Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 20/03/2007
Dott. GRASSI Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 881
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 37326/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di ES CO, nata a [...] il 5 settembre del 1951;
avverso la sentenza del Tribunale di Padova, sezione distaccata di Este del 30 maggio del 2006;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il sostituto procuratore generale nella persona del Dott. Di Popolo Angelo, il quale ha concluso per l'annullamento senza rinvio per depenalizzazione del reato.
Osserva quanto segue:
IN FATTO
Con sentenza del 30 maggio del 2006, il Tribunale di Padova condannava ES CO alla pena di Euro 4.000,00 di ammenda, quale responsabile, in concorso di circostanze attenuanti generiche,del reato di cui al R.D. n. 773 del 1931, art. 110, (T.U.L.P.S.), e successive modificazioni per avere installato all'interno del pubblico esercizio bar ES tre videopoker idonei per il gioco d'azzardo.
Con la medesima sentenza il Tribunale disponeva la confisca e distruzione delle schede elettroniche.
Fatto commesso il 28 luglio del 2003.
Ricorre per Cassazione la prevenuta deducendo: la violazione della norma incriminatrice come modificata dalla L. 27 dicembre 2002, n.289, art. 22, giacché il videopoker assume carattere d'illiceità
solo quando, oltre a mutuare la tematica grafica del poker, riproduce un gioco privo di trattenimento: nella fattispecie invece era preponderante il trattenimento;

l'illegittimità costituzionale della L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 547, per la violazione degli artt. 10, 3 e 25 Cost.,
nella parte in cui lo stesso non consente di estendere l'abolitio crimins ai fatti antecedenti il 1 gennaio del 2006.
IN DIRITTO
Preliminarmente va rilevato che la tesi esposta dall'odierna udienza dal procuratore generale, secondo il quale il reato sarebbe stato depenalizzato in forza della L. n. 296 del 2006, art. 1, commi 85 e 86 (Finanziaria per il 2007), non può essere condivisa. Invero la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 547, (Finanziaria per il 2006),ha sancito il principio in forza del quale alle violazioni commesse prima della legge anzidetta si applicano le disposizioni vigenti all'epoca della loro violazione. La depenalizzazione disposta con la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 543, per espressa volontà del legislatore, non ha effetto retroattivo. Tale assetto normativo contrariamente all'assunto del procuratore generale non è stato modificato dalla finanziaria per il 2007 poiché i commi citati dal procuratore generale hanno modificato la disciplina del R.D. n. 773 del 1931, art. 110, peraltro già modificata dalla finanziaria per il
2006, ma non hanno in alcun modo inciso sulla disposizione contenuta nella Finanziaria per il 2006, art. 1, comma 547. Tale norma, una volta stabilito il principio della non retroattività della legge più favorevole, non doveva essere ribadita con la finanziaria per il 2007 e, d'altra parte, non è stata abrogata per incompatibilità dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, commi 85 e 86, perché tali commi, come già precisato, si sono limitati a modificare il R.D. n. 773 del 1931, art. 110. Ciò premesso, si rileva che il ricorso è inammissibile per la manifesta infondatezza dei motivi.
L'eccezione d'illegittimità costituzionale della L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 547, è stata già ritenuta manifestamente infondata da questa sezione con riferimento ai parametri costituzionali di cui agli artt. 25 e 3 Cost. (cfr. Cass n 34117 del 2006; n 2459 del 2006).
Invero la norma in questione non viola l'articolo 25 Cost., comma 2, perché con tale norma costituzionale si è solo costituzionalizzato il principio dell'irretroattività della norma penale incriminatrice, ma non quello della retroattività della norma penale più favorevole Pertanto è conforme al disposto di cui all'articolo 25 Cost., comma 2, la norma che prevede l'irretroattività della legge più
favorevole o che in particolare stabilisce l'irretroattività della depenalizzazione.
Per quanto concerne il dedotto contrasto con l'articolo 3 Cost., va rilevato che la Corte costituzionale ha più volte sancito il principio in forza del quale rientra nella discrezionalità del legislatore dettare disposizioni transitorie per regolare il passaggio da una vecchia ad una nuova disciplina e, ricorrendo questa evenienza, non contrasta con il principio di uguaglianza un trattamento differenziato applicato alla stessa categoria di soggetti, giacché lo stesso fluire del tempo costituisce elemento di per sè differenziatore (ord. n. 150 del 2002; n. 108 del 2002, sentenza n. 376 del 2001). Il fatto quindi che, in base alla disposizione in esame, si applichi una sanzione diversa a seconda dell'epoca in cui il fatto viene commesso, non è di per sè elemento idoneo a configurare un dubbio di contrasto con il principio di uguaglianza e disparità di trattamento. La riprova dell'idoneità del tempo a differenziare determinate situazione è costituita dalla circostanza che la norma più favorevole, se non derogata dal legislatore, trova applicazione solo per i procedimenti in corso e non per i processi ormai esauriti.
