Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 19/05/2004
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. CICCHETTI Nunzio - Consigliere - N. 875
Dott. SICA Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 031863/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) IR FR N. IL 30/11/1947;
avverso SENTENZA del 13/12/2002 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

- udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROTELLA MARIO;

- Udite le conclusioni di annullamento s.r. e rideterminazione di pena, in relazione al reato di abuso di ufficio e rigetto nel resto, del P.M. il S.P.G. Dr. F.M. IACOVIELLO;

- udito il difensore, Avv. STELLATO;

PREMESSO
La Corte di Napoli ha confermato la condanna in data 9.10.01, inflitta dal Tribunale di S. M. Capua V. a IR NC, geometra del Comune di Macerata Campania, per duplice falso ideologico in atto pubblico e abuso d'ufficio, rigettando anche le richieste subordinate di applicazione della diminuente per rito abbreviato e di assorbimento dell'imputazione del reato di abuso ex art. 323 C.P. in quella di falso. Il primo falso consiste nell'aver attestato, in verbale del 6.11.96 che, al momento del sopralluogo richiestogli, i lavori effettuati nella proprietà di ST M. SA erano conformi ai grafici approvati dai provvedimenti edilizi, l'ultimo del 3.10.96. Il secondo falso consiste nell'aver attestato, in verbale del 14.1.97, che i lavori intanto effettuati risultavano molto diversi da quelli riscontrati nel precedente sopralluogo.
Secondo la motivazione, l'ispettore P.S. Di OR, che aveva chiesto il primo sopralluogo tramite il comandante dei Vigili RD, rilevata di seguito l'entità della struttura dall'esterno del cantiere (sul punto la Corte supera eccezione della difesa, che sostiene impossibile la veduta dell'interno, per via di lamiere perimetrali di ca. m. 2, perché la struttura giungeva ai m. 4, 50 come conferma una foto), ne ravvisava la difformità dai grafici e chiedeva la nuova verifica (estensione del piano superiore da ca. 50 m. autorizzati a 300 circa e costruzione di una rampa non autorizzata). RD, che si era recato sul cantiere il giorno 4.11.96 e ritornato appunto il 14.1.97, testimoniava che nulla gli sembrava mutato rispetto alla sua prima visita. Orbene, in particolare la struttura di cemento armato non si sarebbe potuta abbattere nella notte, prima del sopralluogo del geometra. Pertanto era dimostrato il primo falso, strumentale all'abuso d'ufficio in favore della titolare, ed il secondo diretto a superare l'evidenza della falsità del primo.
Con il ricorso si denuncia:

1 - violazione artt. 81 cpv., 479, 323 C.P., 530/2, 192, 500/3 C.P.P. - vizio di motivazione, per mancata risposta circa: a) l'attendibilità dei testi, perché la Corte non ha verificato che Di OR è stato sconfessato dagli altri testi sull'ostacolo visivo frapposto dalle lamiere al cantiere, ed in particolare alla scala, sicuramente invisibile dall'esterno (nessuna foto dimostra il contrario); b) omesso esame della credibilità di RD, che aveva subito contestazioni dalla difesa circa la difformità, con quanto dichiarato in sede d'indagine (allora "non ricordava"); c) omesso esame delle ulteriori fonti probatorie;

2 - violazione art. 323 CP - vizio di motivazione, essendo il reato di abuso d'ufficio sussidiario, e nessun ulteriore comportamento è contestato e ritenuto, oltre il falso;

3 - violazione art. 4 ter DL 7/4/00 n. 82, in relazione art. 438/5 C.P.P., vizio di motivazione perché, salvo l'apertura del dibattimento, nulla osta all'accesso al rito abbreviato secondo la legislazione vigente al momento del giudizio di 1^ grado, ed il diniego contrasta con i principi costituzionali;

4 - violazione art. 133 C.P. (contraddittorietà della concessione di generiche, rispetto al superamento del minimo legale della pena). RITENUTO

1 - Il 1^ motivo è non consentito. Lungi dal dimostrare manchevole la ricostruzione o manifestamente illogica l'inferenza, rinvia ad atti oltre il tenore delle sentenze, per riproporre in questa sede la tesi difensiva di merito. Ferma la difformità edilizia, essa implica la rivalutazione di attendibilità dei testi, per dimostrare sopravvenuto il mutamento della situazione storica verificata a gennaio rispetto a quella attestata a novembre, a misura di quanto sarebbe stato possibile ravvisare dall'esterno del cantiere.

