Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO TREZZA - Presidente -
Dott. FERNANDO LUPI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. BRUNO BALLETTI - Consigliere -
Dott. RAFFAELE DI LELLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
Sul ricorso proposto da:
SM LO, elettivamente domiciliato in Roma alla via Alberico II, n. 33, presso l'avv. Bruno Cossu, che, unitamente all'avv. Cosimo Francioso, lo rappresentano e difendono giusta procura a margine;

- ricorrente -

contro
ABB SAE s.p.a. (già ABB SAE SADELMI s.p.a.), in persona dell'amministratore delegato ing. Rodolfo Garatti, elettivamente domiciliata in Roma alla via Sforza Pallavicini, 18 presso l'avv. Elio Ludini, che, unitamente all'avv. Claudio Bertolini, la rappresentano e difendono per procura a margine;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di Lecco n. 65 del 27/1/1998. R.G. udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
15/11/2000 dal Relatore Cons. Dott. Fernando Lupi;

uditi gli avv. Bruno Cossu ed Elio Ludini;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio Velardi che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con sentenza del 23/1/1998 il Tribunale di Lecco, decidendo sull'appello proposto da GU EL nei confronti della ABB SAE SADELMI s.p.a., avverso sentenza del Pretore della medesima città, rigettava l'appello e con esso la domanda del GU che il t.f.r. per il periodo di vigenza del precedente contratto collettivo fosse computato tenendo conto dei compensi per straordinario, come previsto da quella contrattazione collettiva, con conseguente condanna del datore di lavoro al pagamento della somma di lire 753.056. Osservava in motivazione che l'art.2120 C.C., come modificato dalla legge n. 297 del 1982, ha previsto la facoltà della contrattazione collettiva di individuare la retribuzione sulla quale calcolare il trattamento di fine rapporto, che il diritto al trattamento sorge solo al momento della cessazione del rapporto e che, quindi, la contrattazione collettiva applicabile era quella vigente al momento della cessazione del rapporto e, quindi, quella del C.C.N.L. dei dipendenti dell'industria metalmeccanica del 5.7. 1994, il quale, all'art. 26, esclude i compensi per straordinario dalla base di calcolo del t.f.r..
Osservava che la possibilità di anticipazioni sul t.f.r non incideva sul momento della sua maturazione e che correttamente il Pretore aveva osservato che il momento di cessazione del rapporto di lavoro costituisce quello in cui sorge il diritto e non soltanto l'esigibilità del medesimo.
Rilevava ancora che nulla impediva alla contrattazione collettiva di riformare in pejus la regolamentazione precedente. Propone ricorso per cassazione il GU affidato ad un unico motivo, illustrato poi con memoria;
resiste con controricorso la ABB SAE s.p.a., già ABB SAE SADELMI s.p.a..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo, denunziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 2120, 1387, 1388, 1704 c.c. in rel. artt.39 e 36 della Costituzione., il GU evidenzia che la tesi adottata dal Tribunale è in contrasto con la lettera e la ratio del meccanismo dell'istituto del trattamento di fine rapporto, come riformato dalla legge n. 267 del 1982, fondato su l'accantonamento annuo di un'aliquota della retribuzione. Rileva in proposito il fatto che questo accantonamento, sia che si ritenga che esso sia un diritto di credito condizionato o diritto ad un accantonamento contabile, è sanzionato dalla lettera del quarto comma che recita "il trattamento di cui al primo comma, con esclusione della quota maturata nell'anno, è incrementato ...", ove il termine maturata depone per un diritto già acquisito. Invoca la giurisprudenza costante della Corte di Cassazione sulla possibilità di un'azione di accertamento dell'ammontare dell'accantonamento, che presuppone l'esistenza di un diritto soggettivo a maturazione progressiva attraverso gli accantonamenti, le cui regole non possono esse che quelle in vigore al momento in cui l'accantonamento deve essere effettuato. Nega in conseguenza che la contrattazione collettiva possa retroattivamente determinare regole meno favorevoli per l'accantonamento. Le censure sono fondate.
