04240 -17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 16/12/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Consigliere- 1870/16 - Presidente - SENTENZA Dott. FAUSTO IZZO N. Dott. UGO BELLINI REGISTRO GENERALE- Consigliere - Dott. LOREDANA MICCICHE' N. 23530/2016 - Rel. Consigliere - Dott. DANIELE CENCI Dott. GIUSEPPE PAVICH - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AT IO N. IL 15/07/1975 avverso l'ordinanza n. 26/2015 CORTE APPELLO di CATANZARO, del 04/03/2016 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. DANIELE CENCI;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. ENRICO DELEMAYE CHE HA CHIESTO L'ANNUICATIONTO DOUTORDINANZA IMPUGNATA, CON RINVIO ALLA CONTO DI APPorn CATANZARO Udit i difensor Avv.; r RITENUTO IN FATTO -1.La Corte di Appello di Catanzaro il 4 marzo 27 aprile 2016 ha rigettato la richiesta, avanzata da BI AT, di riparazione per la detenzione subita in eccedenza rispetto alla pena poi rideterminata dalla Corte di appello di Catanzaro - in funzione di giudice dell'esecuzione, con ordinanza del 7-10 novembre 2014, in ragione della declaratoria di incostituzionalità da parte della Consulta, con la sentenza n. 32 del 25 febbraio 2014, della disciplina in tema di stupefacenti. la pena in2. In particolare - si legge nell'ordinanza della Corte territoriale origine definitivamente irrogata a AT, pari a sei anni ed otto mesi di reclusione per il reato di detenzione illegale di stupefacenti del tipo "droga leggera", parzialmente scontata (nella misura di cinque anni, tre mesi e tredici giorni di reclusione, già detratta la riduzione per la liberazione anticipata concessa), a seguito della richiamata pronunzia della Corte costituzionale n. 32 del 2014, è stata rideterminata in fase esecutiva con ordinanza del 7 - 10 novembre 2014 in due anni e quattro mesi di reclusione, con la conseguenza che l'imputato ha subito detenzione in eccedenza per due anni, quattro mesi e tredici giorni. Ha ritenuto il giudice della riparazione l'inapplicabilità: dell'ipotesi di cui all'art. 314, comma 1, cod. proc. pen., che presuppone il proscioglimento, poiché nel caso di specie il ricorrente è stato, invece, condannato;
di quella di cui alla pronunzia additiva della Corte costituzionale n. 219 del 20 giugno 2008, in quanto l'estensione del diritto alla riparazione attiene alla custodia cautelare, mentre BI AT ha subito detenzione in espiazione pena definitiva;
di quella di cui all'ulteriore sentenza della Corte costituzionale n. 310 del 25 luglio 1996, che riguarda la carcerazione ingiustamente patita per effetto di un erroneo ordine di esecuzione, in quanto nel caso di specie il titolo era perfettamente legittimo;
né vi sono stati ritardiha osservato la Corte territoriale - nell'esecuzione del provvedimento di rideterminazione della pena, in quanto AT è stato scarcerato lo stesso giorno del deposito dell'ordinanza del giudice dell'esecuzione, cioè il 30 luglio 2014 (così si legge alla p. 2 dell'ordinanza impugnata, righe 5-7). Ha poi richiamato il generale principio per cui il diritto alla riparazione non si configura ove la mancata corrispondenza tra pena inflitta e pena eseguita sia 2 m determinata da vicende successive alla condanna connesse all'applicazione di istituti che incidono sull'esecuzione della pena, richiamando, per la ritenuta analogia di ratio, la pronunzia resa da Sez. 4, n. 40949 del 23/04/2015, D'Agui, Rv. 264708, in tema di liberazione anticipata, sia quanto alla massima ufficiale (In tema di ingiusta detenzione, il diritto alla riparazione non è configurabile ove la mancata corrispondenza tra pena inflitta e pena eseguita sia determinata da vicende successive alla condanna, connesse all'esecuzione della pena (Nella fattispecie il ricorrente era stato ammesso al beneficio penitenziario della liberazione anticipata, usufruendo in tal modo della