CASS
Sentenza 22 agosto 2024
Sentenza 22 agosto 2024
Commentari • 0
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. IV, sentenza 22/08/2024, n. 32961 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 32961 |
| Data del deposito : | 22 agosto 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: BR OL nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 23/11/2023 del TRIB. LIBERTA' di REGGIO CALABRIA udita la relazione svolta dal Consigliere MARINA CIRESE;
sentite le conclusioni del PG FRANCESCA COSTANTINI che ha concluso per il rigetto E presente l'avvocato TORTORA GIUSEPPE del foro di BARCELLONA POZZO DI GOTTO in difesa di BR OL che chiede l'accoglimento del ricorso Penale Sent. Sez. 4 Num. 32961 Anno 2024 Presidente: CIAMPI FRANCESCO MARIA Relatore: CIRESE MARINA Data Udienza: 21/05/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 23.11.2023, il Tribunale di Reggio CalabRI ha rigettato l'istanza di riesame proposta nell'interesse di BR TO avverso l'ordinanza emessa in data 07.03.2023 dal Gip del Tribunale di Reggio CalabRI, con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in quanto gravemente indiziato dei reati di cui agli artt. 73 e 74 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 e di un'ipotesi di procurata inosservanza di pena ex art. 390 cod.pen. Condividendo la ricostruzione della piattaforma indiziaRI di cui all'ordinanza genetica, in larga parte costituita dalle chat criptate intercorse a mezzo Sky Ecc, il Tribunale ha condiviso la sussistenza del sodalizio criminoso di cui al capo 1) della contestazione provvisoRI, avente ad oggetto l'importazione di ingenti quantitativi di narcotici dal Sudamerica con arrivo degli stessi al porto di Gioia Tauro dove veniva operata l'esfiltrazione dello stupefacente che poi veniva rivenduto a terzi nel territorio italiano, nonché delle altre condotte di reato ascritte al BR. Il mateRIle probatorio rappresentato da queste chat risulta acquisito in forza di specifici 0.E.I. emessi dal pubblico ministero procedente, che ha agito nell'ambito dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo d'indagine penale. Il Tribunale ha dato atto che nel corso delle indagini preliminari relative al presente procedimento, la RG, grazie all'incrocio di dati provenienti dall'analisi del traffico telefonico storico delle celle abitualmente agganciate dalle utenze in uso agli indagati, individuava i PIN collegati alla piattaforma Sky ECC utilizzati dagli indagati sino al mese di marzo 2021 (epoca nella quale diveniva pubblica la notizia della violazione del relativo server da parte delle "law enforcement agencies"); la Procura della Repubblica di Reggio CalabRI, attraverso l'emissione di specifici O.E.I. richiedeva all'autorità francese di Parigi la trasmissione dei messaggi già decifrati riferibili alle comunicazioni di interesse, già avvenute e conservate all'interno del relativo server. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione BR TO, a mezzo del difensore di fiducia, articolando quattro motivi di seguito enunciati. Con il primo motivo deduce la nullità del provvedimento impugnato per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e violazione di legge per carenza di motivazione ai sensi dell'art. 606 comma 1, lett. b) ed e) 2 P cod.proc.pen. e travisamento della prova con riferimento all'inutilizzabilità delle risultanze probatorie. Si evidenzia che il mateRIle investigativo su cui si fonda la misura é costituito essenzialmente dalle conversazioni intercorse tra i vari indagati per mezzo della piattaforma Sky-ECC., frutto di attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaRI francese, i cui risultati erano stati acquisiti con EI (ordini di indagine europei) dall'autorità giudiziaRI italiana. Si rileva che il DVD contenente i messaggi non può costituire fonte di prova in quanto la sola fonte di prova é costituita dalla memoRI del telefono criptato ovvero da una copia forense di detta memoRI conservata e riversata in atti con tutte le garanzie previste dalla I. n. 48 del 2008 che detta la disciplina della c.d. "prova digitale" e garantisce la certezza della prova informatica. Si rileva che il Tribunale del riesame ha omesso di pronunciarsi sulla catena di custodia ed ha ritenuto di aderire alla ricostruzione accusatoRI senza motivare sulla corrispondenza del dato originale con quello acquisito in atti, invocando una sorta di presunzione di legittimità dell'attività svolta. Si aggiunge che solo a mezzo dei "codici hash", solitamente allegati alle copie forensi a garanzia della genuinità della prova informatica, è possibile verificare che il dato informatico sia rimasto immutato di talché il mateRIle in atti così come prodotto diviene inutilizzabile per inosservanza delle regole dettate dalla I. n. 48 del 2008. Con il secondo motivo deduce la nullità del provvedimento impugnato per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e carenza della motivazione ai sensi dell'art. 606 comma 1, lett. b) ed e) per violazione degli artt. 234 bis e 266 