Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 23/05/2007
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - N. 2125
Dott. GIRONI Emilio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CULOT Dario - Consigliere - N. 006129/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) RC SA, N. IL 13/04/1957;
avverso ORDINANZA del 30/01/2007 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CULOT DARIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. ESPOSITO Vitaliano, il quale ha concluso per il rigetto.
Udito il difensore Avv.to MALERBA COSTANZA la quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
Rilevato che il tribunale del riesame di Milano, in data 30.1.2007, confermava l'ordinanza di custodia cautelare emessa a carico di RC RO dal Gip del tribunale di Milano il 23.1.2007 per il reato di rapina aggravata, porto abusivo d'arma e tentato omicidio, nonché ricettazione di vettura;

che l'identificazione avveniva tramite la comparazione delle tracce ematiche lasciate nel conflitto a fuoco, con i campioni ematici prelevati nell'ospedale dov'era ricoverato;

che avverso tale ordinanza proponeva ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore di fiducia, il RC, deducendo inosservanza di norme processuali a pena di inutilizzabilità e carenza e/o manifesta illogicità della motivazione (art. 606 c.p.p., lett. c) ed e)); sosteneva che il dato indiziario (accertamento RIS di Parma) non era utilizzabile: infatti, dopo che il tribunale del riesame di Pavia in data 13.7.2005 aveva per motivi formali annullato il sequestro probatorio relativo ai campioni ematici del 29.6.2005, occorreva dare esecuzione a quel provvedimento distruggendo il campione, che non poteva più essere utilizzato per la comparazione;
comunque erroneamente il tribunale del riesame non aveva adottato nel suo provvedimento di annullamento un contestuale provvedimento restitutorio o di distruzione del campione (visto che l'interessato non aveva interesse alla restituzione); si doleva quindi del fatto che fosse stato utilizzato quale elemento probatorio del materiale illegittimamente sequestrato. In seconda battuta, il ricorrente si doleva del fatto che il p.m. avesse disposto gli accertamenti tecnici irripetibili su campioni ematici nonostante la riserva di incidente probatorio. Da ultimo, si doleva il ricorrente di non aver ricevuto avviso ai sensi dell'art. 360 c.p.p., il che prescinde dall'utilizzabilità di reperti acquisiti in un diverso procedimento. Il ricorso è infondato.

1. Inammissibile è la doglianza circa la mancata esecuzione del primo provvedimento reso dal tribunale del riesame. Ci si riferisce al provvedimento del tribunale del riesame di Pavia del 13.7.2005. L'effetto restitutorio, quand'anche verificatosi sul piano sostanziale per i motivi oggi addotti dal ricorrente, di fronte all'affermazione espressa del tribunale del riesame di Pavia una prima volta in data 13-15.7.2005 di non doverlo disporre, e una seconda volta in data 3-5.8.2005 di irrilevanza della non avvenuta distruzione, era soggetto - sotto il profilo processuale, - in allora, all'onere del ricorso per cassazione, e non può essere oggi ridiscusso, ne' d'ufficio, ne' su domanda, essendosi sul punto formato il giudicato cautelare.
La mancata restituzione non è, comunque, sanzionata da alcuna previsione espressa di nullità e non è riconducibile ad alcuna delle nullità di ordine generale previste dall'art. 178 c.p.p.. Nè essa può dar luogo ad una ipotesi di inutilizzabilità - come sostiene il ricorrente, - derivando quest'ultima dalla violazione di un divieto di acquisizione, che, quando non è esplicito, è ravvisabile soltanto in relazione alla natura o all'oggetto della prova e non in relazione alle modalità della sua assunzione (Cass. 1^, 25.10.2004 - 20.1.2005, n. 1594 - ric. Giannelli), come invece è avvenuto nel caso di specie. È chiaro che qui non si contesta il fatto che nel processo potesse essere effettuato un accertamento comparativo fra i reperti, ma le modalità concrete con cui tale comparazione è avvenuta.

