato, non è sufficiente la sua sola mancata contestazione, non esistendo nel nostro ordinamento processuale un principio che vincoli la parte alla contestazione specifica di ogni situazione di fatto dichiarata dalla controparte. Occorre invece che lo stesso sia esplicitamente ammesso dalla controparte, ovvero che questa, pur non contestandolo in modo specifico, abbia impostato il proprio sistema difensivo su circostanze ed argomentazioni logicamente incompatibili con il suo disconoscimento (Cass. 18 luglio 1997, n. 6623; Cass. 7 maggio 1999, n. 4604; Cass. 12 maggio 1999, n. 4687). E nel caso di specie non è neppure dedotto che il sistema difensivo adottato dalla convenuta fosse incompatibile con il successivo disconoscimento della titolarità dal lato attivo del rapporto dedotto in giudizio. Il motivo è invece fondato in relazione alla terza doglianza. Nella sentenza impugnata, a proposito della prova della proprietà della vettura, si legge che "di fronte all'osservazione del Tribunale, per documentare la proprietà sul furgone l'appellante avrebbe dovuto fornire qualcosa in più che le argomentazioni" secondo cui il AU nella denuncia non aveva precisato la sua qualità di socio accomandatario. La Corte di merito ha però totalmente omesso l'esame del documento indicato dalla ricorrente (estratto rilasciato dal PRA, dal quale risultava la proprietà del veicolo in capo alla società) depositato all'udienza del 4 aprile 1995 innanzi alla Corte e presente nel fascicolo dell'appellante. E, in tal modo, è incorsa nel vizio di motivazione denunziato. Sulla decisività del documento in questione non può dubitarsi essendo volto a provare la proprietà del veicolo, in un caso in cui i giudici di merito avevano ritenuto l'assenza di prova. Con il secondo motivo la ricorrente, ammettendo che erroneamente era stato convenuto in giudizio quale proprietario il TA, deduce la nullità della sentenza e del procedimento, affermando che dovendo ricondursi la fattispecie a quella del "sinistro stradale" ed essendo stato la causa radicata nei confronti di uno dei litisconsorzi necessari (la società assicuratrice), i giudici di merito avrebbero dovuto integrare il contraddittorio nei confronti dell'effettivo proprietario della vettura, il cui nominativo peraltro risultava dagli atti del giudizio di merito.
Il motivo è fondato.
La Isotermica Spray S.a.s. ha convenuto in giudizio l'assicuratore e il proprietario della vettura ritenendo evidentemente applicabile la disciplina di cui alla legge n. 990 del 1969. Avuto riguardo a questa prospettazione, il giudice d'appello,
una volta accertato che la parte convenuta in giudizio non era titolare dal lato passivo del rapporto dedotto in giudizio, avrebbe dovuto porsi il problema della necessità della partecipazione al giudizio dell'effettivo proprietario, litisconsorte necessario dell'assicuratore. Conseguentemente avrebbe dovuto rimettere le parti dinanzi al giudice di primo grado per l'integrazione del contraddittorio a norma dell'art. 354 c.p.c. Non avendo ciò fatto, in accoglimento del motivo, occorre provvedere a norma dell'art. 383, terzo comma c.p.c. rinviando la causa al primo giudice. È opportuno precisare che la questione se sia applicabile o meno la legge n. 990 del 1969 - che ovviamente condiziona anche il profilo della proponibilità dell'azione diretta nei confronti dell'assicuratore - deve essere risolta a contraddittorio integro, in relazione alla prospettazione della società attrice.
Per quanto detto il ricorso dev'essere accolto e la sentenza impugnata dev'essere cassata con rinvio al primo giudice, che provvederà in ordine all'integrazione del contraddittorio e, inoltre, quale giudice del rinvio, pronunzierà in ordine al profilo della prova della proprietà della vettura da parte della Isotermica Spray S.a.s., nonché sulle spese del processo, comprese quelle del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Milano anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 11 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2002