Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 29/11/2005
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 2151
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 3122/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR IU, nato il [...] in [...];
GI MA, nato il [...] in [...];
avverso la sentenza della Corte d'Appello di Palermo del 7 ottobre del 2004;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Sostituto Procuratore Generale nella persona del Dott. Angelo Di Popolo, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

letti i ricorsi e la sentenza denunciata, osserva quanto segue:
IN FATTO
Con sentenza del 7 ottobre del 2004, la Corte d'Appello di Palermo, in parziale riforma di quella pronunciata in data 23 maggio del 2003 dal Tribunale di Agrigento, riduceva la pena inflitta a GI MA a mesi tre e gg. 10 di arresto ed Euro 1531, 00 di ammenda e confermava la condanna a mesi cinque di arresto ed Euro 2231, 00 di ammenda inflitta a AR IU. Entrambi erano stati ritenuti responsabili del reato di cui alla L. n. 646 del 1982, articolo 21, perché il AR, avendo ricevuto in appalto dal Comune di San Biagio Platani i lavori di rifacimento delle strade interne al centro urbano, aveva stipulato con il GI un contratto di subappalto, senza la prescritta autorizzazione della stazione appaltante. Fatto accertato in San Biagio Platani il 2 agosto del 2000.
La Corte Panormita a fondamento della decisione osservava che il rapporto intercorso tra il AR ed il GI era stato correttamente qualificato come cottimo dal Tribunale perché il predetto GI, oltre a due macchinari, aveva fornito al AR anche due suoi dipendenti specializzati, i quali con le due anzidette macchine avevano eseguito l'asportazione dell'asfalto, che rientrava tra i lavori oggetto del contratto di appalto.
Ricorrono per Cassazione i due imputati con separati ricorsi deducendo entrambi la violazione della norma incriminatrice per l'errata qualificazione del rapporto nonché mancanza di motivazione sul punto. Assumono che tra le parti non era stato stipulato ne' un contratto di subappalto ne' tanto meno un contratto di cottimo, ma un semplice noleggio di due macchine dietro compenso orario: infatti il corrispettivo non dipendeva dalla quantità dell'asfalto scarificata ma dal numero delle ore in cui venivano utilizzate le macchine date a nolo. Trattandosi di nolo e non di cottimo o subappalto non era applicabile la norma richiamata nel capo d'imputazione come statuito in casi analoghi da questa Corte.
Il solo GI denuncia altresì mancanza e manifesta illogicità della motivazione in merito alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena.
DIRITTO
Il ricorso è infondato
Come è noto, nei lavori pubblici l'autorizzazione alla stipulazione del subappalto è stata introdotta nella legislazione italiana con la L. 20 marzo del 1865, n. 2248, articolo 339, all. F). La mancanza dell'autorizzazione è stata però penalmente sanzionata per la prima volta con la L. n. 646 del 1982, articolo 21, successivamente più volte modificato. La norma anzidetta stabilisce che l'autorizzazione è rilasciata "previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore nonché del possesso da parte di quest'ultimo dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori" e prescrive, tra l'altro, che "l'autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dalla L. 31 maggio 1965, n. 575, articolo 10 quinquies". Quest'ultima norma, a seguito della modifiche apportate dalla L. 19 marzo del 1990, n. 55, art. 6; considera pure reato il fatto del pubblico amministratore che consente alla conclusione di contratti o sub-contratti in violazione dei divieti previsti dalla legge stessa, articolo 10.
Le condizioni per il rilascio dell'autorizzazione sono fissate dalla L. n. 55 del 1990, articolo 18, comma 3, modificato prima dal D.Lgs. 19 dicembre del 1991, n. 406, articolo 34, e successivamente dalla L. 11 febbraio 1994, n. 109, articolo 34, e dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, articolo 9, comma 65. In giurisprudenza si è ritenuto che anche a seguito delle modifiche introdotte dalla L. 11 febbraio 1994, n. 109, articolo 34, della persista la necessità dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante per il subappalto ed il cottimo (per tutte: Cass. 15 novembre 1999, Benettolo). A norma dell'articolo 18, comma 12, nel testo sostituito dalla L. n. 415 del 1998, articolo 9, comma 71, le disposizioni previste dal citato articolo si applicano a qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di mano d'opera, quali le forniture con posa in opera ed i noli a caldo, se singolarmente di valore superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati e d'importo superiore a 100.000 e.c.u. e qualora l'incidenza del costo della mano d'opera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare.
