Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo FERRO - Presidente -
Dott. Laura MILANI - Consigliere -
Dott. Salvatore SALVAGO - rel. Consigliere -
Dott. Luigi MACIOCE - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CONSORZIO ECOSIC, costituito tra le imprese ING. PROVERA E CARRASSI SpA, OL di NT OL & C. Sas, ECOLOGIA SpA, I.C.A.R. COSTRUZIONI GENERALI SpA, S.A.I.S.E.B. SpA, IMECO SpA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA di SAN GIACOMO 18, presso l'avvocato FLAUTI LUIGI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato SALVI MARIO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
REGIONE CAMPANIA;

- intimata -
avverso la sentenza n. 658/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 24/03/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/06/2000 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Flauti, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con decreto ingiuntivo del 16 novembre 1992, il Presidente del Tribunale di Napoli intimò alla Regione campana il pagamento in favore del consorzio Ecosic, aggiudicatario dell'appalto della gestione dell'impianto di depurazione dell'area nolana e relativi collettori affidatagli dalla Cassa per il Mezzogiorno con contratto del 23 aprile 1982, prorogata dall'amministrazione regionale fino al 31 agosto 1988, della somma di L.525.050.275 a titolo di interessi legali e moratori ex art.37 e 38 Cap.gen. Cassa per il Mezzogiorno, per il ritardato pagamento su stati di avanzamento e revisione prezzi, relativi al periodo 1 settembre 1988-31 dicembre 1989, in virtù di contratto stipulato tra le parti il 25 luglio 1990. Ma il Tribunale di Napoli, in accoglimento dell'opposizione della Regione campana. revocava l'ingiunzione con sentenza dell'8 marzo 1996, che la Corte di appello di Napoli ha confermato respingendo con sentenza del 24 marzo 1998, l'impugnazione del consorzio.
Ha osservato al riguardo: a) che il rapporto perdurava da anni, sì da non giustificare il ricorso all'invocata gestione provvisoria e da richiedere per il periodo in contestazione la conclusione di un contratto per iscritto come imposta dalla legge;
b) che un tale contratto non era ravvisabile nell'atto di sottomissione stipulato dall'appaltatore in data 25 luglio 1990, perché successivo allo svolgimento e perfino alla definizione del rapporto;
c) che il richiesto contratto non era sostituibile dalle delibere regionali che avevano disposto la proroga della concessione, costituendo le stesse meri atti interni dell'amministrazione, cui nel caso non aveva fatto seguito neppure una qualsiasi proposta contrattuale alla controparte nè un'accettazione scritta da parte di quest'ultima; d) che non era pertanto ammissibile la conclusione di un contratto per facta concludentia ai quali non era, pertanto possibile attribuire validità ex post in conseguenza della successiva convenzione 25 luglio 1990.
Per la cassazione di questa sentenza il consorzio Ecosic ha proposto ricorso per due motivi.
L'amministrazione regionale non si è costituita.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, il Consorzio Ecosic, denunciando violazione e falsa applicazione dei principi giuridici in tema di vizi concernenti l'attività negoziale della p.a., si duole che i giudici di appello abbiano dichiarato di ufficio la nullità del contratto di affidamento dell'impianto di depurazione in oggetto per il periodo 1 settembre 1988-31 dicembre 1989, senza considerare che la Regione campana non aveva avanzato richiesta in tal senso, essendosi limitata a contestare il criterio di quantificazione degli interessi dovuti, e che i vizi concernenti l'attività negoziale degli enti pubblici, sia che si riferiscano al processo di formazione della volontà, sia che riguardino la fase preparatoria precedente, secondo giurisprudenza del tutto consolidata, comportano la mera annullabilità del contratto ad iniziativa della sola amministrazione. Il motivo è infondato.