cod.proc.pen. e normativa collegata. Si contesta e si censura che il Tribunale del riesame sia incorso in un grave errore motivazionale in ordine all'acquisizione illegittima dei contenuti delle chat considerato che la prova in esame é stata raccolta attraverso il sistema dell'O.I.E. Con il terzo motivo deduce la violazione dell'art. 606 lett. c) e d) in relazione alla violazione degli artt. 234 bis e 266 cod.proc.pen. e normativa collegata. Si rileva che i dati acquisiti dalle chat sono non già documenti bensì flussi di comunicazioni in atto di talché le stesse devono ritenersi intercettazioni come tali sottoposte alla relativa disciplina. Con il quarto motivo deduce la nullità del provvedimento impugnato per violazione dell'art. 606 lett. b) ed e) in relazione all'art. 273 cod.proc.pen. Si contesta il ragionamento che ha portato i giudici a ritenere il BR utilizzatore dei criptofonini cui sono associati i PIN. 3 Inoltre si contesta il ruolo attribuito al medesimo di promotore ed organizzatore dell'associazione ricavato unicamente dalla sua partecipazione ai singoli reati fine del sodalizio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso é nel complesso infondato. I primi tre motivi di ricorsi, da scrutinarsi congiuntamente, in quanto tutti afferenti al tema dell'utilizzabilità delle chat sky ecc, sono infondati alla luce dei principi di recente affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte, che si sono pronunciate in merito alle questioni di diritto sollevate dal ricorrente (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, Giorgi;
Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi). In sintesi le Sezioni Unite hanno così statuito: A) non è applicabile all'acquisizione di messaggi scambiati su chat di gruppo mediante un sistema cifrato, e già a disposizione della autorità straniera, effettuata mediante o.e.i., l'art. 234 bis cod. proc. pen., perché incompatibile e alternativa rispetto alla disciplina dettata in tema di o.e. i. L'art. 234 bis, infatti, disciplina non un mezzo di prova, ma una modalità di acquisizione di particolari tipologie di elementi di prova presenti all'estero, che vengono quindi attuate direttamente dall'autorità giudiziaRI italiana prescindendo da qualsiasi forma di collaborazione cori le autorità dello Stato in cui tali documenti sono custoditi. Tanto trova conferma anche nella Convenzione del Consiglio d'Europa sulla criminalità informatica, firmata a Budapest il 23 novembre 2001, la quale prevede che l'accesso ai dati informatici raccolti in un sistema informatico situato all'estero è eseguito nell'ambito di rapporti di mutua assistenza tra Stati, anche senza autorizzazione quando sono disponibili al pubblico o comunque divulgabili;
B) L'ordine europeo di indagine, invece, disciplinato dalla Direttiva 2014/41/UE, regola in modo organico il sistema di acquisizione delle prove mediante la collaborazione tra Stati. Si può, pertanto, affermare, che la previsione di tale strumento si correla all'esigenza di assicurare un meccanismo efficace, di carattere generale, rispettoso del principio di proporzione (posto dall'undicesimo Considerando della direttiva), a sua volta collegato a quello del reciproco riconoscimento e della fiducia nel rispetto del diritto dell'Unione (di cui al sesto Considerando) da parte degli Stati membri e che, comunque, deve assicurare il rispetto dei diritti fondamentali (dodicesimo Considerando). Tali princìpi sono consacrati nell'art.6 della direttiva, in base alla quale «L'autorità di emissione può emettere un o.e.i. solamente quando ritiene soddisfatte le seguenti condizioni: 1) l'emissione dell'o.ei.. è necessaRI e proporzionata ai fini del 4 procedimento di cui all'articolo 4, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata;
2) l'atto o gli atti di indagine richiesti nell'EI avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo. Le condizioni di cui al paragrafo 1 sono valutate dall'autorità di emissione per ogni caso»; C) l' o.e.i. può essere emesso anche per ottenere prove già a disposizione dell'autorità giudiziaRI straniera, come ribadito dal d.lgs del 21 giugno 2017, n.108, di attuazione della direttiva citata, che precisa espressamente come l'ordine europeo di indagine può essere emesso anche per acquisire informazioni che sono già disponibili ( art. 2, comma 1, lett a) d.lgs cit.). I messaggi scambiati su chat di gruppo mediante sistema cifrato erano in possesso dell'autorità giudiziaRI francese, pertanto l'oggetto dell'ordine europeo di indagine riguarda" prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione"; D) ciò posto, nel diritto interno, la circolazione di prove già formate, quali appunto sono quelle di cui si discute, trova la sua disciplina nelle norme di cui all'art. 238 cod. proc. pen. (verbali di prove di altri procedimenti); 270 cod. proc. pen. (intercettazioni di conversazioni e comunicazioni in procedimenti diversi); 78 disp. att. cod. proc. pen (atti di un procedimento penale straniero); in tutti i predetti casi non è