Dalle norme dianzi citate emerge che qualsiasi forma d'ingerenza nell'esecuzione dei lavori da parte di soggetti estranei al contratto di appalto è considerata con particolare sfavore dal legislatore che vede nei contratti derivati uno strumento di possibili infiltrazioni mafiose nelle imprese sane. Nella prassi giurisprudenziale si è sovente constatato che contratti di subappalto o cottimo siano stati surrettiziamente mascherati sotto la veste di noli a caldo. Per nolo a caldo si intende un contratto di locazione cui accede una prestazione d'operai lavori vengono eseguiti con macchine prese a nolo ed utilizzate da personale messo a disposizione dal noleggiatore. La differenza con il contratto di appalto o subappalto è alquanto sottile e va valutata caso per caso, in relazione alla natura dei lavori eseguiti ed all'autonomia del noleggiatore. Nella fattispecie, secondo la ricostruzione fattuale contenuta nella sentenza di primo grado, l'amministrazione comunale di San Biagio Platani, con contratto del 13 luglio del 2001, aveva affidato in appalto i lavori di sistemazione delle strade interne all'impresa di AR IU il quale aveva dichiarato di volere avvalersi di noli a freddo, che sono cosa diversa dai noli cd. a caldo indicati nel ricorso dai ricorrenti. Qualche giorno dopo e più precisamente il 18 luglio del 2001, MA GI, proprietario di una scarificatrice e di una pala spazzatrice, stipulò con il AR un contratto, qualificato nolo, con cui noleggiava le anzidette attrezzature comprese di operatori stabilendo per la scarificatrice il prezzo orario di L. 350.000 e per la pala meccanica quello di lire centomila. I due operatori delle macchine agivano alle dipendenze del GI ed effettuarono tutto il lavoro di fresatura e scarificatura ossia il lavoro di eliminazione del vecchio asfalto. All'esito del lavoro l'importo venne determinato in lire 12.960.000. Nel capo d'imputazione il rapporto in questione è stato qualificato (ad avviso di questo collegio correttamente) subappalto. Il Tribunale invece, probabilmente influenzato dalla decisione di questa Corte citata nella sentenza, lo ha qualificato cottimo. Il ricorrente assume invece che trattasi di un contratto di nolo perfettamente lecito perché non espressamente escluso dall'articolo 21. In proposito si osserva che il legislatore, parlando di affidamento anche di fatto di tutto o parte dei lavori in subappalto o a cottimo, non ha inteso riferirsi solo a tali contratti tipici, ma anche a quelle forme contrattuali atipiche o derivate con cui sotto diverso nome si realizza lo stesso risultato del subappalto o del cottimo. Insomma ai fini della qualificazione del contratto non si deve avere riguardo al nomen iuris attribuito dalle parti, ma alla funzione economico-sociale che l'atto è destinato a realizzare, posto che lo scopo della norma è quello di vietare l'infiltrazione di associazioni mafiose o comunque criminose nell'esecuzione delle opere pubbliche. Con il contratto di "nolo a caldo" stipulato dai prevenuti si è realizzato lo stesso risultato del subappalto ossia l'affidamento di parte dei lavori al cosiddetto noleggiatore, il quale ha agito autonomamente. Invero, il noleggiatore ossia il GI non si è limitato a concedere l'uso dei propri macchinari, ma ha fornito anche gli operatori specializzati per l'uso di quelle macchine, i quali operatori hanno operato alle sue dipendenze e non alle dipendenze del AR, provvedendo ad eliminare tutto il vecchio asfalto. Parte del lavoro appaltato è stato quindi espletato dal GI con propri mezzi e con propri dipendenti ed in maniera autonoma, realizzando in tal modo lo stesso risultato che si sarebbe conseguito stipulando un formale contratto di subappalto. Il fatto configura gli estremi del reato contestato perché si è utilizzata una forma contrattuale la quale, ancorché non espressamente vietata dall'articolo 21 della legge n. 646 del 1982, ha tuttavia violato il precetto normativo per il risultato raggiunto. Questo collegio ritiene che la norma incriminatrice non debba interpretarsi con riferimento alle sole tipologie contrattuali che assumono la qualificazione formale del subappalto e cottimo escludendo l'estensione ad altri contratti derivati