2 - Il 2^ motivo è fondato.
2.1. - Il Giudice d'Appello ha confermato che allo stesso fatto storico (l'imputazione di cui al capo B, di abuso d'ufficio, si rifà integralmente a quella di cui al capo A, di falso) si rapportano due diverse norme incriminatici, ed ha applicato la disciplina dell'art. 81 C.P.. La sentenza motiva: "i fatti accertati integrano il reato di abuso in atti d'ufficio, il quale concorre con il reato di falso contestato, in quanto offendono beni giuridici diversi;
il primo, infatti, tutela l'imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione, il secondo mira a garantire la genuinità degli atti pubblici (Cass., 11/6/99 n. 7581)". Sennonché la nuova disposizione dell'art. 323 C.P. recita: "Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale ... che, nello svolgimento delle funzioni ..., in violazione di norme di legge o regolamento ... intenzionalmente procura ... ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto ... è punito ...".
La norma prevede il reato di abuso come ipotesi residuale, ed indica quale criterio per l'assorbimento che altra norma punisca più gravemente lo stesso fatto costitutivo di reato, cioè proprio il fatto storico. Il bene giuridico oggetto di tutela è concetto che serve a qualificare l'interesse specifico, cui si ispira ciascuna norma incriminatrice. Concerne pertanto la premessa maggiore o normativa, e non rientra nella nozione di fatto costitutivo di reato, perché non è un elemento della premessa minore o storica del sillogismo di condanna. L'oggetto giuridico è infine adottato in giurisprudenza quale indice normativo per ritenere o escludere il genere "stessa materia", di cui all'art. 15 C.P., al fine di applicare la regola di specialità, in caso di concorso ed. apparente di norme.
Ma, si è detto, l'art. 323, per definire la regola di assorbimento, sposta l'accento sullo stesso fatto e pone il criterio della configurabilità di un reato più grave.
Orbene, quando si tratta di reati formali, l'evento è meramente giuridico, ed il rapporto causale con la condotta implicito nel vincolo posto dalla norma incriminatrice, cosicché se più norme prevedono la stessa condotta vincolata, prevedono lo stesso fatto. Pertanto l'art. 323 prevede identità di materia sul piano delle norme incriminatrici a-strattamente applicabili all'autore qualificato, esclusivamente in ragione del vincolo della condotta alla violazione di norme di legge o regolamento, dettate per lo svolgimento di funzioni pubbliche. E, rapporta la sussidiarietà del reato di abuso esclusivamente alla maggior gravità (pena) del reato astrattamente concorrente. Tanto non offre alcuna ragione oltre la lettera, per escludere dal novero delle pubbliche funzioni disciplinate da norme extrapenali, la pubblica attestazione. In questa luce il ricorso al criterio dell'oggettività giuridica, non desumibile dalla clausola di sussidiarietà fuori del vincolo della condotta, travisando sul piano logico il genere (funzione pubblica), cui pertengono entrambe le norme incriminatici, per la specie (amministrazione attiva), cui pertiene la previsione di abuso, esclude arbitrariamente le altre (funzioni di controllo, consultiva ed attestativa), ed implica analogia in malam partem, rendendo applicabile il cumulo di pene.
Questa Corte (Cass. n. 12226/98) difatti, aveva ritenuto che, nel limite in cui l'abuso è commesso con la stessa condotta di falso in atto pubblico, che integra reato più grave, vi è assorbimento e non concorso formale di reati. E, per contro, aveva osservato che vi è concorso di reati se, oltre alla condotta in cui consiste l'abuso nell'esercizio della potestà di attestazione, nello stesso atto del p.u. si ravvisi anche altra azione abusiva, contestuale ma distinta, per esempio di rilascio connesso non dovuto di autorizzazione. Nella specie, per quanto osservato, la condotta incriminata non consiste in altro oltre a quella necessaria per commettere il falso, onde vi è assorbimento del reato sub B in A quello sub A, e va eliminato l'aumento di pena relativo.
2.2 - È fondato il 3^ motivo che, mirando alla diminuente di cui all'art. 442/2 C.P.P., pone questione implicita di legittimità costituzionale della normativa applicabile.
Il Tribunale ha ritenuto che l'imputato avrebbe dovuto chiedere la definizione del processo con le forme del rito abbreviato previgente nell'udienza preliminare, e che non era ammesso a richiederla in sede dibattimentale. La Corte d'Appello ha confermato questa ragione, rigettando la richiesta di diminuente.
Ma, al momento in cui è stata formulata la richiesta di giudizio abbreviato era in vigore non solo la novella codicistica del rito, bensì anche l'art. 4 ter L. 144/00. Secondo questa disposizione, la nuova disciplina è applicabile ai processi nei quali, ancorché sia scaduto il termine per la proposizione della richiesta, non è ancora iniziata l'istruzione dibattimentale, perciò nella specie direttamente dal Giudice del dibattimento.