necessaRI alcuna autorizzazione preventiva da parte del giudice del procedimento in cui devono essere acquisite. Da tanto deriva che gli atti oggetto dell'o.e.i. costituenti prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione possono essere richiesti dal pubblico ministero italiano senza alcuna preventiva autorizzazione del giudice del procedimento cui l'acquisizione è destinata: infatti, il presupposto per l'ammissibilità dell'o.e.i, come sopra già evidenziato, è che" l'atto o gli atti di indagine richiesti con l'o.e.i. avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo"; E) acquisita la prova mediante o.e.i, spetta al giudice del procedimento interno verificare, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 1 e 14 della Direttiva 2014/41/UE e dall'art. 1 del d.lgs n.108/2017, il rispetto dei diritti fondamentali alla difesa e al giusto processo. Sul punto, si precisa (par.7.3-7.6.) che né la direttiva, né il citato d.lgs. prevedono, ai fini della utilizzabilità degli atti formati all'estero, la necessità di una puntuale applicazione di tutte le regole che l'ordinamento italiano fissa, in via ordinaRI, per la formazione dei corrispondenti atti nel territorio nazionale, richiamando i consolidati principi in tema di rogatoRI internazionale (sez.2, n.2173 del 22/12/2016, rv.26900-01); F) ai fini dell'accertamento dei diritti fondamentali, viene ribadito il principio della presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali della attività svolta 5 dall'A.G. del paese UE, e il correlato onere della difesa di allegare precisamente nonché di provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità. In proposito, viene ricordato, con particolare riferimento agli atti non rinvenibili nel fascicolo processuale (perché appartenenti ad altro procedimento a al fascicolo del pm), che la parte che deduca cause di nulità o inutilizzabilità dei predetti atti, ha l'onere non solo di indicarli, ma anche di produrre le risultanze documentali addotte a fondamento del vizio processuale (SU, n.45189/2004, Esposito, rv229245-01; SU. 39061/2009 De brio, rv.244339-01) G) tanto premesso, riguardo alla qualificazione della prova acquisita, le Sezioni Unite hanno analizzato le opposte tesi ossia l'inquadramento nell'ambito del documento, di cui all'art. 234 cod. proc. pen., ovvero di dati concernenti il traffico, l'ubicazione e il contenuto di comunicazioni elettroniche, concludendo nel senso che, quale che sia detta qualificazione, e cioè se documento o dati relativi al traffico telefonico, è da escludersi sia la violazione delle condizioni di inammissibilità dell'o.e.i. sia la violazione di diritti fondamentali;
H) con riferimento alla prova documentale ( ivi ricompresa, stante l'ampiezza della nozione di cui all'ad 234 cod. proc. pen., la rappresentazione delle comunicazioni elettroniche, riguardanti sia le e mail che la messaggistica inviata mediante applicativi dei telefoni cellulari), si esclude la violazione dell'art. 15 della Costituzione non essendo richiesta, per la limitazione della libertà e segretezza della corrispondenza, e per la relativa acquisizione in un procedimento penale, la necessità di un provvedimento del giudice, poiché l'art 15 Cost. fa riferimento ad " autorità giudiziaRI", ricomprendendo, quindi, la figura del giudice e quella del p.m., secondo sia il diritto interno che il diritto euro unitario. Inoltre, il testo dell'art. 254 cod. proc. pen., prevede che il sequestro di corrispondenza è disposto dalla "autorità giudiziaRI", senza alcuna specificazione, e l'art. 353 cod. proc. pen. stabilisce che l'acquisizione di plichi chiusi e di corrispondenza, anche in forma elettronica o inoltrata per via telematica, è autorizzata dal pubblico ministero. Il presupposto di ammissibilità di cui all'art. 6 par. 1, lett. b) , della direttiva 2014/41/UE, relativo alla cd " valutazione in astratto", secondo cui " l'atto di indagine richiesti nell'o.e.i. avrebbero potuto essere emesso alle stesse condizioni in un caso interno analogo" è quindi soddisfatto anche per l'acquisizione diretta della prova documentale avente ad oggetto corrispondenza, e, a maggior ragione, l'acquisizione di documenti, pur se relativi a corrispondenza, quando attiene a prove già in possesso delle autorità dello Stato di esecuzione, può essere chiesta mediante o.e.i. presentato dal p.m., senza necessità di autorizzazione del 6 )1g giudice, alla luce di quanto illustrato in relazione ai principi regolanti, nel diritto interno, le prove formate in altri procedimenti;
I) anche sui dati relativi al traffico telefonico o telematico, si ricorda che, secondo la legge italiana, detti dati possono essere acquisiti dal fornitore se si procede per reati punii secondo precisi limiti di pena;
si tratti di dati rilevanti per l'accertamento dei fatti;
