Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Presidente - del 15/07/2010
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. PALLA Stefano - Consigliere - N. 1271
Dott. BRUNO Antonio Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ARMANO Uliana - rel. Consigliere - N. 3581/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) CO O\ N. IL *16/03/1965*;
avverso l'ordinanza n. 1254/2009 TRIB. LIBERTÀ di BARI, del 11/01/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

sentite le conclusioni del PG, Dott. De Santis Fausto: rigetto. FATTO E DIRITTO
Propone ricorso per cassazione CO IO avverso la ordinanza del Tribunale del riesame di Bari in data 11 gennaio 2010, con la quale, ex art. 310 c.p.p., è stata confermata l'ordinanza della Corte di assise di appello di Bari in data 9 ottobre 2009. Tale Collegio, a seguito della entrata in vigore della L. n. 38 del 2009 che ha previsto la adeguatezza della sola misura infra-muraria fra quelle applicabili in relazione alla contestazione ex art. 74 L. Stup., aveva disposto che nei confronti del CO\, posto dal Gip di Bari agli arresti domiciliari sin dal 16 dicembre 2008 per la detta imputazione, tale misura fosse sostituita ex lege con quella più grave della custodia in carcere.
Deduce:
la violazione dell'art. 275 e 299 c.p.p.. La novella normativa, che consiste nella previsione della adeguatezza della sola misura cautelare della custodia in carcere in relazione - fra gli altri - al reato ex art. 74, L. Stup. è da ritenere norma processuale per la quale vale il principio "tempus regit actum". Tale principio comporta la applicazione della nuova previsione anche in relazione a reati commessi antecedentemente alla sua entrata in vigore, come già riconosciuto dalla giurisprudenza in riferimento alla analoga situazione verificatasi nel 1991 quando, per effetto della L. n. 152 del detto anno e della successiva L. n. 332 del 1995, venne formulata la previsione di applicazione della massima misura in relazione a talune ipotesi di gravi reati.
Lo stesso ragionamento non è però ammesso in relazione alle situazioni processuali nelle quali l'indagato abbia già consolidato una posizione cautelare più favorevole rispetto a quella oggi prevista dalla nuova legge.
Tale sua posizione e, correlativamente, la gravità delle esigenze da fronteggiare hanno infatti, nella descritta ipotesi, formato oggetto di una valutazione - materia di giudicato cautelare - che, applicando la novella, si vorrebbe modificare senza che contemporaneamente sia effettuata anche una prognosi peggiorativa delle esigenze cautelari già apprezzate e che quindi hanno dato luogo a "preclusione" di nuova valutazione sul punto.
Anche la giurisprudenza più recente, esprimendosi al riguardo nello stesso senso ritenuto dal Tribunale del riesame, farebbe un uso improprio dei principi posti dalla norma sulla quale essa fa leva, ossia l'art. 299 c.p.p.. Il ricorso è infondato.
Il principio fatto proprio dal Tribunale del riesame nella ordinanza impugnata corrisponde all'orientamento assolutamente maggioritario della giurisprudenza di legittimità.
Può ricordarsi uno dei contributi più recenti, dato dalla Sez.

1. con sentenza n. 40009 del 2009 Rv. 245324. In essa si afferma che la modifica dell'art. 275 c.p.p., comma 3, operata dal D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, art. 2, comma 1, lett. a) conv. dalla L. 23 aprile 2009 n. 38, che ha introdotto l'obbligo di disporre la misura della custodia in carcere in presenza di gravi indizi di colpevolezza per taluni gravi reati, salva l'acquisizione di elementi dai quali risulti l'insussistenza di esigenze cautelari, è di immediata applicazione anche nei procedimenti in cui siano state concesse misure meno gravi per reati commessi prima dell'entrata in vigore del sopra menzionato decreto, trattandosi di disposizione di natura processuale.
