Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - rel. Consigliere -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Consigliere -
Dott. RORDORF Renato - Consigliere -
Dott. GIULIANI Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NS TI, in proprio e GAVO SAS IN LIQUIDAZIONE in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLE BELLE ARTI 1, presso l'avvocato GIUSEPPE AMBROSIO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato CLAUDIO ORLANDI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
BANCA POPOLARE DI MILANO SOCIETÀ COOPERATIVA A R.L., in persona del Direttore e legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA PARMA 22, presso l'avvocato ANDREA DI PORTO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE LOMBARDI, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2081/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 30/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/11/2002 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per il ricorrente l'Avvocato Ambrosio che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato Lombardi che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 7.7.1995 MI OS convenne dinanzi al Tribunale di Milano la NC Popolare di Milano, perché fosse accertata la sua responsabilità per la mancata esecuzione di un ordine di acquisto a termine di dieci milioni di marchi tedeschi.
La NC eccepì che l'MI non era legittimato a far valere i diritti esercitati, di essi essendo titolari alcune società delle quali egli era socio;
nel merito resistette alla domanda. Nel giudizio intervennero tre società, la VO sas, la MA sas e la EC srl, che proposero le domande dell'attore. Di tali interventi la convenuta eccepì la tardività. Il tribunale con sentenza 13.11.1997 respinse le domande e condannò attore e intervenute al pagamento delle spese processuali;
condannò inoltre l'MI al risarcimento del danno da responsabilità processuale.
La sentenza, appellata dalle società VO ed MA e dall'MI, è stata confermata dalla Corte di Appello di Milano, che ha escluso la legittimazione attiva dell'MI e la esistenza della prova dei fatti dedotti dagli appellanti, negando ingresso alla prova per testi richiesta, avuto riguardo al disposto dell'art. 2721 c.c., in relazione all'elevato valore della controversia, pari a circa dieci miliardi di lire, nonché tenuto conto della insufficienza dell'articolato di prova.
Alle altre circostanze di fatto dedotte a sostegno del riconoscimento di responsabilità della NC, la corte di merito ha opposto un giudizio d genericità ed inconcludenza.
Quanto, infine, al capo, pure censurato, della responsabilità processuale aggravata addebitata all'MI, la corte ha ritenuto che le di lui osservazioni incidentali, sulla ingiusta affermazione della sua malafede, non si fossero tradotte in richieste di riforma della sentenza.
Hanno proposto ricorso per cassazione MI OS e la società VO, con tre motivi;
ha resistito con controricorso la NC Popolare di Milano.
Entrambi hanno depositato memorie;
l'MI ha eccepito la inammissibilità del controricorso, per difetto di procura alle liti, in quanto conferita da soggetto non abilitato a rappresentare l'Istituto di credito.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo i ricorrenti denunziano la violazione e falsa applicazione degli artt. 2721, 2724 n. 2, 2729 e 2735 c.c. Premesso che il contratto per cui è causa non richiede la forma scritta, rilevano che la inverosimiglianza logica della ricostruzione di controparte e le sue ammissioni avevano confermato la avvenuta conclusione del negozio e deducono che nessuna eccezione essa aveva sollevato con riguardo alla applicazione dell'art. 2721 c.c., che nemmeno il giudice di primo grado aveva considerato, sicché, trattandosi di eccezione in senso proprio, non poteva la inammissibilità della prova essere rilevata d'ufficio, essendo il limite fissato dall'art. 2721 c.c. posto nell'interesse delle parti, le quali possono consentirne la deroga, anche implicitamente, come quando non eccepiscano tempestivamente la inosservanza del precetto. Non ammettendo la prova testimoniale, il giudice del gravame aveva anche violato l'art. 2724 n.2 c.c.c., essendosi il ricorrente trovato nella impossibilità materiale di procurarsi la prova scritta. La prova orale troverebbe giustificazione nei particolari rapporti inter partes, essendo prassi consolidata da anni che gli ordini venissero impartiti da lui ed accettati dalla NC per via telefonica;
e la sentenza sul punto aveva mancato di motivare in ordine alla applicazione dell'art. 2721 c.c.. Lamentano, inoltre, i ricorrenti che il giudice non abbia ammesso la prova testimoniale su circostanze diverse dalla conclusione del contratto e precisamente sulle espressioni diffamatorie nei confronti dell'MI, nel corso di colloqui con funzionari di banca, che avrebbero giustificato la pretesa risarcitoria del danno alla sua immagine, nei confronti agli altri istituti di credito. Ancora si dolgono dell'apprezzamento compiuto con riguardo alle registrazioni fonografiche delle dichiarazioni di funzionari di banca, che confermavano la corrispondenza al vero di quanto dall'MI sostenuto, che i giudici di merito avevano escluso potessero vincolare l'ente, non essendone essi rappresentanti legali, benché come tali si fossero comportati.