con cui si realizza lo stesso risultato del subappalto e del cottimo ed aderisce invece all'interpretazione cosiddetta estensiva già prospettata da questa Corte proprio con riferimento al contratto di nolo a caldo con la sentenza n. 6923 del 1997, avuto riguardo allo scopo della norma che, come accennato, è quello d'impedire l'intromissione nell'esecuzione degli appalti di opere della pubblica amministrazione di soggetti ignoti a quest'ultima (cfr. con riferimento ad altri contratti derivati Cass. 4 dicembre 1995 n. 11862 e Cass. 11117 del 1994; 0 10 del 1994 4035 del 1992). Siffatto orientamento non è sostanzialmente contraddetto dalle decisioni citate dal ricorrente, anzi risulta dalle stesse asseverato. Invero la decisione n. 1602 del 1996 è stata probabilmente citata per errore perché si riferisce a fattispecie che non ha alcun riferimento con la questione in esame;
la sentenza n. 1383 del 1995 riguarda un contratto di fornitura che non ha attinenza con il problema in questione poiché nei contratti di semplice fornitura di materiali il fornitore non si intromette nell'esecuzione delle opere oggetto dell'appalto. Pertinente è invece la citazione della sentenza n. 3458 del 1996, la quale però, anche se contiene alcune puntualizzazioni non del tutto condivisibili, conferma in definitiva la tesi qui sostenuta ossia la necessità di qualificare il contratto in base al suo contenuto ed alla sua funzione e non in relazione al nome attribuito dalle parti. Invero, nella fattispecie esaminata da questa Corte con la decisione dianzi citata, verificatasi anch'essa nel distretto della Corte d'Appello di Palermo, il soggetto estraneo al contratto di appalto aveva stipulato con l'appaltatore un contratto di noleggio di automezzi con autisti per il trasporto di materiali di scavo. Il noleggiatore, con mezzi e personale propri, aveva svolto le operazioni di scavo e trasporto del materiale di risulta che costituivano parte dell'oggetto del contratto d'appalto. I giudici del merito avevano escluso che nella fattispecie anzidetta fosse configurabile un contratto di nolo a caldo e tanto meno a freddo, come sostenuto dagli imputati, ed avevano qualificato il rapporto come subappalto. Siffatta qualificazione è stata confermata da questa Corte. La fattispecie anzidetta è del tutto simile a quella in esame avendo la Corte qualificato subappalto un contratto che le parti avevano denominato "nolo a caldo". Quel collegio tuttavia, dopo avere chiarito che quel contratto non si poteva qualificare come "nolo a caldo" ne' tanto meno come "nolo a freddo", ha voluto precisare che "il riferimento esplicito contenuto nella L. n. 646 del 1982, articolo 21, comma 1" alle tipologie contrattuali del
"subappalto" e del "cottimo" non consente certamente all'interprete, per il principio di tassatività, di allargare le ipotesi penalmente sanzionate di subaffidamento, totale o parziale, non assentito dell'esecuzione delle opere appaltate dalla p.a. ad ogni forma di subentro di terzi - vendita, locazione, leasing, contratti misti, noli cd. a caldo o a freddo forniture, ecc., pur postulando alcuni di tali subcontratti l'autorizzazione amministrativa". E ciò perché la L. n. 646 del 1982, articolo 21, non richiamando ne' la L. n. 575 del 1965, art. 10, ne' la L. n. 55 del 1990, articolo 18, e successive modificazioni, non consente alcun collegamento consequenziale fra i tipi subcontrattuali sottoposti ad autorizzazione L. n. 575 del 1965, ex art. 10 e L. n. 55 del 1990, art. 18, e gli schemi negoziali derivati propri dell'ambito operativo della disposizione incriminatrice de qua, operando le norme suddette su piani diversi. Dalla lettura della motivazione appare evidente però che il collegio, escludendo dal disposto di cui all'articolo 21 cit. i contratti diversi da quelli ivi tassativamente indicati, ha inteso alludere alle tipologie contrattuali che anche nella sostanza sono diversi dal subappalto e dal cottimo, ha cioè lasciato intendere che ai fini della qualificazione del contratto non si deve tenere conto del nomen iuris attribuito dalle parti ma del contenuto del rapporto, tanto è vero che ha qualificato subappalto un contratto che era stato dalle parti denominato nolo.
