Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 29/04/2014
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FUMO Maurizio - rel. Consigliere - N. 1301
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PISTORELLI Luca - Consigliere - N. 29653/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VO EF N. IL 04/04/1956;
VO NF N. IL 19/03/1951;
avverso la sentenza n. 665/2004 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 03/02/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 29/04/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MAURIZIO FUMO;

udito il procuratore generale in persona del sost.proc.gen. Dott. M. Fraticelli, che ha chiesto dichiararsi inammissibili i ricorsi. RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza di cui in epigrafe, la corte d'appello di Bologna, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha concesso a ON AN e ON RA, imputati di bancarotta fraudolenta documentale in relazione al fallimento Srl EX, dichiarato con sentenza del 22 novembre 2002, l'attenuante di cui alla L. Fall., art. 219, ridimensionando il trattamento sanzionatorio;
ha confermato nel resto.

2. Ricorre per cassazione il comune difensore che articola tre censure.
Con la prima, deduce violazione di legge per erronea applicazione della L. Fall., in relazione alla ritenuta configurabilità dell'elemento oggettivo del reato, nonché carenza dell'apparato motivazionale;
ciò in quanto immotivatamente è stata ritenuta la sussistenza dell'elemento oggettivo, atteso che non è rimasta provata la impossibilità della ricostruzione del compendio patrimoniale societario e del movimento d'affari. La bancarotta fraudolenta documentale è reato di danno e non di mero pericolo. Ebbene, nel caso di specie, la documentazione fu consegnata al curatore, sia pure in tre riprese, ma a breve distanza di tempo. In merito, quindi, la corte territoriale incorre anche in travisamento della prova. È allora evidente che, se anche non immediatamente, il curatore è entrato in possesso della richiesta documentazione e ha potuto ricostruire il patrimonio e l'andamento degli affari. È allora logico parlare di disordine contabile, ma non di omessa o irregolare tenuta delle scritture.
Il curatore, dunque, solo in base a sue personali presunzioni, ha potuto fare le affermazioni che si leggono in sentenza. Nè va dimenticato che gli unici rapporti della S.r.l. furono con il BU, dal quale la EX aveva preso in affitto l'azienda. I rapporti bancari, d'altro canto, sono stati agevolmente ricostruiti dallo stesso curatore, il quale, dunque, di altro non si è sostanzialmente lamentato se non del fatto di non aver potuto effettuare una verifica "puntuale". Va comunque posto in evidenza che il passivo ammonta a non più di Euro 80.000, dei quali solo 20.000 rappresentati da debiti verso soggetti diversi dai dipendenti. Così stando le cose, non è stato minimamente messo in evidenza quale sarebbe stato il danno derivante ai creditori dalla pretesa irregolare tenuta delle scritture.

3. Con la seconda censura, deduce ancora violazione di legge, ma in relazione alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo e carenza, al proposito, dell'apparato motivazionale. E invero erroneamente la corte di merito ha ritenuto sussistente anche l'elemento psicologico del reato, ma ciò ha fatto deducendolo esclusivamente dalla pretesa sussistenza dell'elemento materiale. Tale operazione intellettuale, per costante orientamento della giurisprudenza, non è consentito: invero, il semplice verificarsi dell'evento non prova nulla sul piano soggettivo. Nel caso di specie, peraltro, manca la prova della strumentalità della pretesa irregolare tenuta dei documenti e quindi la prova della intenzione per la quale ciò sarebbe stato fatto. Manca di conseguenza la prova del dolo. In merito, la corte d'appello, peraltro, non risponde alle puntuali censure formulate con l'atto d'impugnazione. Nè va trascurato il fatto che nessuno tra i creditori ha ritenuto di insinuarsi nella procedura fallimentare. Sotto altro aspetto, va ricordato che, a un certo punto, la tenuta della contabilità fu affidata a un soggetto terzo, il quale, essendo del tutto estraneo alle logiche aziendali, non aveva ovviamente alcun interesse a cooperare nella pretesa condotta di bancarotta documentale. Ulteriore prova della buona fede degli imputati deriva dal fatto che essi promossero procedimenti giudiziari a carico del BU e nei confronti dell'Azienda ospedaliera di Ferrara, allo scopo di recuperare i crediti.
I due ON hanno peraltro sempre mostrato spirito collaborativo e agito nella massima trasparenza. ON AN, poi, ha peraltro personalmente garantito con il suo patrimonio i debiti societari nei confronti di Unicredit. In merito, la motivazione è del tutto contraddittoria, in quanto, da un lato, da atto della concedibilità dell'attenuante sopra ricordata per mancanza di un effettivo danno, dall'altro poi fa parola di un danno accertato.