Nel ricorso in esame è stato prospettato un ulteriore profilo d'incostituzionalità per il contrasto con l'articolo 10 Cost., perché la norma sospettata d'illegittimità costituzionale non è conforme all'articolo 15 del Patto Internazionale relativo ai diritti civili e politici concluso a New York il 16 dicembre del 1966, ratificato dall'Italia con la L. 25 ottobre 1977, n. 881. Tale norma dispone che: "Se posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne".
Anche sotto tale ulteriore profilo la questione d'illegittimità costituzionale sollevata dal ricorrente è manifestamente infondata. In proposito va anzitutto precisato che l'articolo 10 Cost., comma 1, nel fissare il principio che l'ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, si riferisce alle norme di carattere consuetudinario, perché queste sono le uniche norme che possono considerarsi generalmente riconosciute e che si differenziano da quelle convenzionali comunque denominate (patto, protocollo, convenzione, ecc). Si tratta cioè di regole, come è stato puntualizzato dalla dottrina, "a formazione spontanea che possono immediatamente riportarsi alla coscienza dei membri della comunità internazionale". Solo per tali norme l'adeguamento è automatico.
Il principio "pacta sunt servanda", secondo l'opinione prevalente in dottrina e comunque secondo quella accreditata dalla Corte costituzionale (32/1960; 68/1961; 135/1963; 48/1967; 104/1969;
69/1976, 48/1979, 188/1980, 96/1982; 153/1987; 323/1989), non è richiamato dall'articolo 10, comma 1. Le norme pattizie entrano a fare parte dell'ordinamento interno per mezzo di un legge che le rende esecutive ed assumono lo stesso valore della legge ordinaria che le richiama e, quindi, una volta entrate a fare parte dell'ordinamento nazionale, come possono modificare una legge ordinaria con esse incompatibile, così possono essere modificate o abrogate da una legge successiva (Cfr. Corte Costituzionale ordinanza n. 323 del 1989 già citata), anche se ciò potrebbe comportare conseguenze negative in sede internazionale a causa della responsabilità scaturente dall'inosservanza di un impegno assunto. Invero nella nostra Costituzione, a differenza di altre, non si afferma il principio che le norme dei trattati ratificati ed eseguiti nell'ordinamento interno sono equiparati a quelle costituzionali o almeno hanno valore superiore a quello delle norme di legge ordinaria.
La riprova si trae dal l'articolo 10 Cost., comma 2, in forza del quale la "condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei tratti internazionali". Invero, se la garanzia costituzionale delle norme del diritto internazionale AT , fosse stata contenuta già nell'art. 10 Cost., comma 1, non vi sarebbe stata ragione da parte del Costituente
di ribadire il principio nel secondo comma a favore peraltro di una sola categoria di soggetti: gli stranieri. Appare invece palese che solo per la condizione dello straniero il diritto AT trova una garanzia costituzionale.
Da ciò consegue che, avendo la norma pattizia valore di legge ordinaria, non può essere assunta a parametro del giudizio di costituzionalità (Corte Costituzionale n. 188 del 1980). La situazione non è cambiata a seguito della modificazione della Costituzione per effetto della L. Costituzionale n. 3 del 2001 e segnatamente in base al nuovo testo dell'art. 117, comma 1, in forza del quale la potestà legislativa statale e regionale si esercita nel rispetto dei vincoli derivanti "dagli obblighi internazionali". Invero, secondo un'opinione dottrinaria condivisibile, tale disposizione non comporta una modificazione del sistema di adeguamento dell'ordinamento interno al diritto internazionale, ma piuttosto consiste in una norma sulla produzione giuridica destinata a vincolare il legislatore al rispetto dei trattati e comunque non attribuisce alle norme pattizie lo stesso valore di quelle costituzionali.
Il contenuto dell'articolo 15 del Patto Internazionale relativo ai diritti politici e civili concluso a New York già faceva parte del nostro ordinamento giuridico in quanto il principio dell'applicabilità retroattiva della legge penale più favorevole era già contenuto nell'articolo 2 c.p. comma 2. Trattandosi però di una norma ordinaria, in presenza di una plausibile giustificazione, può essere derogata da altra norma ordinaria, tanto è vero che si è precisato che il principio anzidetto e valido solo per i processi in corso e non incide sul giudicato e ciò al fine di salvaguardare la certezza dei rapporti giuridici. Quindi anche con riferimento alla presunta violazione dell'articolo 10 Cost., l'eccezione è manifestamente infondata. Manifestamente infondato è anche il terzo motivo.