vi sia stata autorizzazione del giudice rilasciata con decreto motivato ai sensi dell'art. 132 d.lgs 30 giugno 2003, come modificato dalla I. n.178 del 2021, che ha modificato la disciplina nel senso della introduzione della autorizzazione del giudice per adeguare l'ordinamento italiano alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. La disciplina del citato art. 132, che fa espresso riferimento ai dati " conservati dal fornitore" si riferisce però alla acquisizione dei dati presso il gestore dei servizi telefonici e telematici, e non anche alla utilizzazione dei dati in un procedimento penale diverso da quello in cui sono stati già acquisiti . Se quindi, come detto, secondo il diritto interno sono acquisibili le prove assunte in altri procedimenti senza che il PM debba chiedere preventiva autorizzazione al giudice competente nel procedimento nel quale intenda utilizzarli, sussiste la generale condizione di ammissibilità dell'ordine europeo di indagine;
i) quanto al rispetto dei diritti fondamentali, si richiede il decreto autorizzativo del giudice nel procedimento in cui i dati sono stati acquisiti, escludendosi invece, per i motivi detti, che sia necessario un provvedimento di autorizzazione del giudice del procedimento nel quale i dati devono essere utilizzati;
in particolare, relativamente alla impossibilità, per la difesa, di accedere all'algoritmo, la sentenza osserva che "è vero che la disponibilità dell'algoritmo di criptazione è funzionale al controllo dell'affidabilità del contenuto delle comunicazioni acquisite al procedimento, deve però osservarsi, in linea con quanto evidenziato da numerose decisioni, che il pericolo di alterazione dei dati non sussiste, salvo specifiche allegazioni di segno contrario, in quanto il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura, per cui una chiave errata non ha alcuna possibilità di decriptarlo, anche solo parzialmente ("cfr., tra le tante: Sez. 6, n. 46833 del 26/10/2023, BR, non mass. sul punto;
Sez. 6 n. 48838 dell'11/10/2023, Brune/lo, non mass. sul punto;
Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Papalia, non mass. sul punto;
Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, Calderon, non mass. sul punto). D'altra parte, la giurisprudenza sovranazionale non risulta aver affermato che l'indisponibilità dell'algoritmo di decriptazione agli atti del processo costituisce, di per sé, violazione dei «diritti fondamentali». In proposito, anzi, la Corte EDU, pronunciandosi in relazione ad una vicenda in cui i dati acquisiti non erano stati messi a disposizione della difesa e la pronuncia di colpevolezza era stata fondata 7 sul mero fatto dell'uso di un sistema di messaggistica criptata denominato ByLock, si è limitata ad affermare che dare al ricorrente l'opportunità di prendere conoscenza del mateRIle decriptato nei suoi confronti poteva costituire un passo importante per preservare i suoi diritti di difesa senza avere, al contempo, affermato che tale mancata messa a disposizione integrasse un vulnus dei diritti fondamentali (Corte EDU, Grande Camera, 26/09/2023, YI IN c. Turchia, § 336; il testo originale è il seguente: «The Court is accordingly of the view that giving the applicant the opportunity to acquaint himself with the decrypted ByLock mateRI/ in bis regard would have constituted an important step in preserving his defence rights»). In ogni caso, poi, resta fermo che l'onere dell'allegazione e della prova dei fatti da cui desumere la violazione dei «diritti fondamentali» grava sulla parte interessata. Fatte queste premesse, una volta chiarita la natura dei dati acquisiti alla luce di quanto fin qui esposto, infondate sono le doglianze difensive che si incentrano essenzialmente sulla catena di custodia dei dati che ne garantisce l'integrità e l'immodificabilità. Va in primo luogo rilevato che, come ribadito dalle Sezioni Unite, ai fini dell'accertamento della violazione dei diritti fondamentali di difesa e del giusto processo, deve affermarsi il principio della presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali della attività svolta dall'A.G. del paese UE, e il correlato onere della difesa di allegare precisamente nonché di provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata. Nella specie il ricorrente ha omesso di indicare quale sia stato il pregiudizio derivante dall'omessa partecipazione alle operazioni di trascrizione dei flussi informativi e in quale punto, eventualmente, si sia effettivamente verificato un travisamento del loro contenuto, idoneo a concretizzare una lesione del proprio interesse difensivo. Il quarto motivo di ricorso é inammissibile. Con riguardo alla riconducibilità del telefonino criptato al BR, si tratta di questione non dedotta in sede di riesame, peraltro attinente ad una valutazione tipicamente di merito, come tale preclusa in sede di legittimità. Quanto al ruolo svolto dal medesimo nel sodalizio criminoso, l'ordinanza ha delineato la sua partecipazione alle attività di acquisto e di importazione di stupefacente condotte dal sodalizio, contributo ritenuto essenziale per la consorteRI tanto da giustificare la percentuale da lui richiesta (pari al 20%). In conclusione il ricorso va rigettato. Segue la condanna al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