riduzione della pena inflitta)») sia quanto alla motivazione, ove si legge che «[...] è la stessa decisione del giudice delle leggi invocata con l'odierno ricorso (sentenza n. 219 del 2008) ad escludere sostanzialmente il diritto all'equa riparazione nel caso in esame. In quella sede effettivamente i giudici remittenti, richiamando le disposizioni costituzionali, dalle quali emerge il valore primario ed essenziale del principio di solidarietà e della libertà personale, avevano posto in rilievo come la nozione di errore giudiziario di cui l'art. 24 Cost. prevede la riparazione - dovrebbe comprendere "tutte le ipotesi di custodia cautelare che, essendo risultate 'ex post' obiettivamente ingiuste, rivelano l'erroneità della misura restrittiva adottata in quanto lesiva del bene della libertà personale". L'esclusione del diritto alla riparazione nell'ipotesi in cui il sacrificio della libertà personale abbia superato la misura della pena inflitta - tanto più ove tale divario tra custodia cautelare ed entità della pena dipenda da tempi non ragionevoli di durata del processo contrasterebbe con i valori tutelati dalla Costituzione. Tuttavia la Corte Costituzionale, nel dichiarare la (parziale) illegittimità costituzionale dell'art. 314 cod. proc. pen. ha chiarito la portata della adottata decisione relativa alla sola ipotesi, rilevante ai fini del giudizio di legittimità costituzionale, in cui la pena definitivamente inflitta all'imputato, ovvero oggetto di una preclusione processuale che la sottragga a riforma nei successivi gradi di giudizio, risulti inferiore al periodo di custodia cautelare sofferto. Resta pertanto escluso il riconoscimento dell'indennizzo in fattispecie nelle quali la mancata corrispondenza tra detenzione cautelare e pena eseguita o eseguibile se diversa da quella inflitta - consegua a vicende posteriori, connesse al reato o alla pena. In tali casi, infatti, si produce una situazione affatto diversa rispetto a quella che ha indotto il giudice delle leggi a dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 314 cod. proc. pen. Peraltro diversamente opinando si arriverebbe alla conseguenza che, procrastinando la proposizione dell'istanza di liberazione anticipata sino ad un momento prossimo a quello della scadenza della pena, ogni detenuto, in caso di esito favorevole dell'istanza, si precostituirebbe il diritto al beneficio invocato in questa sede». 3 m 3. Ricorre per la cassazione dell'ordinanza reiettiva, tramite difensore, l'interessato, che deduce promiscuamente violazione di legge e manifesta illogicità della motivazione desunta dall'ordinanza impugnata nonché contradditorietà della stessa. Censura, in primo luogo, la ritenuta erroneità ed incongruità del paragone, svolto dalla Corte di appello di Catanzaro, con benefici processuali quali la liberazione anticipata, l'affidamento in prova o la continuazione in fase esecutiva ex art. 671 cod. proc. pen., in quanto istituti che in fase di esecuzione possono - si comportare modifiche della statuizione originaria ma comunque - principalmente fondati sulla discrezionalità giudiziale, mentre la declaratoria di incostituzionalità, come avvenuto nel caso di specie, obbliga alla rideterminazione migliorativa della pena, come peraltro chiarito da Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264205, richiamata dal ricorrente (v. p. 2 del ricorso), secondo cui «È illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette "leggere", sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità». Sottolinea che la pena a suo tempo applicata a AT è da considerarsi illegittima in quanto riconosciuta incostituzionale la soglia edittale con la quale è stato giudicato, con la conseguenza che, se illegittima è la pena inflitta, ingiusta sarebbe anche la pena sofferta dal ricorrente in eccedenza rispetto a quella rideterminata (pp.