2. In secondo luogo, parte ricorrente eccepisce la violazione del disposto dell'art. 360 c.p.p., per mancato avviso delle operazioni. Sostiene infatti il RC che, a seguito del sequestro del suo campione di sangue ("residuato dai prelievi che verranno effettuati presso l'Ospedale Niguarda di Milano per gli accertamenti clinici") disposto il 29.6.2005, egli venne avvisato che sarebbe stato effettuato un accertamento con provvedimento 1.7.2005; sennonché il 13.7.2005 il tribunale del riesame di Pavia revocò il sequestro probatorio del 29.6.2005, e la reiterazione dei detto sequestro avvenuta il 15.7.2005, costituendo un atto autonomo rispetto al primo sequestro, implicava la necessità di un nuovo avviso delle operazioni ai sensi dell'art. 360 c.p.p., comma 1, avendo quello del 1.7.2005 perso la sua efficacia.
La doglianza, però, è infondata, giacché nessuno afferma (e men che meno prova) che la data delle operazioni sia stata spostata, e che il RC non abbia potuto per questo motivo partecipare agli accertamenti. Al contrario, risulta che la data del conferimento dell'incarico non venne spostata, e che a quella data sussisteva un (secondo) valido titolo di sequestro.
Poiché la procedura penale non può mai essere vuoto formalismo, in quanto serve a garantire nel migliore dei modi il diritto alla difesa, quando - come nel caso di specie - il diritto di difesa ed il principio del contraddittorio sono stati pienamente garantiti, opera a quel punto il principio di conservazione degli atti, perché il processo, per essere "giusto", deve essere anche veloce. Ne consegue che l'atto 1.7.2005, se inizialmente poggiava sul primo sequestro poi revocato in data 13.7.2005, si è in seguito poggiato sul sequestro validamente reiterato del 15.7.2005; ne', a differenza di quanto sostiene parte ricorrente, vi sarebbe stato un vuoto di due giorni (dal 13.7 al 15.7) giacché l'ordinanza del 13. 7 è stata depositata sempre il 15.7.2005, e nello stesso giorno il sequestro è stato reiterato.

3. Da ultimo, sostiene il ricorrente l'inutilizzabilità dei risultati ottenuti tramite l'accertamento in quanto la difesa aveva chiesto sul punto incidente probatorio, e gli esami - nonostante la diversa opinione del p.m. - non erano indifferibili. In effetti, a norma dell'art. 360 c.p.p., comma 4, il pubblico ministero non può procedere ad accertamenti tecnici quando, sul medesimo oggetto, sia stata in precedenza avanzata richiesta di incidente probatorio, salvo che i suddetti accertamenti non possano più essere utilmente compiuti se differiti;
solo in assenza della suddetta condizione, deve ritenersi l'inutilizzabilità dei risultati dei disposti accertamenti (Cass. 3^, 4.4-19.7.2000, n. 8342 - ric. Chiarello).
L'art. 360 c.p.p., comma 4, recita: "Qualora, prima del conferimento dell'incarico, la persona sottoposta alle indagini formuli riserva di promuovere incidente probatorio, il pubblico ministero dispone che si proceda agli accertamenti salvo che questi, se difteriti, non possano più essere utilmente compiuti".
Sostiene correttamente la difesa del RC che la possibilità di paralizzare l'iniziativa del p.m. viene impedita solo quando l'indifferibilità attiene al cd. rischio di deterioramento della prova, sì che è incongrua una motivazione che attiene alla necessità di identificare i complici del RC.
Infatti, un accertamento non può più essere utilmente compiuto quando, non realizzandolo entro quel termine, si produce in modo definitivo la lesione dell'interesse protetto dalla norma incriminatrice. Se, invece, l'azione prescritta può essere utilmente compiuta anche in un momento successivo, l'interesse protetto non viene leso e quindi va salvaguardato per primo l'interesse dell'indagato il quale ha chiesto l'incidente probatorio, che si svolge davanti a un giudice terzo e rispetta più compiutamente il principio del contraddittorio.
È la lettera della legge che, specificando che il rinvio non va concesso solo se l'accertamento (tecnico) non può più essere compiuto utilmente in seguito, esclude che l'indifferibilità possa invece collegarsi anche all'urgenza di identificare altri eventuali complici.
Ma la lettera della legge stabilisce anche che l'inutilizzabilità di cui all'art. 360 c.p.p., comma 5, opera solo nel dibattimento, mentre non vale nella fase cautelare per cui la doglianza va rigettata. Nè è pensabile che la specifica indicazione dell'inutilizzabilità nel dibattimento sia da ritenersi una imprecisione terminologica, giacché è coerente ritenere che se il p.m. non ha accettato l'incidente probatorio, ove la prova si forma davanti a un giudice terzo, non potrà poi far valere i risultati dell'accertamento nel dibattimento, cioè far valere in quella sede come prova in accertamento che non ha voluto formare avanti a un giudice terzo. L'analogia fra incidente probatorio e dibattimento, cioè, spiega la ratio in base alla quale "i relativi risultati non possono essere utilizzati nel dibattimento".

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 23 maggio 2007.
Depositato in Cancelleria il 19 giugno 2007