12800-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE CAMERA DI CONSIGLIO DEL 07/02/2017 Composta da: Sent. n. sez. 155/2017 PAOLO ANTONIO BRUNO - Presidente REGISTRO GENERALE Rel. Consigliere - N.50219/2016 CATERINA MAZZITELLI - EDUARDO DE GREGORIO PAOLO MICHELI ANDREA FIDANZIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AG LE nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 17/11/2016 del TRIB. LIBERTA' di CAMPOBASSO sentita la relazione svolta dal Consigliere CATERINA MAZZITELLI;
lette/sentite le conclusioni del PG FRANCESCO SALZANO Udit i difensor Avv.; Il Procuratore Generale, nella persona del Sost. Proc. Gen. dott. Francesco Salzana, ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Campobasso, quale giudice del riesame, ha rigettato la richiesta di riesame proposta da La GI SQ avverso il provvedimento, emesso dal GIP di Larino, con il quale è stata applicata a quest'ultimo la misura di custodia cautelare, per un tentativo di rapina impropria, connotato dall'esplosione di un colpo di pistola diretto ai CC finalizzato ad assicurare l'impunità degli autori del reato. Il tribunale ha rigettato la tesi difensiva incentrata sulla nullità, per omessa notifica all'imputato e per mancanza dei dati essenziali, dell'ordinanza, con cui era stato disposto il prelievo di un campione biologico del prevenuto, avendo costui rinunciato all'assistenza del proprio difensore ed avendo il La GI prestato il proprio consenso, quale unico legittimato. I campioni salivari hanno consentito di accertare la corrispondenza tra il profilo genetico del La GI ed il profilo genetico desumibile dalle tracce rinvenute sulla parte interna del passamontagna di uno dei quatto soggetti incappucciati sorpresi dai CC mentre forzavano un bancomat e poi fuggiti lasciando sul luogo guanti ed il predetto passamontagna. I precedenti del prevenuto e le modalità del reato, denotanti organizzazione ed esperienza criminosa, secondo il tribunale giustificano la misura, essendo indici di sicura pericolosità, ed essendo per di più sconsigliata la misura alternativa degli arresti domiciliari, in considerazione del fatto che il La GI per mesi si è reso latitante. Il La GI, a mezzo di difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione, allegando: 1) violazione ex art. 606 lett. b) cod. proc. pen. in relazione agli art. 224 bis e 359 bis cod. proc. pen., oltre a vizi motivazionali, posto che, a pena di nullità, l'atto, con cui il GIP aveva autorizzato il compimento del prelievo richiesto dal P.M., avrebbe dovuto contenere le indicazioni prescritte dal secondo comma dell'art. 224 bis cod. proc. pen.; inoltre, il provvedimento, così completato, avrebbe dovuto essere notificato ai sensi del terzo comma entro il termine di tre giorni;
per di più, secondo il settimo comma dell'art. 224 bis cod. proc. pen., in caso di mancata assistenza del difensore, sarebbe comminata la nullità assoluta dell'atto in questione;
ulteriore indice di invalidità, infine, sarebbe poi connesso alla mancata indicazione del difensore d'ufficio, a nulla valendo il riferimento del GIP alla mancata qualifica del La GI quale soggetto interessato, trattandosi a tutti gli effetti di un soggetto indagato, ed emergendo altresì profili di illogicità del provvedimento impugnato stante la mancata consegna, in via assoluta, all'imputato del provvedimento autorizzativo del prelievo. Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è infondato. La normativa richiamata dalla difesa del ricorrente regola i prelievi biologici in vista dell'espletamento di indagini tecniche resesi necessarie nel corso delle indagini. -Dal combinato disposto degli art. 359 bis 349 2 bis e 224 bis cod proc. pen. presupposto indispensabile per l'applicazione della procedura prevista nell'art. 224 bis, espressamente richiamata dall'art. 359 bis, norma alla quale rimanda l'art. 349 2 bis, è costituito dalla mancata manifestazione del necessario consenso da parte della persona interessata. Tale conclusione si evince chiaramente dal tenore letterale dell'art. 359 bis primo comma e della disposizione di cui all'art. 224 bis primo comma cod. proc. pen. ( "....e non vi è il consenso della persona interessata...."). Trattasi in altri termini di una disciplina tesa a regolare compiutamente tutti i passaggi di una procedura finalizzata all'esecuzione di prelievi coattivi, necessariamente da eseguirsi, oltre che in un contesto di assoluto rispetto della dignità della persona, con tutte le garanzie connesse all'esercizio della difesa, implicanti, innanzi tutto, un'esatta compilazione del provvedimento, onde poter individuare i limiti soggettivi ed oggettivi del medesimo, oltre alle necessarie indicazioni di luogo e di tempo di esecuzione dell'incombente, la comunicazione dello stesso all'imputato e l'assistenza tecnica del difensore, pena la nullità insanabile dell'intera operazione e degli effetti dipendenti dalla stessa nell'ambito del processo. Il terzo comma dell'art. 359 bis cod. proc. pen. prevede che nei casi di cui ai commi 1 e 2- rispettivamente pertinenti alla richiesta inoltrata dal P.M. al giudice delle indagini preliminari, che deve autorizzare l'incombente con ordinanza apposita, e all'ipotesi di urgenza implicante lo svolgimento delle operazioni e la successiva convalida da parte del GIP - le prescrizioni di cui all'art. 224 bis, commi secondo, quarto e quinto, cod. proc. pen. debbano essere osservate a pena di nullità e inutilizzabilità delle operazioni. Ciò peraltro presuppone, per l'appunto, la mancanza del consenso della persona interessata, ossia la persona sottoposta all'esecuzione del prelievo biologico ivi incluso qualsiasi soggetto indagato o meno, essendo logica la regolamentazione assolutamente rigorosa del prelievo coattivo e non congiunto alla disponibilità del soggetto passivo. Solo in quest'ultima ipotesi sarebbero rilevabili profili di invalidità assoluta riconducibili al disposto degli art. 178 lett. c) e 179 cod. proc. pen.. Né, sotto altro profilo, il consenso manifestato dall'interessato, in questo caso il La GI, con contestuale rinuncia all'assistenza del difensore, in assenza dei passaggi procedimentali sopra indicati, sarebbe idoneo di per se solo, su un piano formale, a recare ipotetici pregiudizi alla posizione del soggetto medesimo se sottoposto ad indagini, come nel caso di specie. A questo riguardo si rilevi che, secondo la giurisprudenza di legittimità, in tema di perizia o di accertamenti tecnici irripetibili sul DNA, il prelievo genetico effettuato con il consenso da parte dell'indagato può avvenire anche in assenza del difensore;
ciò in ragione della specifica e limitata finalità dell'atto di prelievo, che non implica speciali competenze tecniche comportanti l'esigenza di osservare precise garanzie difensive, necessarie invece per la successiva attività di valutazione dei risultati (Sez. 3, n. 25426 del 01/07/2015 - dep. 20/06/2016, D'A, Rv. 26709701). Quest'ultimo orientamento rimanda per l'appunto alla pura materialità del prelievo, purchè evidentemente non implicante speciali competenze o determinate cautele di tipo tecnico, come, nel caso di specie, relativo ad un semplice campione salivario, essendo, per l'inverso, prospettabile l'assicurazione delle necessarie garanzie difensive nel prosieguo, al momento dell'espletamento delle indagini tecniche, costituenti lo scopo ultimo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti ex art. 94 comma 1 ter Disp. Att. Cod. Proc. Pen.. Così deciso il 7/02/2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Caterina Mazzitelli Paolo Antonio Bruno CaterinaMazzitelli Роров DEPORTATA IN CANCELLERA add 16 MAR 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise Qui