Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Presidente - del 07/03/2007
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - N. 323
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 047061/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) ED IO, N. IL 03/05/1948;
2) NG RC, N. IL 20/05/1966;
avverso ORDINANZA del 05/10/2005 GIUDICE UDIENZA PRELIMINARE di PADOVA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROTELLA MARIO;

lette le conclusioni del P.G. Dott. Fraticelli M., di rigetto. RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1 - SP SI (personalmente e tramite difensore) e AR AR ricorrono contro il decreto del GIP di Padova, che dispone il giudizio nei loro confronti e di MA CI, nonché ordinanza emessa lo stesso giorno in corso udienza preliminare. I ricorsi denunciano abnorme il decreto perché ha ad oggetto lo stesso fatto descritto in precedente decreto, circa il quale il Tribunale di Padova aveva accertato fatto diverso e trasmesso gli atti al p.m. ai sensi dell'art. 521, comma 2. Sostengono manifestamente illogica l'ordinanza che afferma impugnabile per abnormità la richiesta di rinvio a giudizio del P.M., respinge la richiesta preliminare di proscioglimento per giudicato, e rigetta in subordine eccezione di illegittimità costituzionale degli artt. 521 - 416 e 417 c.p.p.. Il P.G. conclude in questa sede che il provvedimento del GUP non può ritenersi abnorme, e che non si è verificato alcun bis in idem e chiede il rigetto dei ricorsi.
A tali conclusioni segue memoria di replica per SP.

2 - I ricorsi, al di là di quanto oltre si rileva, sono ammissibili e fondati.
In conformità al dettato della Costituzione (art. 111 Cost., comma 7 già comma 2), sono impugnabili per cassazione i provvedimenti del giudice nei casi previsti dalla legge (art. 568 c.p.p., comma 1). L'abnormità è una categoria adottata per qualificare i provvedimenti emessi in assenza di previsione normativa, o fuori di casi tassativamente previsti dalla legge, e significarli del pari soggetti a ricorso per cassazione, perché generano una disfunzione del procedimento.
I provvedimenti del p.m. non sono invece mai soggetti a ricorso e non ha alcun rilievo la loro qualificazione come abnormi. Se il suo provvedimento non consiste nella formulazione di una richiesta al giudice o non è soggetto alla sua convalida, può essere impugnato mediante opposizione avanti al giudice di fase (come nel caso del decreto motivato in materia di restituzione di cose sequestrate di cui all'art. 263 c.p.p.). Perciò implica comunque un provvedimento di controllo del giudice, esso in ipotesi soggetto a ricorso. Ed il PM, salvo possibilità di impugnarlo, non può sottrarsi a tal 2^ provvedimento del giudice, ancorché il successivo controllo di ottemperanza sia attribuito a giudice di diversa fase. Ne segue che non può richiedere al GUP di emettere decreto che dispone il giudizio per un fatto, che il giudice del dibattimento ha già accertato diverso (v. l'art. 521 c.p.p., comma 2), da come descritto in precedente decreto, ragion per cui gli ha trasmesso gli atti.
Il divieto non è affatto escluso dal rilievo che il giudici;
del dibattimento non ha emesso sentenza assolutoria per quel fatto come già contestalo, e non contrasta il potere - dovere di esercizio dell'azione penale del PM, che anzi riafferma. Invero, si tratta sempre dello stesso fatto, inteso accaduto storico, seppure strutturalmente diverso.
Proprio per questa ragione, il giudice del dibattimento, che emetta ordinanza ai sensi dell'art. 521 c.p.p., non può pronunciare anche sentenza assolutoria circa il fatto come già descritto nel decreto, perché tale decisione precluderebbe l'esercizio dell'azione penale intorno allo stesso fatto risultato diverso, per il quale senza previo contraddittorio non può pronunciare condanna (tanto si evince dalla giurisprudenza costante - cfr. per tutte Cass., sez. 6^, n. 12508/90, Mafrici, CED RV. 185400; 5805/95, Dassogno ed a., 201683 - che, in caso di sentenza assolutoria per il fatto come già descritto e contestuale all'ordinanza di trasmissione degli atti per il fatto diverso, ritiene l'abnormità di entrambi i provvedimenti, o quantomeno della sentenza. A riprova, se la diversità del fatto è rilevata in appello, il giudice di 2^ grado deve annullare la sentenza impugnata e trasmettere gli atti al PM, giusta S.U. 6.12.91, Paglini, con riferimento al codice abrogato, che trova seguito costante sotto quello vigente, da ultimo in Cass., sez. 1^, n. 11576/06, Vecchione ed a., 233792). Ne segue che, emessa ordinanza di cui all'art. 521 c.p.p., comma 2, se il PM esercita nuovamente l'azione penale per il fatto come già descritto mi decreto che ha disposto il giudizio e risultato diverso a seguito dell'accertamento svolto in dibattimento, per cui è stata esclusa la possibilità di condanna, elude l'obbligo di iniziativa penale circa il fatto risultato diverso, circa il quale è invece possibile la condanna.
Passando al compito del GUP, va rilevato che l'udienza preliminare è prevista dal sistema, per consentire il contraddittorio preventivo sulla necessità del processo da svolgersi avanti al giudice collegiale per il titolo di reato attribuibile al fatto. Il GUP non può modificare il fatto e, chiusa la discussione (art. 424), in alternativa al decreto che dispone il giudizio, può solo pronunciare sentenza di proscioglimento. Questa alternativa è autorizzata dal rilievo allo stato che l'accertamento in giudizio non potrà risolversi in condanna.
In questa luce il GUP, proprio per la sua funzione di controllo intorno all'adempimento dell'obbligo di esercizio dell'azione penale da parte de PM, deve lui stesso ottemperare al provvedimento del giudice del dibattimento ai sensi dell'art. 521 c.p.p., comma 2. Ed a riprova, quale che sia la sua opinione intorno al fatto, non ha possibilità di sollevare conflitto perché, ai sensi dell'art. 28 c.p.p., comma 2, se il conflitto è tra giudice dell'udienza preliminare e giudice del dibattimento della stessa sede, prevale per legge la decisione di quest'ultimo.
Da tanto si trae l'ulteriore implicazione di principio che, quando il giudice del dibattimento ha emesso ordinanza con trasmissione degli atti ai PM ai sensi dell'art. 521 c.p.p., comma 2, se il p.m. esercita nuovamente l'azione penale per il fatto già descritto nel precedente decreto, il GUP, salvo facoltà di sollecitarlo a modificare l'imputazione ai sensi dell'art. 423, deve restituirgli gli atti secondo quanto già disposto dal giudice del dibattimento. Non può, difatti, emettere nuovo decreto che disponga il giudizio per il fatto già escluso dal giudice del dibattimento nella sua originaria descrizione, che sarebbe in tal caso abnorme. Ed è quanto si rileva nel caso di specie.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnato decreto e dispone la trasmissione degli atti al P.M. presso il Tribunale di Padova per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 7 marzo 2007.
Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2007