Successivamente altra decisione della stessa Sezione si è espressa in modo analogo (Rv. 245673), facendo seguito ad un numero consistente di pronunzie in massima parte asseverative del principio che qui si contesta: N. 23961 del 2009 Rv. 244080, N. 26493 del 2009 Rv. 244040, N. 30786 del 2009 Rv. 244573, N. 40478 del 2009 Rv. 244926, N. 41107 del 2009 Rv. 244956, N. 41378 del 2009 Rv. 245070, N. 45846 del 2009 Rv. 245220; n. 18093 del 2010 Rv. 246957. Le stesse del resto fanno riferimento al principio espresso in materia analoga dalle Sezioni unite sin dal 1992.
Osservò il supremo consesso che la modifica dell'art. 275 c.p.p., comma 3 (all'epoca operata dal D.L. 9 settembre 1991, n. 292, art. 1)
in seguito alla quale, per taluni più gravi delitti ove sussistano gravi indizi di colpevolezza, è disposta la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non si ravvisano esigenze cautelari, trova applicazione anche per le misure custodiali ordinate in base alla normativa precedentemente vigente che siano ancora pendenti, per le quali cioè non siano ancora scaduti i termini di fase, o quelli massimi (Sez. U, Sentenza n. 8 del 27/03/1992 Cc. (dep. 18/04/1992) Rv. 190246). In motivazione il Collegio diede atto che "si concorda, in tesi generale, che gli atti processuali, compiuti sotto l'impero della norma abrogata, conservano appieno la loro validità e producono tutti gli effetti che ne scaturivano e che si siano esauriti in base all'ordinamento precedente.
Se però dagli atti sono derivati effetti giuridici o situazioni processuali ancora pendenti all'entrata in vigore della nuova norma, si ritiene, dai più, che sia questa a dover essere applicata. Per altra opinione, invece, occorrerebbe rifarsi, di volta in volta ed in concreto, alla nuova norma per ricavare da essa, anche in via interpretativa, la volontà di regolare tali effetti e situazioni in corso.
La specie è caratterizzata, come detto, dall'attualità di una misura custodiate, originata da una prima ordinanza impositiva di custodia cautelare e mantenuta da altra ordinanza sostitutiva degli arresti domiciliari.
Queste Sezioni Unite ritengono che tale situazione debba essere considerata pendente ai fini del diritto intertemporale: che sussistano, in altri termini, effetti delle predette ordinanze, da considerare come non esauriti nei sensi di cui sopra e secondo le norme processuali vigenti al momento in cui si sono verificati. Invero, occorre distinguere fra le due ordinanze, divenute definitive per lo scadere dei termini ad impugnare, e la situazione custodiate che ne è l'effetto, la quale non ha tale carattere definitivo, perché revocabile e sostituibile.
Dal punto di vista temporale, infatti, questa situazione ha preso inizio fin dal 25 settembre 1990 e si è protratta oltre l'entrata in vigore del D.L. 9 settembre 1991, n. 292. Sotto il profilo giuridico, essa deve considerarsi non definitiva, anche per le norme anteriori al D.L., sia perché non si era nel tempo intermedio verificato alcuno dei fatti estintivi previsti dagli art. 300 e 302 c.p.p., sia perché non erano scaduti i termini di fase e massimi
(rispettivamente di anni uno e quattro) stabiliti per custodia cautelare ed arresti domiciliari negli art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 2, e comma 4, lett. b), art. 284 c.p.p., comma 5 e art.308 c.p.p., comma 1. Risulta infine che, al l'interno dei termini così stabiliti l'art.291 c.p.p. già allora prevedeva la sostituibilità sia in meijus sia in pejus delle misure in corrispondenza all'attenuarsi o all'aggravarsi delle esigenze cautelari.
