Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 20/06/2013
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 2304
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - rel. Consigliere - N. 1099/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI NAPOLI;

nei confronti di:
LL RI N. IL 23/01/1962;
avverso l'ordinanza n. 8866/2012 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 10/12/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELLO MAGI;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. MAZZOTTA Gabriele che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. In data 10.12.2012 il Tribunale di Napoli, decidendo nella procedura incidentale di riesame personale ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen. instaurata da OR AR, annullava il titolo cautelare rappresentato dall'ordinanza emessa dal Gip di Napoli il 22.11.2012 per estorsione aggravata ed altro. Il motivo dell'annullamento viene espresso con riferimento alla preclusione processuale derivante dalla avvenuta emissione di analoga ordinanza in rapporto ai medesimi fatti oggetto di contestazione provvisoria (ordinanza del 16.2.2012 confermata dallo stesso Tribunale in data 7.12.2012). Ad avviso del Tribunale pur in presenza di una norma - l'art. 297 c.p.p., comma 3 - che prevede in astratto l'esistenza di più titoli cautelari per il medesimo fatto (unificandone la durata) va in ogni caso ritenuto che l'emissione di un secondo titolo cautelare del tutto identico - in rapporto alle fattispecie contestate - al primo rappresenta una violazione del principio sotteso all'art. 649 cod. proc. pen. con conseguente annullamento .

2. Ha proposto ricorso per cassazione il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Napoli, deducendo violazione della legge processuale ed in particolare dei contenuti dell'art. 297 c.p.p., comma 3. In particolare, il P.M. impugnante premette che nei confronti di OR AR era stata emessa la prima ordinanza cautelare in data 16.2.2012 ma detto provvedimento era stato in un primo momento annullato dal TdL di Napoli ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen.. Ne era derivato un ricorso per cassazione accolto da questa Corte in data 10.7.2012 con rinvio per un nuovo esame. Nelle more del rinvio, anche in virtù della acquisizione di ulteriori elementi di prova (collaborazione con la giustizia di uno degli indagati) era stata chiesta ed ottenuta l'ordinanza del 22.11.2012. Detta ordinanza - sia pure in rapporto ai medesimi fatti - era dunque stata emessa in un momento in cui l'indagato non era raggiunto dal primo titolo, posto che la nuova pronunzia del TdL sulla prima ordinanza (oggetto di annullamento) era stata emessa, a seguito del rinvio, il 7.12.2012. Dunque la decisione di annullamento costituirebbe una violazione della previsione di legge contenuta nell'art. 297 c.p.p., comma 3, ferma restando la necessità di unificare i termini di durata dei due provvedimenti.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono.
Va premesso che il Pubblico Ministero impugnante lamenta la violazione di una norma processuale - l'art. 297 cod. proc. pen. - nella parte in cui detta norma prevede al comma 3 la possibilità di emissione di plurime ordinanze cautelari nei confronti della stessa persona per il medesimo fatto, unificandone i termini di durata. Tale norma sarebbe stata oggetto di erronea applicazione da parte del TdL di Napoli in sede di decisione di riesame - nei confronti del OR - posto che il Tribunale ha ritenuto non già di unificare i termini di durata dei due provvedimenti quanto di annullare il secondo titolo (rappresentato dalla ordinanza emessa dal GIP in data 22.11.2012) sulla base di una non consentita applicazione analogica dell'art. 649 cod. proc. pen. in tema di preclusione derivante da un precedente giudicato.
Il vizio denunziato dal P.M. impugnante, dunque, pur rubricato formalmente in riferimento a quanto previsto dalla lettera b dell'art. 606 c.p.p., comma 1 (inosservanza o erronea applicazione della legge penale) va in realtà inquadrato nella previsione di cui all'art. 606, comma 1, lett. e, trattandosi - in ipotesi - di un vizio attinente la motivazione del provvedimento di annullamento, basato su un erroneo presupposto di diritto.
In tal senso, va detto che il ricorso introduce il tema - già oggetto di molteplici decisioni emesse da questa Corte - del delicato rapporto tra le diverse iniziative cautelari poste in essere nei confronti del medesimo soggetto in pendenza di suo - procedimenti di impugnazione aventi ad oggetto il primo titolo.

1.1 Al fine di affrontare la questione posta occorre tuttavia compiere alcune precisazioni - anche in virtù delle motivazioni espresse dal TdL - sul tema della natura giuridica della domanda cautelare descritta dall'art. 291 cod. proc. pen. . Nel sistema introdotto dal Legislatore del 1989, infatti, la domanda cautelare, pur determinando l'obbligo di emissione di un provvedimento giurisdizionale (ai sensi dell'art. 292 cod. proc. pen.) e pur potendo determinare la temporanea limitazione della libertà personale dell'indagato non è qualificabile come atto di esercizio dell'azione penale in senso proprio. Ciò perché il modello procedimentale dell'inchiesta di parte - adottato già nell'ambito della Legge Delega n. 81 del 1987 - descrive l'atto di promovimento dell'azione (non più in senso astratto ma in senso concreto) come atto finale dell'indagine preliminare, lì dove siano stati raccolti elementi idonei a sostenerne gli esiti (si veda la linea normativa rappresentata dagli artt. 326, 50 e 405 cod. proc. pen.) e fissa in modo formale sia il suo contenuto (la formulazione della imputazione) che l'ipotesi alternativa del mancato esercizio dell'azione (artt.408 e 411 cod. proc. pen.).