4. Con la terza censura, deduce erronea applicazione della L. Fall., art. 216, in relazione all'art. 2639 c.c., con riferimento alla responsabilità di ON RA, nonché omessa motivazione sulle doglianze svolte nell'atto di appello, dal momento che non è stato chiarito se ON RA debba rispondere al titolo di amministratore di fatto o di concorrente nel reato proprio. L'alternativa contenuta nel capo d'imputazione non è stata sciolta nella sentenza e ciò non è certamente un fatto indifferente. Cosa certa è che non risultano provati gli estremi fattuali, che, ai sensi dell'articolo 2639 cc, individuano la figura dell'amministratore di fatto. Non vi è prova di interventi che non abbiano la caratteristica della occasionalità da parte di ON RA. Ma se anche egli fosse amministratore di fatto, va rilevato che non è stata fornita la prova del suo coinvolgimento nella bancarotta documentale. Invero, a differenza di quel che accade nella bancarotta patrimoniale, la principale responsabilità per la tenuta dei documenti (e quindi per la bancarotta documentale) è in capo all'amministratore di diritto. Così stando le cose, la corte di merito avrebbe dovuto chiarire in che cosa sia consistita la condotta di ON RA con riferimento specifico al capo d'imputazione, vale a dire quale contributo causale egli avrebbe dato alla commissione del reato in questione. Le dichiarazioni del BU, del De ON e di ON AN avrebbero dovuto essere valutate ai sensi dell'art. 192 c.p.p., comma 3, trattandosi di persone coimputate nel medesimo procedimento. D'altra parte, l'interesse di ON RA nelle vicende societarie era giustificato dal fatto che egli era socio della CMI, società che deteneva quote della EX. Pertanto appare legittimo che, in tale veste, egli sia intervenuto al momento dell'acquisto dell'azienda; la circostanza dimostra perché questo imputato fosse a conoscenza delle vicende della EX e dell'andamento societario.
Infine nessun rilievo, erroneamente, è stato dato dalla sentenza impugnata al fatto che, nel periodo di interesse, ON RA era affidato ai servizi sociali e, come tale, era soggetto che, di fatto, ben poco poteva interessarsi della vita della società fallita.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Le prime due censure, che devono essere oggetto di una lettura "integrata", sono fondate e meritano accoglimento;
di talché, rimanendo la terza assorbita, la sentenza va annullata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della medesima corte di appello.

2. I giudici di merito conferiscono grande rilievo al fatto che la documentazione contabile fu consegnata, non in unica soluzione, ma in tre riprese. Si evince tuttavia dalla sentenza di primo grado che, tra la prima e l'ultima consegna, intercorsero solo 21 giorni. Rilevo altrettanto grande viene poi dato al fatto che parte della documentazione sarebbe stata recuperata presso terzi. In realtà, sempre dalle predette sentenze, si evince che si trattava di persone che avevano titolo per tenere presso di sè tali scritture. La sentenza di secondo grado, poi, circa la documentazione acquista presso istituti di credito, afferma che l'esame della stessa ha dato "esito incerto", senza chiarire per qual motivo gli estratti-conto e gli altri certificati bancari siano stati considerati contenutisticamente poco affidabili.
2.1. È noto (cfr. ASN 201021588-RV 247965; ASN 200010423-RV 218382;
ASN 200524333-RV 232212) che il delitto di bancarotta fraudolenta documentale sussiste, non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza.
Orbene, aver atteso 21 giorni per il deposito di tutta la documentazione disponibile, averla raccolta da soggetti comunque non estranei al contesto aziendale, aver acquisto in banca altra documentazione costituiscono circostanze che non vengono indicate (e tantomeno descritte) dai giudici del merito come condotte fortemente impegnative ed espressive di "particolare diligenza" da parte del curatore.
Neanche risulta essere stato adeguatamente chiarito se, comunque, sia stata poi possibile la ricostruzione - con buona approssimazione - del patrimonio della fallita e del movimento di affari, atteso che una tenuta caotica della contabilità certo non consente una "verifica puntuale", ma ben può consentire, appunto, una ricostruzione accettabile. La corte territoriale, investita della specifica censura, avrebbe dovuto manifestare con chiarezza il suo convincimento, innanzitutto, circa tale punto.

