Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ROMIS Vincenzo - Presidente - del 17/07/2012
Dott. BIANCHI Luisa - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - N. 1346
Dott. CIAMPI CO Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 17746/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NO FR N. IL 30/03/1981;
avverso l'ordinanza n. 1938/2011 GIP TRIBUNALE di MARSALA, del 22/03/2012 di convalida del fermo;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUIA BIANCHI;

sentite le conclusioni del PG Cons. Sante Spinaci, per l'annullamento senza rinvio.
RITENUTO IN FATTO

1. Il gip di Marsala, con provvedimento del 22 marzo 2012, convalidava il fermo di cinque persone indiziate del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, disposto in base al D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 77, c.d. codice delle leggi antimafia;
riteneva il gip che gli indagati ed in particolare, per quanto qui rileva, AN CO fosse stato raggiunto da consistenti indizi di una serie di delitti ex art. 73 cit. di particolare allarme sociale e rientrasse nella categoria di coloro che debbono ritenersi, sulla base di specifici elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi, e in quanto tale fosse compreso tra i soggetti di cui all'art. 1 richiamato dall'art. 4, lett. c), del predetto decreto;

riteneva altresì che l'art. 77 del codice antimafia, secondo cui il fermo è consentito anche al di fuori dei limiti di cui all'art. 384 del codice di rito, purché si tratti di reato per il quale è consentito l'arresto facoltativo in flagranza, dovesse interpretarsi nel senso che allorquando i soggetti siano indiziati di delitti per i quali è previsto l'arresto facoltativo in flagranza di reato e rientrino nella categoria di cui all'art. 4 del decreto medesimo, è legittimo il ricorso al fermo anche in mancanza dell'altro presupposto previsto di regola dell'art. 384 codice di rito, ovvero del c.d. pericolo di fuga. A tale interpretazione perveniva sulla base del rilievo che ove il legislatore avesse inteso derogare solo ai limiti di pena generalmente previsti per il fermo, sarebbe stato sufficiente fare riferimento al fermo di persone per le quali è consentito l'arresto facoltativo nella flagranza di reato e dunque la diversa espressione usata indicava una deroga più ampia di quella attinente ai limiti di pena, e cioè quella del pericolo di fuga dell'indagato, in conformità con la ratio che ispira tutta la nuova normativa, dettata in relazione a particolari categorie di soggetti che devono ritenersi maggiormente pericolosi e che per tali ragioni vengono sottoposti a provvedimenti restrittivi in deroga alle regole generali.
Disponeva contestualmente la custodia in carcere dell'indagato ex art. 273 c.p.p. e segg.. 2. Avverso il provvedimento di convalida del fermo ha presentato ricorso per cassazione il difensore del AN, deducendo in primo luogo il vizio di violazione di legge;
sostiene che il gip ha dato una interpretazione abnorme ed inedita delle norme previste dal codice di rito in tema di fermo e dal D.Lgs. n. 159 del 2011, art.77; la norma di cui all'art. 77 va interpretata secondo un criterio logico letterale che rispetti i principi costituzionali e quindi nel senso che il fermo è consentito anche al di fuori dei limiti di pena stabiliti dall'art. 384 c.p.p., ma non nel senso che possa non sussistere il presupposto essenziale del fermo, che è quello della sussistenza di specifici elementi che fanno ritenere fondato il pericolo di fuga dell'indagato. Il ricorrente sostiene che l'art. 77 prevede la possibilità di derogare ai limiti dell'art. 384 c.p.p., purché si tratti di reato per il quale è consentito l'arresto facoltativo in flagranza ai sensi dell'art. 381 del citato codice al fine di chiarire i termini della questione;
vi possono essere reati, come ad esempio quello di truffa che prevede un minimo di pena di sei mesi , inferiore a quello che consente il fermo e anche a quello per cui è previsto l'arresto in flagranza ma espressamente contemplato tra i delitti in presenza dei quali gli agenti di polizia hanno facoltà di procedere ad arresto in flagranza. L'interpretazione prospettata dalla procura e fatta propria dal gip costituisce, ad avviso del ricorrente, una forzatura logica, dal momento che il pericolo di fuga non è condizione o limite del fermo, ma elemento essenziale ed imprescindibile della norma;
richiama l'attenzione sui limiti costituzionali stabiliti dall'art. 13. Con un secondo motivo deduce violazione di legge e difetto di motivazione sotto il profilo che l'indagato non è mai stato destinatario di misure di prevenzione e neppure di diffida L. n. 1423 del 1956, ex art. 1; il reato contestato all'indagato non è neppure tra quelli previsti dal legislatore per i quali è possibile procedere al fermo di indiziato di delitto secondo l'art. 77; l'indagato non è gravato da precedenti penali o di polizia, non è stato destinatario di diffida orale e neppure di misura di prevenzione personale patrimoniale;
dunque non può essere considerato rientrante tra le categorie, menzionate all'art. 1 del codice , di soggetti che sulla base di specifici elementi di fatto, sono abitualmente dediti a traffici delittuosi. In ogni caso la motivazione addotta dal gip a sostegno dell'assunto secondo cui il AN sarebbe abitualmente dedito a traffici illeciti è viziata da manifesta illogicità, in quanto l'argomento non viene desunto da circostanze fattuali preesistenti ma dagli stessi illeciti contestati, laddove deve ritenersi in ogni caso che il legislatore ha voluto prevedere l'applicazione del fermo di indiziato di delitto nei confronti di coloro che devono considerarsi pericolosi a prescindere dalle condotte contestate, per i quali sussistono i gravi indizi.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Deve preliminarmente osservarsi che il ricorso, rivolto unicamente nei confronti dell'ordinanza di convalida del fermo, è ammissibile avendo questa Corte da tempo chiarito (sez. 6^ 7.7.2003 n. 34031 rv. 226757) che i provvedimenti di convalida del fermo e dell'arresto dell'indagato, ancorché contestuali a quelli impositivi di misure cautelari personali, sono del tutto autonomi rispetto a quest'ultimi, sicché le impugnazioni proposte avverso le ordinanze che dispongono misure cautelari non possono estendersi ai provvedimenti di convalida e viceversa.

