Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PASQUALE TROJANO Presidente del 03/12/1999
Dott. RAFFAELE LEONASI Consigliere SENTENZA
Dott. GIOVANNI CASO Consigliere N. 1872
Dott. GIUSEPPE LA GRECA Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. GIORGIO COLLA Consigliere N. 25144/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da ER TO, n. a S. Martino Sannita il 4 gennaio 1932, avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma del 16 febbraio 1999;
udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giorgio Colla;

udito il Pubblico Ministero nella persona del Sost. Procuratore Generale, Dott. Aurelio Galasso, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste;

udito il difensore, Avv. Michele Manchisi, che ha depositato memoria FATTO E DIRITTO
TO ER è stato condannato dal Pretore circondariale di Latina, con sentenza del 13 ottobre 1997, alla pena di tre mesi di reclusione per il delitto consumato di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), oltre che al risarcimento dei danni - da liquidarsi in separata sede - in favore della costituita parte civile, EL AS. Il ER, in un'asta pubblica svoltasi davanti al Tribunale fallimentare di Latina per la vendita di un immobile, dopo aver fatto alcune offerte in aumento, aveva proposto alla AS, altra partecipante all'asta, di ritirarsi dalla competizione se gli fossero state rimborsate le spese di partecipazione alla gara:
quest'ultima non aveva accettato la proposta, rimanendo comunque aggiudicataria della gara (che aveva luogo) per la somma di 158 milioni (da una base d'asta di 112 milioni e cinquecentomila lire). La Corte d'appello di Roma, con la sentenza indicata in epigrafe, confermava la decisione del primo giudice. Riteneva, tuttavia, che la condotta contraria alla norma andasse ravvisata nella "proposta da lui (ER) fatta alla AS di ritirarsi dalla gara dietro un compenso in denaro pari alle spese sostenute", così modificando la motivazione della sentenza del primo giudice, il quale aveva reputato che il reato fosse stato commesso "in uno dei modi specificamente tipizzati nella norma (offerta di denaro)".
Avverso la sentenza di appello propone ricorso per cassazione il ER, deducendo, con il primo motivo, la violazione o l'erronea applicazione di legge e il vizio di motivazione in relazione all'art.353 c.p., in quanto egli non avrebbe posto in essere alcuno dei comportamenti tipici in base ai quali è configurabile il reato, limitandosi a fare delle offerte, che avevano determinato il normale lievitare del prezzo, senza alcuna alterazione della gara e senza alcun danno (ma anzi con un vantaggio in favore) della curatela fallimentare, e con il secondo motivo, anche la violazione o l'erronea applicazione di legge e il vizio di motivazione con riferimento all'art. 354 c.p. (che prevede il reato di astensione dagli incanti), giacché egli avrebbe commesso, al più, un tentativo (peraltro non configurabile, trattandosi di reato omissivo) di reato sussumibile in tale fattispecie criminosa.
Il ricorso è fondato.
Tralasciando gli aspetti riguardanti la mancanza (o la sussistenza) di un danno conseguente alla condotta del ER, essendo pacifica in giurisprudenza la superfluità di una tale indagine, per essere il reato contestato di pericolo, va osservato che è la stessa condotta posta in essere dal ricorrente a non incorrere in alcuna delle previsioni dell'art. 353 c.p.: Il prevenuto, infatti, non ha usato "violenza o minaccia" ne' ha fatto "doni" o "promesse" e men che meno ha posto in essere "collusioni", cioè accordi clandestini con chicchessia diretti a influire sul normale svolgimento delle offerte, nè ha adoperato "altri mezzi fraudolenti", vale a dire attività volte a carpire il consenso altrui attraverso la menzogna, l'inganno o altri artifici (v., su tali concetti, Cass., sez. VI, u.p. 8 maggio 1998, Misuraca e altri, rv. 212223). Non solo, ma deve ritenersi che l'azione non abbia neppure causato una "turbativa" della gara che si è svolta regolarmente a seguito di offerte da parte di entrambi i concorrenti, sino a quando il ER non ha più ritenuto di farne di ulteriori, dopo la mancata accettazione della sua proposta da parte della AS.
Poiché, peraltro, è certo che il ER si sia rivolto alla AS offrendole di astenersi dall'incanto dietro compenso da parte sua, resta da esaminare se tale condotta possa aver dato luogo al tentativo punibile del reato.
Il raggiungimento di un accordo con la AS avrebbe certamente potuto dar luogo a un tentativo del reato previsto dall'art. 353, c.p.p. sub specie della collusione. Il tentativo può infatti configurarsi in tutti i casi in cui si compiano atti idonei diretti univocamente all'impedimento o alla turbativa della gara, sempre che l'evento non si verifichi per fatto non imputabile all'agente. Nella specie però deve escludersi che si sia pervenuti a tale stadio, non essendovi stata la formazione di un consenso al riguardo, in considerazione del rifiuto della predetta di accedere a una soluzione del tipo offerto dall'odierno ricorrente.
Occorre però anche verificare se il comportamento del ER possa aver dato luogo a un tentativo in relazione al reato previsto dal successivo art. 354 c.p., la cui struttura giuridica presuppone l'intervento di un accordo del tipo sopra ipotizzato (che rappresenta l'antefatto non punibile), cui segua l'astensione (che rappresenta il momento consumativo), tanto da essere annoverata in dottrina, la figura criminosa in esame, nella categoria dei reati omissivi. Anche a tale quesito, tuttavia, deve darsi risposta negativa perché trattandosi di reato omissivo proprio, la stessa struttura del delitto non consente la figura del tentativo, essendo noto che sino a che il comportamento omissivo non sia intervenuto, nessuna attività punibile può essere addebitata all'agente, e che quando, invece, sia intervenuta l'astensione, il reato non può che ritenersi consumato. Non resta pertanto nel comportamento propositivo dell'imputato che un'attività, prodromica, sfornita della idoneità a dar luogo al tentativo, qualificabile, al più, come istigazione a commettere un reato, non punibile ex art. 115 c.p.. Da tutto quanto sopra consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste, essendo estraneo, il comportamento del ricorrente, alla sfera del penalmente rilevante.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2000