8 Così decis Il C AR rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleRI per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 ter, disp. att. cod.proc.pen. Il Presidente NC M RI AM
sentite le conclusioni del PG FRANCESCA COSTANTINI che ha concluso per il rigetto E presente l'avvocato TORTORA GIUSEPPE del foro di BARCELLONA POZZO DI GOTTO in difesa di BR OL che chiede l'accoglimento del ricorso Penale Sent. Sez. 4 Num. 32961 Anno 2024 Presidente: CIAMPI FRANCESCO MARIA Relatore: CIRESE MARINA Data Udienza: 21/05/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 23.11.2023, il Tribunale di Reggio CalabRI ha rigettato l'istanza di riesame proposta nell'interesse di BR TO avverso l'ordinanza emessa in data 07.03.2023 dal Gip del Tribunale di Reggio CalabRI, con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in quanto gravemente indiziato dei reati di cui agli artt. 73 e 74 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 e di un'ipotesi di procurata inosservanza di pena ex art. 390 cod.pen. Condividendo la ricostruzione della piattaforma indiziaRI di cui all'ordinanza genetica, in larga parte costituita dalle chat criptate intercorse a mezzo Sky Ecc, il Tribunale ha condiviso la sussistenza del sodalizio criminoso di cui al capo 1) della contestazione provvisoRI, avente ad oggetto l'importazione di ingenti quantitativi di narcotici dal Sudamerica con arrivo degli stessi al porto di Gioia Tauro dove veniva operata l'esfiltrazione dello stupefacente che poi veniva rivenduto a terzi nel territorio italiano, nonché delle altre condotte di reato ascritte al BR. Il mateRIle probatorio rappresentato da queste chat risulta acquisito in forza di specifici 0.E.I. emessi dal pubblico ministero procedente, che ha agito nell'ambito dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo d'indagine penale. Il Tribunale ha dato atto che nel corso delle indagini preliminari relative al presente procedimento, la RG, grazie all'incrocio di dati provenienti dall'analisi del traffico telefonico storico delle celle abitualmente agganciate dalle utenze in uso agli indagati, individuava i PIN collegati alla piattaforma Sky ECC utilizzati dagli indagati sino al mese di marzo 2021 (epoca nella quale diveniva pubblica la notizia della violazione del relativo server da parte delle "law enforcement agencies"); la Procura della Repubblica di Reggio CalabRI, attraverso l'emissione di specifici O.E.I. richiedeva all'autorità francese di Parigi la trasmissione dei messaggi già decifrati riferibili alle comunicazioni di interesse, già avvenute e conservate all'interno del relativo server. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione BR TO, a mezzo del difensore di fiducia, articolando quattro motivi di seguito enunciati. Con il primo motivo deduce la nullità del provvedimento impugnato per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e violazione di legge per carenza di motivazione ai sensi dell'art. 606 comma 1, lett. b) ed e) 2 P cod.proc.pen. e travisamento della prova con riferimento all'inutilizzabilità delle risultanze probatorie. Si evidenzia che il mateRIle investigativo su cui si fonda la misura é costituito essenzialmente dalle conversazioni intercorse tra i vari indagati per mezzo della piattaforma Sky-ECC., frutto di attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaRI francese, i cui risultati erano stati acquisiti con EI (ordini di indagine europei) dall'autorità giudiziaRI italiana. Si rileva che il DVD contenente i messaggi non può costituire fonte di prova in quanto la sola fonte di prova é costituita dalla memoRI del telefono criptato ovvero da una copia forense di detta memoRI conservata e riversata in atti con tutte le garanzie previste dalla I. n. 48 del 2008 che detta la disciplina della c.d. "prova digitale" e garantisce la certezza della prova informatica. Si rileva che il Tribunale del riesame ha omesso di pronunciarsi sulla catena di custodia ed ha ritenuto di aderire alla ricostruzione accusatoRI senza motivare sulla corrispondenza del dato originale con quello acquisito in atti, invocando una sorta di presunzione di legittimità dell'attività svolta. Si aggiunge che solo a mezzo dei "codici hash", solitamente allegati alle copie forensi a garanzia della genuinità della prova informatica, è possibile verificare che il dato informatico sia rimasto immutato di talché il mateRIle in atti così come prodotto diviene inutilizzabile per inosservanza delle regole dettate dalla I. n. 48 del 2008. Con il secondo motivo deduce la nullità del provvedimento impugnato per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e carenza della motivazione ai sensi dell'art. 606 comma 1, lett. b) ed e) per violazione degli artt. 234 bis e 266 cod.proc.pen. e normativa collegata. Si contesta e si censura che il Tribunale del riesame sia incorso in un grave errore motivazionale in ordine all'acquisizione illegittima dei contenuti delle chat considerato che la prova in esame é