Il secondo comma dell'art. 2120 c.c. prevede che la retribuzione annua per il calcolo dell'accantonamento del t.f.r., fissato nel 13,5% della retribuzione annua dovuta dal comma precedente, sia quella omnicomprensiva, salvo diversa previsione dei contratti collettivi. La questione che la causa pone è se la base di calcolo dell'accantonamento sia quella dovuta all'atto della maturazione dell'accantonamento, ovvero quella fissata dalla contrattazione collettiva al momento della cessazione del rapporto. La ragione della riforma dell'indennità di anzianità derivò dal fatto che essa, secondo la previsione degli artt. 2120 e 2121 c.c., era determinata in funzione della durata del rapporto e dell'ultima retribuzione omnicomprensiva. Questo metodo di calcolo comportava, per il fatto che l'ultima retribuzione è generalmente quella massima, un eccessivo aggravio sul costo del lavoro, che fu ovviato in parte con il congelamento della contingenza con il d.l. n. 12 del 1977. Il rimedio, per effetto dell'elevata svalutazione di quegli anni, determinò un progressivo depauperamento della indennità non congruente con la funzione previdenziale ad essa assegnata. Il legislatore del 1982 ha ridisegnato l'istituto del trattamento di fine rapporto al fine di evitare gli opposti eccessi sopra indicati e, in considerazione della natura di retribuzione differita dell'istituto, lo ha collegato alla retribuzione dovuta di ciascun anno, di cui costituisce una quota percentuale accantonata. L'ammontare del t.f.r. è costituito dalla sommatoria degli accantonamenti, rivalutati annualmente al fine d'evitare il suo depauperamento per effetto dell'inflazione. Questo meccanismo a maturazione progressiva, espressamente voluta dal legislatore per assicurare certezza della misura del diritto, postula che le regole per determinare la misura dell'accantonamento siano quelle vigenti al momento in cui esso è effettuato. Come non si dubita che la retribuzione dovuta di cui all'art. 2120 c.c. sia quella fissata dalla contrattazione collettiva del momento dell'accantonamento, così deve essere la medesima contrattazione a fissare la retribuzione utile per l'accantonamento. Le questioni del momento in cui sorge il diritto al t.f.r., se esso sorga al momento della cessazione del rapporto, ovvero se la cessazione del rapporto sia solo una condizione di esigibilità, e quella della natura effettiva o meramente contabile dell'accantonamento, non rilevano necessariamente ai fini della decisione della presente causa. Infatti, anche ritenendo che il diritto sorga alla cessazione del rapporto e che l'accantonamento sia virtuale, queste opinioni non comportano che il calcolo dell'accantonamento vada fatto secondo l'area della retribuzione individuata della contrattazione collettiva del momento della liquidazione e non debba essere fatto, così come per la misura di essa, da quella vigente al momento dell'accantonamento. L'interpretazione seguita dal Tribunale è in contrasto con il meccanismo di accumulazione previsto dall'art. 2120 c.c. e, soprattutto, con la natura di retribuzione differita dell'istituto. Contrasta inoltre con l'esigenza di certezza dell'entita del trattamento, per le imprese e per i lavoratori, che costituisce la ratio della norma. Infatti, poiché la contrattazione collettiva potrebbe raddoppiare o dimezzare la retribuzione utile per il t.f.r., se a tale contrattazione si riconoscesse, come fa il Tribunale, effetto retroattivo non vi sarebbe alcuna possibilità di prevederne e contabilizzarne l'ammontare, sarebbero vanificate le descritte finalità della riforma, diverrebbe rischiosa per le imprese l'anticipazione della indennità ed inutile l'accertamento giudiziale dell'accantonamento. Questo rilievo esclude anche che la contrattazione collettiva possa attribuire effetto retroattivo alla individuazione della retribuzione utile per il t.f.r., in quanto tale pattuizione sarebbe nulla perché si porrebbe in contrasto con i principi di norma di legge inderogabile.
In conclusione si deve affermare il seguente il principio di diritto: l'individuazione della retribuzione annua utile ai fini del calcolo del t.f.r. deve operarsi, a sensi del secondo comma dell'art. 2120 c.c., con riferimento alla normativa legale o contrattuale in vigore al momento degli accantonamenti.
La sentenza impugnata, che l'ha individuata con riferimento al contratto collettivo vigente al momento della cessazione del rapporto di lavoro, ha falsamente applicato la norma e va cassata ex art. 360 n. 3 c.p.c.. La causa va rinviata per nuovo esame alla Corte di Appello di Milano che nel decidere si atterrà all'enunciato principio di diritto. Allo stesso giudice si demanda anche, ex art. 385, terzo comma, c.p.c., di provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.

P Q M

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 15 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2001