3. Quanto all'elemento psicologico (che distingue la bancarotta documentale fraudolenta da quella semplice), è certo che, nel primo caso, esso consiste nel dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà della irregolare tenuta delle scritture, con la consapevolezza che ciò renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell'imprenditore; laddove, nel secondo caso, esso si atteggia come dolo o - indifferentemente - come colpa, atteggiamenti mentali che sono ravvisabili quando l'agente ometta, rispettivamente, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture (tra le tante: ASN 200606769-RV 233997). E tuttavia detto elemento soggettivo deve essere positivamente (sia pure, come è ovvio, induttivamente) accertato, di talché esso non può essere fatto discendere dal solo fatto (costituente l'elemento materiale del reato) che lo stato delle scritture sia tale da non rendere possibile (o da rendere possibile solo con particolare diligenza) la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari. Se poi si tratta di omissione contenuta in limiti temporali piuttosto ristretti, appare certamente necessario chiarire la ragione e gli elementi sulla base dei quali l'imputato abbia avuto coscienza e volontà di realizzare detta oggettiva impossibilità e non, piuttosto, di trascurare semplicemente la regolare tenuta delle scritture, senza por mente alle conseguenze di tale condotta, considerato che, in quest'ultimo caso, si integra, come premesso, l'atteggiamento psicologico del diverso e meno grave reato di bancarotta semplice (ASN 200700172-RV 236032).
Naturalmente tale indagine, essendo attinente al "foro interno", dovrà essere condotta con riferimento alle modalità della condotta, ma anche alle sue conseguenze e, più genericamente, a tutti quegli elementi di contorno che valgano ad illuminare sulle reali intenzioni del soggetto. Così non indifferente, come si nota nel ricorso, potrà rivelarsi l'indagine volta ad accertare le eventuali finalità della omessa, manchevole o irregolare tenuta delle scritture. E ciò non certo perché la finalità abbia rilievo in sè (attesa la struttura del reato, come descritto nella norma incriminatrice), ma perché scire per causas costituisce certamente un'efficace modalità di accertamento. Come in tutti i casi di falsa rappresentazione della realtà (facendo rientrare in tale concetto anche la falsità per omissione), conoscere la ragione della immutatio veri illumina (può illuminare) sulla natura intenzionale (o non intenzionale) della condotta.
Se dunque effettivamente - come si sostiene nel ricorso e come non sembra smentito dalla sentenza impugnata - non vi furono insinuazioni di creditori (per altro in presenza di un passivo davvero modesto), la circostanza avrebbe dovuto esser tenuta in adeguata considerazione.
Non si tratta, ovviamente, di discutere di falso innocuo (inconcepibile in tema di bancarotta), ma, eventualmente, di falso soggettivamente inutile, vale a dire non finalizzato a nulla e, pertanto, posto in essere nella non consapevolezza di rendere impossibile la ricostruzione ex post della vita aziendale sotto il profilo contabile.

4. I punti illustrati sub 2.1. e 3. dovranno costituire oggetto di accertamento da parte del giudice del rinvio.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte di appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2014