Ben può avvenire, pertanto, che una domanda cautelare - nel cui ambito la descrizione sommaria del fatto rappresenta una semplice ipotesi di futura imputazione - pur se accolta, non comporti un successivo esercizio dell'azione penale, lì dove lo sviluppo successivo delle indagini - anche a seguito del contraddittorio cautelare - determini l'acquisizione di elementi conoscitivi tesi ad azzerare il valore indiziario degli atti originariamente valutati. Alla revoca della misura, in tal caso, seguirebbe una richiesta di archiviazione, atto sistematicamente impossibile lì dove venisse attribuita valenza di "imputazione" alla domanda cautelare. Da ciò deriva una importante conseguenza di ordine giuridico: alla materia della domanda cautelare è estranea l'applicazione di quanto previsto dall'art. 649 cod. proc. pen., posto che tale norma presuppone l'avvenuto esercizio (almeno nel caso che ha dato luogo al primo giudizio) dell'azione penale in senso proprio e ciò anche nell'ipotesi "estensiva" considerata nella nota decisione delle Sezioni Unite n. 34655 del 28.6.2005, Donati, rv 231800 (ampiamente citata nel provvedimento impugnato).
In tale decisione, infatti, le Sezioni Unite di questa Corte hanno preso in esame l'ipotesi della cd. "litispendenza" derivante dalla duplicazione di procedimenti per il medesimo fatto, almeno uno dei quali oggetto di avvenuto esercizio formale dell'azione penale. Lì dove vi sia stato, infatti, un atto di formale imputazione, anche se giunto a sentenza non definitiva, si è ritenuto che lì dove venga instaurato un ulteriore procedimento - nella medesima sede giudiziaria dovendosi altrimenti applicare la disciplina dei conflitti positivi di competenza -nei confronti della stessa persona e per il medesimo fatto, si possa dichiarare l'improcedibilità della "seconda azione" esercitata e ciò sulla base di una interpretazione estensiva dei contenuti dell'art. 649 cod. proc. pen. in tema di divieto di un secondo giudizio (anche nelle ipotesi di decisione non irrevocabile sulla prima "azione" esercitata). In motivazione si precisa che la nozione di "preclusione processuale" cui è ispirato l'art. 649 cod. proc. pen. deriva dall'avvenuta "consumazione" del potere di esercizio dell'azione penale, non reiterarle da parte dell'ufficio del P.M. nei confronti delle stessa persona e per il medesimo fatto "...la preclusione conseguente alla consumazione del potere di azione non può non determinare la dichiarazione di impromovibilità dell'azione penale quale epilogo necessitato del secondo processo ... di talché al secondo giudice non resta che pronunziare sentenza di non doversi procedere a norma dell'art. 529 o di non luogo a procedere ex art. 425 ovvero, qualora l'azione penale non sia stata ancora esercitata, decreto di archiviazione per impromovibilità dell'azione stessa ...".
Ma ciò, si badi bene, presuppone che vi sia stato un primo atto di esercizio dell'azione penale che rappresenti la "consumazione" di quel potere attribuito al Pubblico Ministero dall'art. 112 Cost.. La domanda cautelare, come si è detto, non rappresenta un atto di esercizio dell'azione e l'esistenza di una norma che espressamente prende in considerazione l'ipotesi di "più domande cautelari" dal medesimo contenuto non statuendo alcuna nullità in proposito (ma semplicemente unificando la durata della sottoposizione cautelare) sta a significare che il fenomeno in questione - pur se ovviamente frutto di possibili distonie dovute alla moltiplicazione delle iniziative - trova regolamentazione autonoma e diversa rispetto ai contenuti dell'art. 649 cod. proc. pen.. In particolare, la eventuale preclusione derivante dalla esistenza di una prima domanda cautelare - già valutata - va risolto sulla base dell'esame degli atti posti a fondamento della richiesta, anche in rapporto alla contemporanea pendenza o meno di giudizi di impugnazione aventi ad oggetto il primo titolo.

