Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. Francesco Romano Presidente

1. Dott. Francesco Serpico Consigliere

2. Dott. Nicola Milo Consigliere

3. Dott. Francesco Paolo Gramendola Consigliere

4. Dott. Arturo Cortese Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TA WI, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza 17/2/02 della Corte d'Appello di Perugia;

Visti gli atti, l'ordinanza denunziata e il ricorso;

Udita in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dr. Nicola Milo;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero in persona del Dr. G. Passacantando, che ha concluso per il rigetto del ricorso. FATTO E DIRITTO
La Corte d'Appello di Perugia, con ordinanza 17/2/2003, rigettava la dichiarazione di ricusazione fatta da WI TA, parte civile nel procedimento a carico di VO NN, nei confronti del Gup del Tribunale di Perugia, dr.ssa LA Restivo.
Riteneva la Corte territoriale non fondato il dedotto motivo di ricusazione dell'asserita inimicizia grave tra la parte ricusante e il padre del magistrato. Precisava, in particolare, che l'avere il Dr. Nicolò Restivo, già Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Perugia, adottato, in passato, una serie di decisioni sfavorevoli alle aspettative del TA non era indice univoco di malafede e di deliberato proposito di ostilità verso la parte privata.
Ha proposto ricorso per cassazione il TA, lamentando: a) inosservanza degli art. 37/1°, 36/1° lett. d) in relazione all'art. 606 lett. b-c-e c.p.p., non avendo il giudice a quo adeguatamente apprezzato il comportamento palesemente settario ed ostile tenuto dal Procuratore Restivo nell'esercizio delle sue funzioni;
b) inosservanza degli art. 37/1°, 36/1° lett. d) in relazione all'art. 606 lett. b-c-e- c.p.p., per non essere stati presi in considerazione comportamenti dolosi del Procuratore, nonché la circostanza della pendenza di un contenzioso, ex legge n. 117/88, contro lo stesso Dr. Restivo.
Il ricorrente, con memoria 9/9/2003, ha fatto presente che, nelle more, la Dr.ssa LA Restivo si è astenuta dalla trattazione del processo e la relativa istanza è stata accolta dal Presidente del Tribunale.
Osserva la Corte che deve prendersi atto di quanto accaduto in pendenza del ricorso in esame.
La Dr.ssa LA Restivo è stata autorizzata ad astenersi dal decidere il processo a carico della VO, con provvedimento 29/3/2003 del Presidente del Tribunale di Perugia.
Allo stato, pertanto, concorrono nel presente procedimento incidentale sia la ricusazione che l'astensione, con l'effetto che deve trovare operatività il disposto dell'art. 39 c.p.p., nel senso che la dichiarazione di ricusazione, a prescindere da qualunque valutazione circa la sua fondatezza o meno, deve considerarsi come non proposta.
Ed invero, tale dichiarazione è finalizzata ad escludere il magistrato "sospetto" dallo svolgimento delle sue funzioni in un determinato processo, nel presupposto che versi in una situazione d'incompatibilità tra quelle tassativamente previste dalla legge (art. 37 c.p.p.). Conseguentemente, intervenuto l'accoglimento della dichiarazione di astensione del giudice ricusato, i relativi effetti retroagiscono al momento della presentazione della dichiarazione di ricusazione, facendo venire meno la possibilità di valutare la fondatezza o meno di quest'ultima.
Il sopravvenuto concorso delle due situazioni comporta, per il giudice dell'impugnazione avverso il provvedimento che ha deciso sulla ricusazione, l'obbligo di annullare senza rinvio, ex art. 39 c.p.p., la gravata decisione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio, ex art. 39 c.p.p., il provvedimento impugnato. Così deciso in Roma, il 24 settembre 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 22 DICEMBRE 2003.