2. Il ricorso merita accoglimento.
La disposizione di cui si discute è il D.Lgs. 6 settembre 2011, n.159, art. 77, recante il "codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia", emanato dal Governo in attuazione della delega conferita con L. 13 agosto 2010, n. 136, il cui tenore è il seguente "Art. 77 (Fermo di indiziato di delitto) 1. Nei confronti dei soggetti di cui all'art. 4 il fermo di indiziato di delitto è consentito anche al di fuori dei limiti di cui all'art. 384 del c.p.p., purché si tratti di reato per il quale è consentito l'arresto facoltativo in flagranza ai sensi dell'art. 381 c.p.p.". La disposizione è, più precisamente, contenuta nel Capo IV del Libro 1 del c.d. codice antimafia, Capo in cui sotto la intitolazione di Disposizioni finali, sono contenuti 5 artt. (da 77 a 81) di vario contenuto. Dalla Relazione illustrativa al testo originario di decreto legislativo proposto dal Governo (nel quale la disposizione figurava all'art. 87, numerazione poi modificata nell'attuale, a seguito della eliminazione dei primi 10 articoli) si apprende che "il capo IV raccoglie, all'art. 87, le disposizioni di cui alla L. n. 575 del 1965, art. 4, aggiornando le stesse alle modifiche processuali medio tempore intervenute (in tal senso è stato sostituito il riferimento al mandato di cattura obbligatorio con quello all'arresto facoltativo in flagranza di reato ai sensi dell'art. 381 c.p.p.)";
nessun ulteriore commento o rilevo risulta formulato nel corso dei lavori parlamentari con riferimento alla disposizione in esame. La L. 31 maggio 1965, n. 575, art. 4, comma 1, così stabiliva: "Nei confronti delle persone indicate all'art. 1 della presente legge, sempre che siano state già sottoposte almeno alla diffida prevista dalla L. 27 dicembre 1956, n. 1423, art. 1, il fermo regolato dall'art. 238 c.p.p., è consentito anche quando non vi è obbligo di mandato di cattura, purché trattisi di reato per il qualche può essere emesso detto mandato a norma dell'art. 254 c.p.p.". Si trattava dunque di una disposizione che, in relazione all'art. 238 c.p.p. del 1930 allora vigente che consentiva il fermo delle "persone gravemente indiziate di reato per il quale sia obbligatorio il mandato di cattura", aveva il chiaro e limitato effetto di estendere il campo di applicazione del fermo anche alle persone per le quali il mandato di cattura era solo facoltativo, senza in alcun modo modificare i presupposti dell'istituto ed in particolare i gravi indizi di colpevolezza ed il pericolo di fuga. A seguito dell'entrata in vigore del nuovo codice di rito, la disposizione ha peraltro perso attualità, attese le modifiche intervenute.
La nuova norma, come risulta dai sia pur sintetici primi commenti intervenuti, crea rilevanti problemi interpretativi relativi alla necessità o meno, per dar luogo al fermo di cui si discute, della precedente attivazione del procedimento di prevenzione (requisito che la norma non menziona, a differenza di quanto avviene ad esempio, nel successivo art. 78 per autorizzare le intercettazioni di conversazioni telefoniche) e alla definizione dell'esatta portata della locuzione "fuori dai limiti di cui all'art. 384 c.p.p.", che in via strettamente letterale potrebbe essere riferita sia ai gravi indizi di colpevolezza che al pericolo di fuga, entrambi richiamati dall'art. 384. E infatti il gip di Marsala nel provvedimento qui impugnato ha ritenuto non necessario, per le ragioni sopra richiamate, il pericolo di fuga.