2-3 del ricorso). Non sarebbe, peraltro, ostativa all'accoglimento della domanda la limitazione dell'intervento della Consulta con la decisione additiva n. 219 del 2008 alla custodia cautelare, mentre nel caso di specie l'imputato ha subito detenzione in espiazione pena, poiché identica, sarebbe, secondo il ricorrente, la sostanza delle cose ed anche perché, così ragionando, si penalizzerebbe la posizione di chi si trovi in fase di esecuzione pena rispetto al "giudicabile” (p. 3 del ricorso). -Evidenzia inoltre che si stima significativamente il Ministero dell'Economia e delle Finanze nel grado di merito non si era opposto alla domanda e che la Corte territoriale, la quale (all'ultima pagine dell'ordinanza) ha definito "opinabile" la questione, avrebbe dovuto coerentemente sollevare la questione di costituzionalità dell'art. 314 cod. proc. pen. nella misura in cui si 4 m ritenga lo stesso escludere l'equa riparazione nei confronti di chi abbia espiato una pena in misura eccedente a seguito della rideterminazione della sanzione dovuta a declaratoria di incostituzionalità della norma incriminatrice, e ciò a prescindere dalla fase, cautelare o esecutiva, in cui opera la rideterminazione (pp.

3-4 del ricorso). Ritiene il ricorrente non applicabile la preclusione di cui al comma 5 dell'art. 314 cod. proc. pen., che fa riferimento all'abrogazione della norma incriminatrice, che si sottolinea non sarebbe in alcun modo assimilabile alla - - declaratoria di incostituzionalità sia perché fa riferimento espressamente solo all'abrogazione della norma incriminatrice sia perché, come ritenuto in dottrina, l'abolitio criminis è modificativa di un comando che è valido e vincolante sino al giorno dell'abrogazione, mentre l'intervento della Corte costituzionale produce un effetto di annullamento, presupponendo un contrasto ab origine della norma con la Costituzione, rilievo che confermerebbe l'illegittimità e l'ingiustizia del periodo di detenzione subita dal richiedente (p. 4 del ricorso). Sottolinea, infine, la natura solidaristica dell'istituto ex art. 314 cod proc. pen., natura che non tollererebbe distinzioni, che si stimano soltanto apparenti e forzate, tra le situazioni, tra loro invece assimilabili, di chi ha subito carcerazione preventiva e di chi ha espiato pena definitiva in relazione a norme dichiarate incostituzionali e si evocano a parametri di riferimento gli articoli 5, paragrafi 4 e 5, e 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (pp.

4-5 del ricorso). Chiede, in definitiva, l'annullamento con rinvio del provvedimento reiettivo.

4. Il P.G. nel suo intervento scritto ex art. 611 cod. proc. pen., ritenuto che la condanna originaria sia «stata scontata, almeno in parte, indebitamente e che la domanda presentata per ottenere l'indennità era pienamente ammissibile» (p. 3 della requisitoria) ha chiesto annullarsi il provvedimento con rinvio alla Corte di appello di Catanzaro.

5. Non ha svolto difese nel giudizio di legittimità il Ministero dell'Economia e delle Finanze, che nel grado di merito non si era opposto all'accoglimento della domanda. 5 m CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il problema sottoposto al Collegio è direttamente discendente da quello, più generale, degli effetti della declaratoria di incostituzionalità di una norma penale sostanziale, a sua volta colegato alla tematica, di ampia portata, della retroattività in mitius: nel caso di specie la questione va affrontata secondo il peculiare angolo prospettico dell'istituto della riparazione per ingiusta detenzione.

1.1. Benchè non risultino precedenti giurisprudenziali di legittimità negli esatti termini del caso in esame, la motivazione della sentenza a Sezioni Unite, n. 44895 del 17/07/2014, Pinna, Rv. 260925 (in tema di termini di custodia cautelare di fase a seguito dell'intervento della Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014 in materia di disciplina sugli stupefacenti) offre interessanti spunti utili ad inquadrare e a risolvere correttamente la questione prospettata dal ricorrente. L'ampia parte motivazionale, infatti (v. punti nn.