In proposito va preliminarmente puntualizzato che il fatto risulta commesso il 28 luglio del 2003. Era quindi applicabile il R.D. n. 773 del 1931, art. 110, nel testo modificato dalla L. n. 289 del 2002.
Dalla sentenza impugnata risulta che dei tre apparecchi in questione, due erano dei videopoker ed uno riproduceva il gioco del giro dell'oca. Secondo gli accertamenti del giudice del merito le vincite o le perdite erano esclusivamente aleatorie perché l'esito del gioco non era in alcun modo influenzato dall'abilità del giocatore. Gli apparecchi permettevano l'accumulo di crediti utilizzabili per effettuare ulteriori partite. Non risulta che all'esito "i crediti" fossero tramutati in denaro dal gestore perché sul punto gli accertamenti non sono stati approfonditi.
Tanto premesso in fatto, si rileva che gli apparecchi in questione rientravano tra quelli per i quali a norma del citato T.U.L.P.S., art. 110, comma 4, vigeva un divieto assoluto d'installazione in pubblici esercizi trattandosi di apparecchi predisposti per il gioco d'azzardo. Invero il base al comma quinto si consideravano apparecchi per il gioco d'azzardo quelli che avevano insita la scommessa o quelli che consentivano vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura o comunque vincite superiori ai limiti fissati dal comma 6.
Quelli in questione per le loro caratteristiche consentivano vincite puramente aleatorie, sia pure sotto forma di crediti utilizzabili per ulteriori partite. L'eventuale mancata conversione dei crediti accumulati in denaro all'esito della giocata non rende i giochi in oggetto per tale circostanza assimilabili a quelli di trattenimento giacché anche l'accumulo di crediti utilizzabili per la prosecuzione del gioco costituisce una vincita (cfr. Cass. 24059 del 2006; 296 del 2005). La vincita in denaro acquista rilevanza allorché, oltre alla configurabilità della contravvenzione di cui al R.D. n. 773 del 1931, art. 110, è contestata anche il reato di cui all'articolo 718 c.p. posto che il fine di lucro presuppone una vincita in denaro economicamente apprezzabile. In altre parole la vincita in denaro assume rilievo allorché per mezzo di giochi elettronici viene praticato un vero e proprio gioco d'azzardo. Gli apparecchi riproducenti il gioco del poker anche prima delle modificazioni introdotte con la L. n. 289 del 2002, art. 22 e con la L. n. 326 del 2003, non potevano essere assolutamente assimilabili a quelli di trattenimento di cui all'art. 110 citato, commi 6 e 7, in quanto nei giochi da trattenimento doveva comunque essere prevalente l'elemento dell'abilità o dell'intrattenimento (cfr Cass. 2231 del 2006; 2902 del 2006; 19074 del 2004; 288 del 2004; 13045 del 2003; 13041 del 2003). Il divieto di riprodurre il gioco del poker per gli apparecchi da trattenimento di cui al comma 6 già vigeva all'epoca del fatto perché era stato inserito con la L. n. 289 del 2002, art. 22, e successivamente è stato esteso ai giochi di cui al comma settimo con la L. n. 326 del 2003. In definitiva il videopoker ed apparecchi simili, anche prima della modificazione introdotta con le L. n. 289 del 2002 e L. n. 326 del 2003, configuravano giochi illeciti quando riproducevano un gioco nel quale il giocatore si limitava ad attivare un meccanismo elettronico e ad attendere l'esito vincente o perdente della partita come accertato nella fattispecie dal giudice del merito. In ogni caso ai fini della configurabilità della contravvenzione di cui al citato art. 110, non è necessario accertare la predisposizione dell'apparecchio al gioco d'azzardo, essendo sufficiente stabilire la non conformità a quelli indicati nei commi 6 o 7 per il gioco lecito, anche per la mancanza di una sola delle caratteristiche o prescrizioni previste dai citati commi. Quelli in questione non potevano essere assimilati ai congegni di cui all'art. 110, comma 7, lettera b), come affermato dal prevenuto, giacché era assolutamente prevalente l'elemento aleatorio rispetto all'abilità del giocatore o all'intrattenimento.
L'inammissibilità del ricorso per la manifesta infondatezza dei motivi impedisce di dichiarare la prescrizione maturata dopo la decisione impugnata secondo l'orientamento espresso dalle Sezioni unite di questa Corte la sentenza n. 32 del 2000, de Luca.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'articolo 616 c.p.p., dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento in favore della Cassa delle ammende della somma di Euro 1.000,00.
Così deciso in Roma, il 20 marzo 2007.
Depositato in Cancelleria il 7 maggio 2007