Trattasi di interpretazione che non può essere condivisa. La espressione usata dal legislatore delegato non può essere intesa come indicativa della volontà di far venir meno i tradizionali presupposti applicativi del fermo, rappresentati dalla sussistenza di gravi indizi di reato e del pericolo di fuga, presupposti che costituiscono attuazione della garanzia costituzionale prevista dall'art. 13 Cost., comma 3, che attribuisce agli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria un potere assolutamente limitato e temporaneo in materia di libertà personale , ancorandolo a "casi eccezionali di necessità e di urgenza". Tali requisiti debbono entrambi sussistere affinché sia legittimo esercitare dalla p.g. o dal pubblico ministero, e convalidare dal giudice, il fermo di un soggetto;
la interpretazione che si propone, vincolando il potere di fermo unicamente alla tipologia del reato, avrebbe l'effetto di allargare enormemente il potere di fermo, consentendo la privazione della libertà di un soggetto, sia pure nei ristretti limiti temporali propri dell'istituto imposti dalla norma costituzionale, solo sulla base della sussistenza di gravi indizi di un qualsivoglia reato da parte di un soggetto che rientri nelle categorie di cui agli artt. 1 e 4 della legge, senza necessità di alcun altro requisito, pericolo di fuga o flagranza di reato, finendo in sostanza a creare una nuova ipotesi di arresto facoltativo fuori della flagranza. Una tale interpretazione non è affatto imposta dal tenore letterale della disposizione, che anzi il richiamo ai "limiti" sembra proprio indicativo dei limiti di pena previsti per le varie fattispecie contemplate dalla norma, piuttosto che alle condizioni o presupposti di applicabilità dell'istituto, che è nozione diversa dalla prima. Si deve inoltre tenere presente che la disposizione di cui si discute è inserita all'interno di un decreto delegato e deve pertanto rispettare i limiti della delega conferita. La Legge Delega 13 agosto 2010, n. 136, art. 1, conferisce al Governo il potere di adottare un decreto legislativo recante il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, specificando, al comma 2), che lo stesso sia adottato realizzando una completa ricognizione della normativa penale, processuale e amministrativa vigente in materia di contrasto della criminalità organizzata, ivi compresa quella già contenuta nei codici penale e di procedura penale oltre che l'armonizzazione e il coordinamento con le disposizioni della stessa legge delega e l'adeguamento alle disposizioni dettate dall'Unione Europea. Al comma 2, sono elencati i principi e criteri direttivi con diretto riferimento al procedimento di applicazione delle misure di prevenzione , a confisca e sequestro dei beni, ai diritti dei terzi, al rapporti con le procedure concorsuali, alla tassazione dei redditi derivanti dai beni sequestrati. Nessuna disposizione è dettata con specifico riferimento alla materia penale e processuale, per la quale dunque la delega non può che essere esercitata con disposizioni ricognitive, nell'ambito del coordinamento e dell'armonizzazione previsti.

2. Per le ragioni sopra dette deve, in conclusione, escludersi che la disposizione in esame autorizzi il fermo a prescindere del pericolo di fuga, ed il provvedimento in esame deve pertanto essere annullato senza rinvio, in accoglimento del primo motivo di ricorso proposto, rimanendo in esso assorbita la questione sollevata con il secondo motivo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata.
Così deciso in Roma, il 17 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2012