1-14 del "considerato in diritto"), esplicita in più passaggi il principio secondo il quale la sentenza con cui viene dichiarata l'illegittimità costituzionale di una norma di legge ha forza invalidante, con effetti simili all'annullamento, nel senso che essa viene ad incidere sulle situazioni pregresse, spiegando effetti anche retroattivamente in relazione a fatti o a rapporti instauratisi nel perodo in cui la norma, poi dichiarata incostituzionale, era vigente, con il limite, tuttavia, delle situazioni "esaurite" e che la operatività ex tunc delle decisioni della Consulta ha valore purchè gli effetti giuridici non siano definitivi (v. infatti il punto n. 3 del "considerato in diritto" della richiamata sentenza). Sia pure con riferimento ad un istituto di diritto processuale, la durata della custodia cautelare, avente tuttavia importanti effetti sul bene fondamentale della libertà personale, e con implicazioni, naturalmente, anche sulla pena da scontare, dalla quale infatti deve essere detratto il presofferto, Ad avviso delle Sezioni unite la decisione della Corte costituzionale con cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale delle norme interessate per eccesso nell'esercizio del potere di delega, con conseguente violazione dell'art. 76 Cost., non può ritenersi che abbia inficiato la legittimità dei provvedimenti adottati, che hanno comunque avuto corretti parametri di riferimento riconducibili alla norma in vigore, dichiarata solo successivamente incostituzionale. La legittimità di un provvedimento nel momento della sua adozione e fino al momento della cessazione dei suoi effetti era ed è rimasta perfettamente tale [... la situazione perciò] ha concluso l'arco temporale previsto in una condizione di assoluta compatibilità con le norme di riferimento. In sostanza, nel caso in esame, non т si è di fronte ad una situazione cautelare "patologica", per un vizio assoluto, al di là del dato formale, di natura sostanziale, prodottosi come tale sin dall'origine, 0 riconosciuto durante la fase interessata dalla presente impugnazione. Il riconoscimento della sua esistenza in un momento successivo rispetto ad una fase esaurita, o meglio rispetto ad un atto complesso che aveva esaurito i suoi effetti, e il differente calcolo della durata della custodia, derivante come effetto ulteriore dalla decisione della Corte costituzionale, non può dunque comportare la rilevazione della già intervenuta scadenza del termine di una fase precedente, imponendo la scarcerazione automatica dell'indagato, con un decisione che produrrebbe, appunto, i suoi effetti "ora per allora"» (v. punto n. 13 del "considerato in diritto"). Alla fine del ragionamento della Corte nella qualificata composizione a Sezioni Unite, si afferma, dunque, il principio di diritto secondo quale «In tema di custodia cautelare, la sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, con la quale è stata dichiarata l'incostituzionalità degli articoli 4-bis e 4-vicies ter del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modifiche dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, concernente il trattamento sanzionatorio unificato per le droghe leggere e per quelle pesanti, con la conseguente reviviscenza del trattamento sanzionatorio differenziato previsto dal d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, non comporta la rideterminazione retroattiva "ora per allora" dei termini di durata massima per le precedenti fasi del procedimento, ormai esaurite prima della pubblicazione della sentenza stessa, attesa l'autonomia di ciascuna fase» (punto n. 14 del "considerato in diritto" della richiamata sentenza).

1.2. Ed esaurita", appare, mutatis mutandis, la situzione in esame non soltanto perché BI AT, in relazione alla condanna in questione, era stato scarcerato sin dal 14 luglio 2011, come risulta dalle pp. 1, 7 e 8 della "posizione giuridica" in atti (ove la svista in cui incorre la Corte di appello di Catanzaro alla p. 2 del provvedimento impugnato è resa palese dal riferimento ad un nominativo diverso da quello del ricorrente e ad una data di liberazione, il 30 luglio 2014, non compatibile con la situzione di AT), ma anche, e soprattutto, poiché, per tutta la durata della privazione della libertà personale del ricorrente, la detenzione era in effetti pienamente legittima e rispettosa dell'assetto normativo allora vigente.

1.3. Ulteriore argomento che conduce in senso opposto a quello auspicato dal ricorrente si trae, a ben vedere, proprio dalla sentenza n. 219 del 2008 della Corte costituzionale, sulla quale fa leva il ricorrente a dimostrazione della pretesa ingiustizia della situazione, in quanto la situazione fattuale alla base dell'ordinanza di rimessione da parte della S.C. alla Consulta nel caso allora in esame riguardava un processo cumulativo definito con una pronunzia 7 т irrevocabile mista di assoluzione e di non doversi procedere per intervenuta prescrizione, mentre nel caso di specie si aveva, prima, e si ha ancora, dopo, una condanna, sia pure a pena ridotta, per effetto della sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità dell'aumento di pena edittale per il reato contestato, con conseguente reviviscenza del trattamento sanzionatorio, più mite, in precedenza previsto: ove è agevole ritenere che si tratta di due situazioni ben diverse e non assimilabili.