La motivazione della sentenza impugnata sarebbe sul punto contraddittoria, giacché le deduzioni istruttorie non miravano a fondare la responsabilità della banca, ma a chiarire il fatto storico dell'ordine e della sua accettazione da parte dell'istituto di credito;
al contrario di quanto ritenuto dalla corte di merito - che non aveva ammesso la prova testimoniale, perché basata su quanto i testi presenti alla conversazione telefonica avevano sentito dire da lui, senza che il capitolo avesse fatto riferimento al contenuto delle risposte date per telefono dai funzionari di banca - nel capitolo terzo contenuto nell'atto di citazione si era dedotto "che l'operazione veniva richiesta con immediata operatività e comunque entro la giornata di venerdì 11.9.1992, in ragione dell'evolversi dei rischi monetari in corso"; e a rispondere sul capitolo era stato chiamato il funzionario della banca destinatario della telefonata.
Con il secondo motivo i ricorrenti denunziano la violazione dell'art. 360 n. 5 c.p.c, con riferimento alla pretesa mancanza di legittimazione dell'MI.
Censurano la sentenza impugnata, laddove afferma che l'operazione era stata ordinata dalle due società rappresentate da esso MI, senza considerare che egli stesso, quale accomandatario delle società, aveva avuto un interesse diretto ad agire per il risarcimento del danno subito, avendo l'inadempimento della banca causato una consistente diminuzione del patrimonio sociale, con incremento delle perdite, delle quali egli sarebbe stato chiamato a rispondere illimitatamente. E ciò a prescindere dal fatto che le società interessate nelle operazioni si erano ritualmente costituite in giudizio.
Con il terzo motivo la censura è riferita alla omessa pronunzia sulla domanda degli appellanti relativa alla condanna di esso MI per responsabilità processuale aggravata, in violazione degli artt. 112 e 346 c.p.c.. Deduce l'MI di avere con l'atto di appello espressamente contestato tale condanna, sicché errata sarebbe la sentenza impugnata laddove afferma che le osservazioni incidentali dell'appellante sulla ingiusta affermazione della sua malafede non si sono tradotte in richiesta di riforma dell'autonomo capo della impugnata sentenza, contenente la condanna al pagamento dei danni da responsabilità processuale, e non sono quindi suscettibili di autonoma valutazione.
È infondata la eccezione del ricorrente, riferita al difetto di rappresentanza della NC intimata, che avrebbe reso inammissibile il controricorso.
Va, intanto, rilevato che nei gradi di merito la NC Popolare di Milano fu rappresentata, come peraltro risulta dalla epigrafe della sentenza impugnata, dal direttore centrale avv. FR NI e dal capo area contenzioso Dr. EF AN - gli stessi che l'hanno rappresentata in questo grado di legittimità - senza che fosse stata mossa a riguardo osservazione alcuna.
Ne consegue che l'ammissibilità dell'atto difensivo non possa essere messa in discussione sotto il profilo del difetto del potere di rappresentanza, una volta che le persone fisiche abbiano esercitato tale potere nelle pregresse fasi del processo, senza opposizione di controparte, che anzi ha preso posizione sulle altre questioni, sì da realizzare un impulso processuale idoneo alla pronuncia, impostando un sistema difensivo fondato su circostanze logicamente incompatibili con il disconoscimento del potere rappresentativo (Cass. SS. UU. 5139/1997; Cass. 1213 e 5699/1999;
10247/1998;
266/1996; 12218/1990).
La controricorrente ha comunque depositato nella udienza di discussione una procura notarile in data 16.5.2000, con cui il Presidente del Consiglio di amministrazione della NC, a ciò abilitato dall'organo collegiale, aveva conferito procura speciale a NI FR e AN EF, affinché, a loro volta, nominassero procuratori speciali alle liti, ai sensi dell'art. 83 c.p.c, nell'interesse della NC mandante, in tutte le procedure giudiziali.
I motivi di ricorso sono privi di fondamento e vanno disattesi. Il primo è articolato su plurimi profili, nessuno dei quali merita di essere condiviso.
Si deduce: 1) che il contratto, del cui inadempimento i ricorrenti si dolgono, per il quale non è richiesta la prova scritta, risulti provato dalle ammissioni di controparte;
2) che comunque esso fosse suscettibile di essere provato per testimoni, non potendo di ufficio essere rilevata la inammissibilità del mezzo istruttorie ratione valoris, in difetto di eccezione di parte;
3) che, peraltro, la prova orale era consentita dalla circostanza che i ricorrenti erano stati nella impossibilità di procurarsi quella scritta, e lo era ancora più, in quanto rivolta a dimostrare la esistenza di espressioni diffamatorie a carico dell'MI, profferite da funzionari della NC - che si erano comportati come suoi rappresentanti legali - giustificatrici della pretesa risarcitoria. Si deduce, ancora, la contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata, allorché, nel rigettare la istanza di prova testimoniale, non aveva considerato che nel capitolo articolato la richiesta dell'operazione controversa era stata circostanziata in termini precisi e con il carattere della immediatezza e si era indotto a testimone il funzionario destinatario della richiesta telefonica.