Tanto autorizzava lo stesso Giudice a rigettare la richiesta solo se l'integrazione probatoria cui la parte la subordinava, ritenuta necessaria, risultasse incompatibile con le finalità di economia processuale proprie del procedimento (art. 438/5), fatta salva la facoltà del p.m. di chiedere prova contraria e quella propria del giudice di assumere anche d'ufficio elementi ritenuti necessari, non potendo decidere allo stato degli atti (art. 441/5). E il verbo risulti (art. 438/5) significa che la ragione di eccezione alla regola è rilevabile allo stato (di qui l'inoppugnabilità), laddove la sentenza riferisce che, su richiesta della difesa si è assunta l'indagata in procedimento connesso, Tuosto, che si è avvalsa della facoltà di non rispondere e su richiesta del P.M. si sono acquisiti documenti.
Ne segue che la decisione di adottare il rito ordinario risulta del tutto avulsa dal presupposto legale incompatibilità evidente dell'istruttoria con l'economia del rito speciale. Ed è per questa ragione economica, espressamente prevista, che la Corte Costituzionale ha ritenuto (sent. 54/02) manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 438, 441 e 442 vigenti, in rapporto agli artt. 3 e 24 Cost., proposta sulla falsariga della sentenza n. 92/00 (e v. n. 23/92, che rimarca l'illegittimità per l'irragionevole mancanza di rispetto dei principi di difesa e di eguaglianza dei corrispondenti articoli nella formulazione originaria), "nella parte in cui non prevedono che il giudice del dibattimento possa sindacare il rigetto ingiustificato della richiesta da parte del GIP".
Orbene la questione nella specie non pone in campo la validità della giustificazione da parte dello stesso giudice del dibattimento che, autorizzato da norma transitoria a procedere con il rito speciale, lo ha reso arbitro della decisione in ragione dell'economia del procedimento. Ma è altra, e cioè se sia conforme al principio costituzionale di soggezione alla legge (art. 101/2 C.P.P.), prima che a quelli di eguaglianza e di difesa, riaffermati dalla Corte Costituzionale, lo svincolo dalla valutazione dall'economia del procedimento.
Il rilievo che la decisione impugnata risulta espressamente seguita all'applicazione di una legge diversa da quella vigente, ispirata ad una diversa economia del procedimento, non mette perciò conto di sollevare nuova questione di legittimità costituzionale. Il problema, difatti, nasce al contrario proprio dall'inosservanza della legge vigente. E nessun giudice può disapplicare la legge vigente, senza violare lo stesso principio.
Ciò posto, l'applicazione dell'art. 442/2 C.P.P. segue allo svolgimento del rito speciale per decisione del giudice dell'udienza preliminare, ma la norma che la prevede ha suo autonomo fondamento nella rispondenza della richiesta dell'imputato all'economia del procedimento, giusta previsione espressa dell'articolo 438/5 nel dettato vigente, ispirata ai principi di eguaglianza e di difesa. Pertanto, lo svolgimento del processo con il rito abbreviato nell'udienza preliminare non costituisce per sè presupposto legale di applicazione dell'art. 442/2 C.P.P., ma un mero presupposto di fatto, implicato dall'osservanza delle norme rituali, ed in particolare dell'art. 438/5.
Se risulta inosservata la disposizione di legge, nella specie l'art. 4/ter L. 144/00, che imponeva allo stesso giudice del dibattimento di procedere con il rito abbreviato, il presupposto legale non è escluso, seppure lo sia quello di fatto, ed il giudice dell'impugnazione non può disapplicare a sua volta l'art. 442/2, proseguendo nell'inosservanza di legge.
Per questa ragione, va applicata in via residua la disposizione dell'art. 442/2 nel dettato vigente, con conseguente riconoscimento della diminuzione di pena, prima ancora di rilevare che la sua disapplicazione sarebbe, nella specie, in contrasto con l'eguaglianza e con il diritto di difesa.
2.3 - L'ultimo motivo è manifestamente infondato: nulla vieta al giudice di merito di determinare la pena base sopra il minimo legale, sulla scorta di indici ritenuti a tal fine rilevanti e, per contro di riconoscere, apprezzando indici diversi, le generiche.

3 - La pena va rideterminata, alla luce dei motivi accolti. Da quella complessiva di a. 1 e m. 8 si elimina l'aumento di m. 3, applicato per il reato di cui all'art. 323, e di seguito si applica la diminuzione di un terzo per art. 442/2 C.P.P..

P.Q.M.

annulla senza rinvio l'impugnata sentenza, limitatamente al reato di cui all'art. 323 C.P., ritenuto il medesimo assorbito nel delitto di falso, ed al mancato riconoscimento della diminuente di pena di cui all'articolo 442 CPP;
e per l'effetto ridetermina la pena complessiva in m. 11 e gg. 10 di reclusione. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 19 maggio 2004.
Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2004