1.4. Inoltre, deve ritenersi che il principio di retroattività della lex mitior costituisca sì una linea di tendenza ma non già un principio assoluto ed - inderogabile dell'ordinamento, come puntualizzato, tra l'altro, dalle Sezioni Unite nella decisione del 2011, ric. P.G. in proc. MB (Sez. U, n. 27919 del 31/03/2011, MB, Rv. 250196: «In tema di successione di leggi processuali nel tempo, il principio secondo il quale, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronunzia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all'imputato, non costituisce un principio dell'ordinamento processuale, nemmeno nell'ambito delle misure cautelari, poiché non esistono principi di diritto intertemporale propri della legalità penale che possano essere pedissequamente trasferiti nell'ordinamento processuale (Vedi Corte cost. 14 gennaio 1982, n. 15)>>), che hanno puntualizzato che la necessità che gli istituti processuali vengano disciplinati, seppure non inderogabilmente, dalla legge in vigore nel momento di realizzazione dell'atto, espressa all'art. 11 disp. prel. cod. civ. e generalmente compendiata nel brocardo tempus regit actum, corrisponde a fondamentali ed imprescindibili «esigenze di certezza, razionalità, logicità che sono alla radice della funzione regolatrice della norma giuridica. Esso, proprio per tale sua connotazione, è particolarmente congeniale alla disciplina del processo penale. L'idea stessa di processo implica l'incedere attraverso il susseguirsi atomistico, puntiforme, di molti atti che compongono, infine, la costruzione. Tale edificazione rischierebbe di crollare dalle radici come un castello di carte se la cornice normativa che ha regolato un atto potesse essere messa in discussione successivamente al suo compimento, per effetto di una nuova norma. Per questo, il principio tempus regit actum significa in primo luogo che, di regola, la norma vigente al momento del compimento di ciascun atto ne segna definitivamente, irrevocabilmente, le condizioni di legittimità, ne costituisce lo statuto regolativo: un atto, una norma» (così la motivazione, al punto n. 4 del "considerato in diritto", della richiamata decisione di Sez. U, n. 27919 del 31/03/2011, MB, Rv. 250196). 8 M.

1.5. Del resto, seppure sia netta la distinzione tra il fenomeno di abrogazione e quello di declaratoria di illegittimità costituzionale delle leggi, distinzione su cui insiste specialmente il ricorrente, quanto a presupposti e ad effetti (v. Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260695: «I fenomeni dell'abrogazione e della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi vanno nettamente distinti, perché si pongono su piani diversi, discendono da competenze diverse e producono effetti diversi, integrando il primo un fenomeno fisiologico dell'ordinamento giuridico, ed il secondo, invece, un evento di patologia normativa;
in particolare, gli effetti della declaratoria di incostituzionalità, a differenza di quelli derivanti dallo "ius superveniens", inficiano fin dall'origine, o, per le disposizioni anteriori alla Costituzione, fin dalla emanazione di questa, la disposizione impugnata»), tuttavia, nella prospettiva della regolamentazione del riconoscimento di una situazione di detenzione riconosciuta soltanto ex post "ingiusta", la ratio della previsione del comma 5 dell'art. 314 cod. proc. pen., sembra, a ben vedere, sovrapponibile a quella derivante dalla declaratoria di incostituzionalità, in quanto entrambe sono accumunate dalla piena legittimità nel momento dell'attuazione di una norma, soltanto in seguito espunta dall'ordinamento. In tal senso depongono, del resto, condivisibili passaggi motivazionali di due precedenti giurisprudenziali, seppure non recenti, di legittimità: l'uno, secondo il quale «L'art. 314.5 c.p.p. esclude il diritto alla riparazione per ingiusta detenzione solo in caso di "abrogazione della norma incriminatrice", a tale abrogazione, intervenuta per specifico intervento del legislatore, dovendo equipararsi anche gli effetti, sostanzialmente abrogativi, delle pronunce di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice (cfr. Cass., Sez. 4, n. 2733/1996)» (così Sez. 4, n. 2651 del 22/11/2000, dep. 2001, Barbati, Rv. 218479, in motivazione); ed un altro, secondo cui la «illegittimità costituzionale della norma incriminatrice [...] equiparabile all'ipotesi di abrogazione prevista dal 5° comma dell'art. 314 c.p.p.: gli effetti, invero, sono gli stessi ed identica è la collocazione di dette ipotesi fuori della categoria dell'errore giudiziario, che da' causa all'ingiusta detenzione e quindi al diritto alla riparazione» (così Sez. 4, n. 2733 del 12/11/1996, Campana, Rv. 206611, in motivazione).

2. Discende, in definitiva, da tutte le considerazioni svolte il rigetto del ricorso, dovendosi ritenere esaurita, nel senso sopra precisato, la vicenda della detenzione subita dal ricorrente al momento della declaratoria di incostituzionalità della norma incriminatrice e, conseguentemente, non dovuta la riparazione per la detenzione patita. 9 ли 3. Consegue la condanna del ricorrente, per legge (art. 616 cod. proc. pen.), al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 16/12/2016. Il Consigliere estensore Presidente Daniele Cenci Izzo Depositata in Cancelleria Oggi. Ɑ Funzio 10