La citata sentenza 1 ottobre 1991 n. 20 ric. Alleruzzo, di queste Sezioni Unite attiene al diverso problema dell'applicazione dei più gravosi termini, stabiliti nel D.L. 9 settembre 1991, n. 292, art. 2 alle custodie cautelari applicate prima della sua entrata in vigore, ma i principi in essa richiamati sono quelli più sopra esposti e confermano che le misure custodiali disposte in base alla norma precedente devono considerarsi pendenti e non esaurite fino alla scadenza dei relativi termini di fase o massimi ma che durante la pendenza si applica la nuova legge". È di tutta evidenza la pertinenza di tali argomenti alla situazione in esame nella quale, proprio nella presunzione legislativa in tema di adeguatezza della misura da applicarsi nei confronti dell'indagato del reato ex art. 74, L. Stup., deve ravvisarsi la causa di illegittimità della misura in atto, devoluta dal legislatore, a mente dell'art. 299 c.p.p., alla valutazione del giudice che procede in riferimento alla situazione cautelare che possa dirsi pendente.
In proposito, ancora la sentenza del le SS.UU. del 1992 evidenzia che "non ha fondamento l'argomento che nega la possibilità di ripristinare la custodia in carcere, per effetto della modifica legislativa, sul rilievo che la sostituzione in pejus sarebbe consentita soltanto nei casi previsti dagli art. 276, comma 1 e art. 299, comma 4: cioè, quando siano trasgredite le prescrizioni inerenti ad una misura ovvero quando risulti un aggravamento de facto delle esigenze cautelari. Per vero, i predetti articoli contemplano ipotesi di revoca di una misura e di contestuale applicazione di una più grave misura (con il termine "sostituzione" le due norme intendono indicare sinteticamente tali operazioni), fondate su presupposti di fatto che i giudici del merito hanno ritenuto non ricorrere nella specie.
Ma da ciò non consegue che sia esclusa ogni altra revoca e contestuale applicazione di una più grave misura.
Al contrario, il sopravvenuto divieto degli arresti domiciliari e la sua applicazione a quelli pendenti in forza dell'art. 11 preleggi, secondo quanto si è sopradetto, comporta di per sè l'obbligo di revocare una misura divenuta illegittima. E lo strumento procedimentale per adempiere a tale obbligo è contenuto, nell'art.299 c.p.p., comma 1, secondo cui "le misure coercitive ... sono immediatamente revocate quando risultino mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste ... dalle disposizioni relative alle singole misure", condizioni contenute, appunto, nell'art. 275, comma 3 oltre che nell'art. 280 e segg. c.p.p.. La modifica legislativa di tali condizioni costituisce, qui,
un "fatto sopravvenuto" che legittima la revoca. Mentre l'applicazione della misura più grave segue di conseguenza". Può in sostanza osservarsi conclusivamente che la "pendenza" della situazione cautelare è data da un lato dal rilievo che si tratta di una realtà processuale in corso e senza che i suoi effetti siano esauriti e, d'altra parte, dal fatto che le parti sono legittimate a richieste di mutamento di tale regime sulla scorta dei parametri normativi che lo consentono e nella specie il Procuratore Generale della Corte di appello ha per l'appunto formulato la domanda cautelare di sostituzione della misura in atto con quella più grave, in applicazione della novella normativa entrata in vigore. Per tale ragione si ritiene di dissentire dal contrario orientamento della giurisprudenza di questa Corte - rimasto minoritario - secondo cui la novella in materia processuale di cui si discute non potrebbe incidere sul giudicato cautelare formatosi.
La citata sentenza della 6 Sez. (rv. 244264) infatti, è incentrata sul tema della intangibilità, res sic stanti bus, del giudizio sulla gravità delle esigenze cautelari ma non affronta quello, invece ritenuto dirimente nella citata sentenza delle Sezioni unite, della sopravvenuta illegittimità della misura cautelare in atto, misura infatti diversa da quella individuata come unica congrua dal legislatore: e sempre che, ovviamente, non risulti la sopravvenuta insussistenza delle medesime esigenze cautelari.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Manda la cancelleria per le comunicazioni ex art. 94 disp. att. c.p.p..
Così deciso in Roma, il 15 luglio 2010.
Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2010