Quanto al primo aspetto, la deduzione circa le ammissioni di controparte, in ordine alla esistenza del contratto, è apodittica, essendo mancata la indicazione del loro specifico tenore, dell'atto difensivo da cui sarebbero state desunte, del contesto logico nel quale sarebbero state rinvenute.
Quanto, invece, ai successivi profili, tutti vertenti sulla ammissibilità della prova orale, è assorbente di ogni questione - sia di quella che afferisce alla irrilevabilità di ufficio della eccedenza del valore dell'oggetto, rispetto al limite dell'art. 2721 c.c., sia di quella relativa alla supposta impossibilità materiale di procurarsi la prova scritta - la circostanza che sia mancata nel ricorso la articolazione dei capitoli, attraverso i quali verificare la decisività e rilevanza dei fatti dedotti, insufficiente appalesandosi la riproduzione del terzo capitolo contenuto in citazione, con il quale si è evidenziato che l'operazione era stata richiesta per la data dell'11.9.1992, essendo essa avvenuta - in violazione del principio di autosufficienza del ricorso - al di fuori dell'intero contesto delle circostanze di fatto, dal quale sarebbe stato possibile desumere che tale richiesta era stata riscontrata, si da produrre il vincolo negoziale, della cui esistenza e del cui inadempimento si controverte (Cass. 11386 e 4684/1999; 72/1998;
7177/1997; 3356/1993).
Nè rileva, contrariamente a quanto assumono i ricorrenti nella memoria difensiva ex art. 378 c.p.c, che le circostanze predette siano state riferite nella narrativa del ricorso, che precede la esposizione dei motivi;
in essa, infatti, è contenuto lo sviluppo complessivo di tutte le vicende che hanno riguardato i rapporti dell'MI con la NC Popolare di Milano, che ha impegnato ben sette fogli dattiloscritti dell'atto introduttivo;
sicché l'affermazione che in essa fossero contenuti i fatti da provare non giova a rendere ammissibile la censura, giacché nessun richiamo a specifici passaggi di quella ricostruzione è contenuto nel motivo di gravame, al punto che, ove si aderisse alla tesi prospettata, la specificazione di essi finirebbe per restare affidata al giudice, in luogo di essere atto di parte.
Senza fondamento è anche il secondo motivo.
Ha negato la corte territoriale la legittimazione dell'MI all'azione proposta, sul rilievo che l'operazione per cui è causa, secondo lo stesso assunto di parte, era stata ordinata in nome e per conto delle due società da lui rappresentate, una delle quali, la VO sas, è ricorrente, al pari dell'MI in proprio. A fronte di tale puntuale risposta al motivo di appello, la censura, che invoca l'art. 360 n. 5 c.p.c, manca di indicare in cosa consista il vizio motivazionale;
mentre la deduzione che anche esso MI, quale socio accomandatario delle società che avevano ordinato l'operazione, avesse interesse alla pretesa risarcitoria, oltre a prospettarsi nuova - e con nuove circostanze di fatto - e a risultare inconferente, in quanto pone in discussione la statuizione della corte di merito sulla titolarità dell'azione - che, essendo stata proposta in termini di responsabilità contrattuale, non poteva che spettare alla parte del negozio e cioè alle società - è comunque assorbita dalle conclusioni raggiunte sul primo motivo di ricorso, che attengono alla fondatezza dell'azione stessa. Senza pregio è, infine, il terzo motivo.
Contrariamente all'assunto dell'MI, che la sentenza impugnata abbia omesso di pronunziare sull'appello, che aveva investito la proposta condanna per responsabilità processuale aggravata, la corte territoriale ha considerato che, in luogo di una specifica impugnazione, egli si fosse limitato a svolgere "osservazioni incidentali sull'ingiusta affermazione della sua malafede", senza essere assunte in richieste conclusive di riforma dell'autonomo capo della sentenza.
Posto che quest'ultima circostanza non è contestata e che irrilevante è, per la sua genericità, la richiesta di riforma integrale della sentenza impugnata, per il principio di specificità dei motivi di impugnazione, che qualificano l'appello non integralmente ed automaticamente devolutivo, il problema proposto, erroneamente condotto sotto il profilo della violazione dell'art. 112 c.p.c. - e incomprensibilmente sotto quello della violazione dell'art. 346 c.p.c. - è in realtà di interpretazione della deduzione di parte, la quale, investendo l'apprezzamento della ampiezza e del contenuto della domanda, comporta un tipico accertamento di fatto, come tale attribuito al giudice di merito e sottratto al sindacato di legittimità, ove risulti, come nella specie, motivato adeguatamente sul piano logico - giuridico (Cass. 4064 e 3678/1999; 10101/1998).
Le spese del processo seguono la soccombenza e si liquidano in Euro 10.100,00, di cui Euro 100 per esborsi e Euro 10.000 per onorari, oltre alle spese generali come per legge.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali in Euro 10.100,00, di cui per esborsi Euro 100 e per onorari Euro 10.000, oltre alle spese generali come per legge.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 4 luglio 2003