stata raccolta attraverso il sistema dell'O.I.E. Con il terzo motivo deduce la violazione dell'art. 606 lett. c) e d) in relazione alla violazione degli artt. 234 bis e 266 cod.proc.pen. e normativa collegata. Si rileva che i dati acquisiti dalle chat sono non già documenti bensì flussi di comunicazioni in atto di talché le stesse devono ritenersi intercettazioni come tali sottoposte alla relativa disciplina. Con il quarto motivo deduce la nullità del provvedimento impugnato per violazione dell'art. 606 lett. b) ed e) in relazione all'art. 273 cod.proc.pen. Si contesta il ragionamento che ha portato i giudici a ritenere il BR utilizzatore dei criptofonini cui sono associati i PIN. 3 Inoltre si contesta il ruolo attribuito al medesimo di promotore ed organizzatore dell'associazione ricavato unicamente dalla sua partecipazione ai singoli reati fine del sodalizio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso é nel complesso infondato. I primi tre motivi di ricorsi, da scrutinarsi congiuntamente, in quanto tutti afferenti al tema dell'utilizzabilità delle chat sky ecc, sono infondati alla luce dei principi di recente affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte, che si sono pronunciate in merito alle questioni di diritto sollevate dal ricorrente (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, Giorgi;
Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi). In sintesi le Sezioni Unite hanno così statuito: A) non è applicabile all'acquisizione di messaggi scambiati su chat di gruppo mediante un sistema cifrato, e già a disposizione della autorità straniera, effettuata mediante o.e.i., l'art. 234 bis cod. proc. pen., perché incompatibile e alternativa rispetto alla disciplina dettata in tema di o.e. i. L'art. 234 bis, infatti, disciplina non un mezzo di prova, ma una modalità di acquisizione di particolari tipologie di elementi di prova presenti all'estero, che vengono quindi attuate direttamente dall'autorità giudiziaRI italiana prescindendo da qualsiasi forma di collaborazione cori le autorità dello Stato in cui tali documenti sono custoditi. Tanto trova conferma anche nella Convenzione del Consiglio d'Europa sulla criminalità informatica, firmata a Budapest il 23 novembre 2001, la quale prevede che l'accesso ai dati informatici raccolti in un sistema informatico situato all'estero è eseguito nell'ambito di rapporti di mutua assistenza tra Stati, anche senza autorizzazione quando sono disponibili al pubblico o comunque divulgabili;
B) L'ordine europeo di indagine, invece, disciplinato dalla Direttiva 2014/41/UE, regola in modo organico il sistema di acquisizione delle prove mediante la collaborazione tra Stati. Si può, pertanto, affermare, che la previsione di tale strumento si correla all'esigenza di assicurare un meccanismo efficace, di carattere generale, rispettoso del principio di proporzione (posto dall'undicesimo Considerando della direttiva), a sua volta collegato a quello del reciproco riconoscimento e della fiducia nel rispetto del diritto dell'Unione (di cui al sesto Considerando) da parte degli Stati membri e che, comunque, deve assicurare il rispetto dei diritti fondamentali (dodicesimo Considerando). Tali princìpi sono consacrati nell'art.6 della direttiva, in base alla quale «L'autorità di emissione può emettere un o.e.i. solamente quando ritiene soddisfatte le seguenti condizioni: 1) l'emissione dell'o.ei.. è necessaRI e proporzionata ai fini del 4 procedimento di cui all'articolo 4, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata;
2) l'atto o gli atti di indagine richiesti nell'EI avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo. Le condizioni di cui al paragrafo 1 sono valutate dall'autorità di emissione per ogni caso»; C) l' o.e.i. può essere emesso anche per ottenere prove già a disposizione dell'autorità giudiziaRI straniera, come ribadito dal d.lgs del 21 giugno 2017, n.108, di attuazione della direttiva citata, che precisa espressamente come l'ordine europeo di indagine può essere emesso anche per acquisire informazioni che sono già disponibili ( art. 2, comma 1, lett a) d.lgs cit.). I messaggi scambiati su chat di gruppo mediante sistema cifrato erano in possesso dell'autorità giudiziaRI francese, pertanto l'oggetto dell'ordine europeo di indagine riguarda" prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione"; D) ciò posto, nel diritto interno, la circolazione di prove già formate, quali appunto sono quelle di cui si discute, trova la sua disciplina nelle norme di cui all'art. 238 cod. proc. pen. (verbali di prove di altri procedimenti); 270 cod. proc. pen. (intercettazioni di conversazioni e comunicazioni in procedimenti diversi); 78 disp. att. cod. proc. pen (atti di un procedimento penale straniero); in tutti i predetti casi non è necessaRI alcuna autorizzazione preventiva da parte del giudice del procedimento in cui devono essere acquisite. Da tanto deriva che gli atti oggetto dell'o.e.i. costituenti prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione possono essere richiesti dal pubblico ministero italiano senza alcuna preventiva autorizzazione del giudice del procedimento cui l'acquisizione è destinata: infatti, il presupposto per l'ammissibilità dell'o.e.i, come sopra già evidenziato, è che" l'atto o gli atti di indagine richiesti con l'o.e.i. avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo"; E) acquisita la prova mediante o.e.i, spetta al giudice del procedimento interno verificare, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 1 e 14 della Direttiva 2014/41/UE e dall'art. 1 del d.lgs n.108/2017, il rispetto dei diritti fondamentali alla difesa e al giusto processo. Sul punto, si precisa (par.7.3-7.6.) che né la direttiva, né il citato d.lgs. prevedono, ai fini della utilizzabilità degli atti formati all'estero, la necessità di una puntuale applicazione di tutte le regole che l'ordinamento italiano fissa, in via ordinaRI, per la formazione dei corrispondenti atti nel territorio nazionale, richiamando i consolidati principi in tema di rogatoRI internazionale (sez.2, n.2173 del 22/12/2016, rv.26900-01); F) ai fini dell'accertamento dei diritti fondamentali, viene ribadito il principio della presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali della attività svolta 5 dall'A.G. del paese UE, e il correlato onere della difesa di allegare precisamente nonché di provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità. In proposito, viene ricordato, con particolare riferimento agli atti non rinvenibili nel fascicolo processuale (perché appartenenti ad altro procedimento a al fascicolo del pm), che la parte che deduca cause di nulità o inutilizzabilità dei predetti atti, ha l'onere non solo di indicarli, ma anche di produrre le risultanze documentali addotte a fondamento del vizio processuale (SU, n.45189/2004, Esposito, rv229245-01; SU. 39061/2009 De brio, rv.244339-01) G) tanto premesso, riguardo alla qualificazione della prova acquisita, le Sezioni Unite hanno analizzato le opposte tesi ossia l'inquadramento nell'ambito del documento, di cui all'art. 234 cod. proc. pen., ovvero di dati concernenti il traffico, l'ubicazione e il contenuto di comunicazioni elettroniche, concludendo nel senso che, quale che sia detta qualificazione, e cioè se documento o dati relativi al traffico telefonico, è da escludersi sia la violazione delle condizioni di inammissibilità dell'o.e.i. sia la violazione di diritti fondamentali;
H) con riferimento alla prova documentale ( ivi ricompresa, stante l'ampiezza della nozione di cui all'ad 234 cod. proc. pen., la rappresentazione delle comunicazioni elettroniche, riguardanti sia le e mail che la messaggistica inviata mediante applicativi dei telefoni cellulari), si esclude la violazione dell'art. 15 della Costituzione non essendo richiesta, per la limitazione della libertà e segretezza della corrispondenza, e per la relativa acquisizione in un procedimento penale, la necessità di un provvedimento del giudice, poiché l'art 15 Cost. fa riferimento ad " autorità giudiziaRI", ricomprendendo, quindi, la figura del giudice e quella del p.m., secondo sia il diritto interno che il diritto euro unitario. Inoltre, il testo dell'art. 254 cod. proc. pen., prevede che il sequestro di corrispondenza è disposto dalla "autorità giudiziaRI", senza alcuna specificazione, e l'art. 353 cod. proc. pen. stabilisce che l'acquisizione di plichi chiusi e di corrispondenza, anche in forma elettronica o inoltrata per via telematica, è autorizzata dal pubblico ministero. Il presupposto di ammissibilità di cui all'art. 6 par. 1, lett. b) , della direttiva 2014/41/UE, relativo alla cd " valutazione in astratto", secondo cui " l'atto di indagine richiesti nell'o.e.i. avrebbero potuto essere emesso alle stesse condizioni in un caso interno analogo" è quindi soddisfatto anche per l'acquisizione diretta della prova documentale avente ad oggetto corrispondenza, e, a maggior ragione, l'acquisizione di documenti, pur se relativi a corrispondenza, quando attiene a prove già in possesso delle autorità dello Stato di esecuzione, può essere chiesta mediante o.e.i. presentato dal p.m., senza necessità di autorizzazione del 6 )1g giudice, alla luce di quanto illustrato in relazione ai principi regolanti, nel diritto interno, le prove formate in altri procedimenti;
I) anche sui dati relativi al traffico telefonico o telematico, si ricorda che, secondo la legge italiana, detti dati possono essere acquisiti dal fornitore se si procede per reati punii secondo precisi limiti di pena;
si tratti di dati rilevanti per l'accertamento dei fatti;