Non è invece condivisibile la motivazione nella parte in cui si ritiene o comunque si lascia intendere l'assoluta irrilevanza della prescrizione dell'autorizzazione, prevista dalla L. n. 575 del 1965, art. 10 e dalla L. n. 55 del 1990, art. 18, e successive modificazioni, anche per i contratti derivati diversi dal cottimo e dal subappalto solo perché le norme anzidette non sono state richiamate dall'articolo 21 cit.. Invero, fermo restando il principio che il disposto della norma incriminatrice di cui alla L. n. 646 del 1982, articolo 21, non può essere applicato analogicamente a fattispecie non previste, si deve ritenere consentito il riferimento ad altre norme che regolano i lavori pubblici per desumere la voluntas legis e la portata della norma incriminatrice di cui alla L. n. 646 del 1982, articolo 21. In fondo il problema che si pone nella fattispecie - e che si è posto in casi simili - non è quello del divieto di applicazione analogica della norma che è ovvio, ma quello dell'individuazione del contenuto del precetto penale al fine di non avallare la stipulazione di negozi in frode alla legge. Per tale ragione come già detto si devono ritenere vietati non soli i contratti che assumono la qualifica formale del subappalto o del cottimo, ma anche quelli che, sotto altro nome, al fine di aggirare il divieto legislativo, mirano comunque a raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il subappalto o con il cottimo ossia l'esecuzione di tutti o parte dei lavori oggetto dell'appalto senza l'autorizzazione della stazione appaltante, trattandosi di contratti che, per essere stipulati al fine di eludere un divieto legislativo, sono comunque nulli anche dal punto di vista civilistico (art. 1344 c.c.). Le sezioni civili di questa Corte nel definire il contratto in frode alla legge richiamano sovente la definizione desumibile dal passo di AO (D 1.3.29) in base alla quale: "contra legem facit qui id facit quod lex prohibet, in fraudum vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit" ossia si utilizza nel rispetto della lettera della legge un negozio giuridico che per la somiglianza delle sue conseguenze giuridiche con quello espressamente vietato dalla legge può servire per eludere il divieto legislativo. Secondo un più recente orientamento, che si fonda sull'aspetto oggettivo del fenomeno, il problema della frode ad una norma imperativa si risolve in definitiva nell'interpretazione di quest'ultima, interpretazione che non dovrebbe arrestarsi al suo tenore letterale, ma dovrebbe ricercare il significato precettivo della norma soprattutto alla luce dello scopo perseguito dalla legge. Nella fattispecie a prescindere dal nomen iuris che le parti hanno inteso attribuire al contratto da loro stipulato è certo che con esso si è voluto aggirare il divieto imposto dalla legge per realizzare lo stesso risultato che si consegue con il subappalto, come puntualizzato nella contestazione. Siffatto contratto è nullo civilmente perché in frode alla legge ed autorizza la stazione appaltante a chiedere la risoluzione del contratto e configura sotto il profilo penale la contravvenzione in esame.
Al GI il beneficio della sospensione condizionale della pena è stato negato per i precedenti penali i quali, ancorché relativi a fatti depenalizzati dopo la condanna, evidenziavano tuttavia la propensione a delinquere del prevenuto. Siffatta motivazione, non essendo illogica, non è censurabile in questa sede.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'articolo 616 c.p.p.; rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 29 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 12 gennaio 2006