2. Il potere del Pubblico Ministero di proporre - nelle more di una decisione su una proposta impugnazione de libertate - una nuova domanda cautelare nell'ambito procedimento "principale" è stato ritenuto, infatti, legittimo nel noto arresto giurisprudenziale rappresentato dalla decisione Sez. Unite n. 7931 del 16.12.2010, Testini, rv 249001. Con tale decisione - nel dirimere il contrasto precedentemente insorto - è stato infatti precisato che qualora il P.M. intenda utilizzare, nei confronti dello stesso indagato e per lo stesso fatto degli elementi probatori "nuovi" può scegliere se riversarli nel procedimento impugnatorio già in essere ovvero porli a fondamento di una nuova richiesta cautelare, ma una volta effettuata, la scelta gli preclude di coltivare l'altra iniziativa cautelare. La decisione in parola - che di certo offre un criterio interpretativo applicabile anche al caso qui in esame - muove da una compiuta disamina della materia delle preclusioni in sede cautelare (oggetto di precedenti decisioni, tra cui Sez. U. del 31.3.2004, Donelli) e pone, tra l'altro, il tema della "necessaria tempestività" della risposta cautelare, pur in pendenza di una impugnazione ancora pendente su di un precedente titolo oggetto di annullamento, lì dove emergano nuovi elementi a carico dell'indagato.
In particolare, va ricordato che la decisione ricostruisce (anche attraverso l'esame dei numerosi precedenti in materia) la particolare nozione di "giudicato cautelare" in modo aderente alle caratteristiche ontologiche della decisione interinale, precisando che trattasi di "preclusione endoprocessuale operante esclusivamente allo stato degli atti e con riguardo soltanto alle questioni esplicitamente o implicitamente dedotte ... fermo restando che tale preclusione non può essere tout court assimilata a quella conseguente all'assunzione dell'autorità di cosa giudicata dei provvedimenti irrevocabili del giudizio principale di cognizione, e ciò in ragione della naturale instabilità di quelli adottati nell'incidente cautelare, riflesso dell'esigenza del costante adeguamento dell'intervento cautelare all'eventuale evoluzione dei presupposti di fatto che legittimano la restrizione della libertà ..." . Da ciò la necessità di considerare il rapporto tra il "giudicando cautelare" (ossia la pendenza di una impugnazione attivata dal P.M. nei confronti di una decisione sfavorevole) e l'utilizzo dei nova, posto che "..sarebbe oltremodo illogico, e contrario alle esigenze di tempestività tipiche del settore in discorso, negare - a causa di una pendenza in atto - l'immediato utilizzo dei nova utili a sostenere una determinata posizione, rinviandolo ex lege alla cessazione di quella pendenza ...". In altre parole, essendo la materia cautelare governata da un generale principio di urgenza del soddisfacimento delle (prospettate) esigenze cautelari, ben può l'organo dell'accusa inoltrare - in ipotesi di sopravvenuti elementi nuovi, reputati idonei a sostenere la sua tesi - una ulteriore richiesta di applicazione di misura cautelare, per il medesimo fatto, al GIP pur in pendenza di una decisione dell'organo dell'impugnazione su un precedente annullamento del primo titolo. È evidente, tuttavia che l'utilizzo di siffatta strada - ovvero la presentazione di una nuova richiesta cautelare - implica la rinuncia a coltivare la proposta impugnazione, sulla base di un generale principio di "alternatività" dei rimedi offerti dal sistema processuale.
Ora, calando tali principi nel caso in esame, va affermato che legittima va ritenuta la richiesta operata dal P.M. qui impugnante di emissione di un nuovo titolo cautelare nei confronti del OR - richiesta accolta dal GIP con l'ordinanza emessa in data 22.11.2012 - posto che la stessa muove dalla avvenuta acquisizione di nuovi elementi, per come prospettato . L'esistenza di un procedimento incidentale di impugnazione avverso la precedente decisione del TdL di Napoli - ricorso per cassazione avverso l'annullamento del primo titolo, peraltro accolto da questa Corte in data 10.7.2012 con rinvio per nuovo esame al TdL - non va infatti considerato preclusivo alla proposizione di una nuova domanda, per quanto sinora detto. Vero è che la nuova domanda, accolta dal GIP in data 22.11.2012, avrebbe dovuto comportare l'inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse (oltre che per alternatività dei rimedi) dell'originario procedimento di impugnazione promosso dal P.M. e oggetto di decisione da parte dello stesso TdL in data 7.12.2012 (cosa che non risulta avvenuta) ma tale aspetto (che non forma oggetto della presente cognizione, ed in rapporto al quale andrebbe comunque applicato l'art. 297 c.p.p., comma 3 in riferimento alla durata della sottoposizione) non può certo ripercuotersi sulla validità del secondo titolo contenente - secondo la prospettazione - i nova. In tal caso, l'esame cognitivo del Tribunale chiamato a pronunziarsi in sede di riesame avrebbe dovuto incentrarsi proprio sulla reale esistenza - o meno - degli elementi di novità conoscitiva rispetto alla prima ordinanza oggetto di annullamento e solo in ipotesi di constatazione della "assenza di novità" poteva porsi un problema di improcedibilità della nuova domanda cautelare. Pronunziando, invece, l'annullamento del secondo titolo senza esaminare tale aspetto il Tribunale ha erroneamente ritenuto sussistente una ipotesi di preclusione processuale non conforme alle norme oggetto di applicazione, omettendo di valutare i reali contenuti della decisione emessa dal GIP. Va pertanto disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Napoli.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 20 giugno 2013.
Depositato in Cancelleria il 6 settembre 2013