vi sia stata autorizzazione del giudice rilasciata con decreto motivato ai sensi dell'art. 132 d.lgs 30 giugno 2003, come modificato dalla I. n.178 del 2021, che ha modificato la disciplina nel senso della introduzione della autorizzazione del giudice per adeguare l'ordinamento italiano alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. La disciplina del citato art. 132, che fa espresso riferimento ai dati " conservati dal fornitore" si riferisce però alla acquisizione dei dati presso il gestore dei servizi telefonici e telematici, e non anche alla utilizzazione dei dati in un procedimento penale diverso da quello in cui sono stati già acquisiti . Se quindi, come detto, secondo il diritto interno sono acquisibili le prove assunte in altri procedimenti senza che il PM debba chiedere preventiva autorizzazione al giudice competente nel procedimento nel quale intenda utilizzarli, sussiste la generale condizione di ammissibilità dell'ordine europeo di indagine;
i) quanto al rispetto dei diritti fondamentali, si richiede il decreto autorizzativo del giudice nel procedimento in cui i dati sono stati acquisiti, escludendosi invece, per i motivi detti, che sia necessario un provvedimento di autorizzazione del giudice del procedimento nel quale i dati devono essere utilizzati;
in particolare, relativamente alla impossibilità, per la difesa, di accedere all'algoritmo, la sentenza osserva che "è vero che la disponibilità dell'algoritmo di criptazione è funzionale al controllo dell'affidabilità del contenuto delle comunicazioni acquisite al procedimento, deve però osservarsi, in linea con quanto evidenziato da numerose decisioni, che il pericolo di alterazione dei dati non sussiste, salvo specifiche allegazioni di segno contrario, in quanto il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura, per cui una chiave errata non ha alcuna possibilità di decriptarlo, anche solo parzialmente ("cfr., tra le tante: Sez. 6, n. 46833 del 26/10/2023, BR, non mass. sul punto;
Sez. 6 n. 48838 dell'11/10/2023, Brune/lo, non mass. sul punto;
Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Papalia, non mass. sul punto;
Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, Calderon, non mass. sul punto). D'altra parte, la giurisprudenza sovranazionale non risulta aver affermato che l'indisponibilità dell'algoritmo di decriptazione agli atti del processo costituisce, di per sé, violazione dei «diritti fondamentali». In proposito, anzi, la Corte EDU, pronunciandosi in relazione ad una vicenda in cui i dati acquisiti non erano stati messi a disposizione della difesa e la pronuncia di colpevolezza era stata fondata 7 sul mero fatto dell'uso di un sistema di messaggistica criptata denominato ByLock, si è limitata ad affermare che dare al ricorrente l'opportunità di prendere conoscenza del mateRIle decriptato nei suoi confronti poteva costituire un passo importante per preservare i suoi diritti di difesa senza avere, al contempo, affermato che tale mancata messa a disposizione integrasse un vulnus dei diritti fondamentali (Corte EDU, Grande Camera, 26/09/2023, YI IN c. Turchia, § 336; il testo originale è il seguente: «The Court is accordingly of the view that giving the applicant the opportunity to acquaint himself with the decrypted ByLock mateRI/ in bis regard would have constituted an important step in preserving his defence rights»). In ogni caso, poi, resta fermo che l'onere dell'allegazione e della prova dei fatti da cui desumere la violazione dei «diritti fondamentali» grava sulla parte interessata. Fatte queste premesse, una volta chiarita la natura dei dati acquisiti alla luce di quanto fin qui esposto, infondate sono le doglianze difensive che si incentrano essenzialmente sulla catena di custodia dei dati che ne garantisce l'integrità e l'immodificabilità. Va in primo luogo rilevato che, come ribadito dalle Sezioni Unite, ai fini dell'accertamento della violazione dei diritti fondamentali di difesa e del giusto processo, deve affermarsi il principio della presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali della attività svolta dall'A.G. del paese UE, e il correlato onere della difesa di allegare precisamente nonché di provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata. Nella specie il ricorrente ha omesso di indicare quale sia stato il pregiudizio derivante dall'omessa partecipazione alle operazioni di trascrizione dei flussi informativi e in quale punto, eventualmente, si sia effettivamente verificato un travisamento del loro contenuto, idoneo a concretizzare una lesione del proprio interesse difensivo. Il quarto motivo di ricorso é inammissibile. Con riguardo alla riconducibilità del telefonino criptato al BR, si tratta di questione non dedotta in sede di riesame, peraltro attinente ad una valutazione tipicamente di merito, come tale preclusa in sede di legittimità. Quanto al ruolo svolto dal medesimo nel sodalizio criminoso, l'ordinanza ha delineato la sua partecipazione alle attività di acquisto e di importazione di stupefacente condotte dal sodalizio, contributo ritenuto essenziale per la consorteRI tanto da giustificare la percentuale da lui richiesta (pari al 20%). In conclusione il ricorso va rigettato. Segue la condanna al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
8 Così decis Il C AR rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleRI per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 ter, disp. att. cod.proc.pen. Il Presidente NC M RI AM