Il principio giurisprudenziale richiamato dall'Ecosic, per quanto esatto, non è nel caso pertinente, poiché riguarda i vizi degli atti amministrativi che precedono i contratti della p.a., e cioè gli atti formativi della sua volontà di contrarre che si perfeziona attraverso una sequenza procedimentale stabilita dalle norme sull'evidenza pubblica e si conclude con la relativa deliberazione da parte dell'organo competente: essi, dunque, costituiscono atti interni dell'ente, inidonei di per sè a spiegare efficacia giuridica nei confronti dei terzi interessati, e nel contempo antecedenti necessari per la perfezione del negozio, risultante dal successivo incontro dei consensi, per cui la giurisprudenza di questa Corte ha enunciato ripetutamente la regola che la loro mancanza o i vizi di legittimità di cui sono affetti, si traducono in altrettanti difetti di capacità e/o di consenso dell'ente pubblico che importano l'annullabilità del contratto rilevabile esclusivamente da quest'ultimo (nel cui esclusivo interesse detti atti sono prescritti) in via di azione, ai sensi dell'art. 1441, 1^ comma cod. civ., ovvero di eccezione, ai sensi dell'art.1442 cod. civ. (Cass. 28 marzo 1996, n. 2842; 21 febbraio 1995, n. 1885). Ma, nel caso la Corte di appello non ha dichiarato
(incidentalmente) la illegittimità di alcuno di detti atti, essendosi limitata a precisare che le delibere di giunta 7526/88 nonché 1711/89 e 6219/89 che avevano autorizzato la proroga della gestione dell'impianto fino al 31 dicembre 1989, pur non prodotte dalle parti, dovevano considerarsi esistenti;
ed ha invece, confermato la nullità del negozio (già rilevata dai primi giudici) intercorso tra le parti e "formalizzato" con il c.d. atto di sottomissione del 25 luglio 1990, sui quali l'Ecosic ha fondato la richiesta di pagamento degli interessi al tasso ministeriale di cui agli art. 37 e 38 Cap.gen. Cassa per il Mezzogiorno, per difetto di forma costitutiva, richiesta dalla legge ad substantiam: senza incorrere perciò nel prospettato vizio di ultrapetizione, posto che questa Corte ha ripetutamente affermato che, allorquando la parte chieda l'esecuzione di un contratto nullo, e la sua domanda abbia cioè come fine quello di far valere diritti presupponenti la validità del medesimo contratto, il giudice, cui spetta verificare d'ufficio la sussistenza delle condizioni dell'azione, deve rilevare d'ufficio la nullità del negozio ai sensi dell'art. 1421 cod. civ. in ogni stato e grado del giudizio, ove essa risulti agli atti, anche indipendentemente da un'eccezione del convenuto (Cass. 22 aprile 1995 n. 4607; 9 febbraio 1995 n. 1453; 9 febbraio 1994 n. 1340). Con il secondo motivo, l'Ecosic, deducendo violazione degli art. 1326 e 1350 cod.civ., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo, si duole che la Corte di appello, pur dichiarando di condividere il principio per cui la forma scritta per la stipulazione dei contratti degli enti pubblici può essere soddisfatta in base alla disciplina di atti contestuali e coevi secondo lo schema privatistico della proposta e dell'accettazione portata a conoscenza del preponente, abbia ritenuto che nella specie le delibere dell'ente non risultavano trasmesse alla controparte, che d'altra parte non aveva posto in essere alcun atto di accettazione, senza considerare: a) che date le particolari ragioni di urgenza che avevano imposto la prosecuzione della gestione dell'acquedotto fino al 31 dicembre 1989, la Regione Campania si era avvalsa della trattativa privata per consentirne con le menzionate delibere della NT regionale l'ulteriore proroga a favore del consorzio Ecosic;

b) che a tale manifestazione di volontà aveva fatto riscontro l'accettazione da parte dell'impresa, sia con l'esecuzione della prestazione, che con la corrispondenza intercorsa e la sottoscrizione degli atti contabili;
cui era seguito anche il pagamento del corrispettivo da parte della Regione;
c) che il contratto così stipulato tramite dichiarazioni separate, era stato, infine, formalizzato con il ricordato atto di sottomissione del 25 luglio 1990, come del resto accade nell'ipotesi prevista dall'art. 337 della legge 2248 All.F del 1865; d) che anche la giurisprudenza della Cassazione ritiene possibile la stipulazione del contratto di appalto tramite l'adozione della delibera della stazione appaltante, da un lato, e l'accettazione dell'appaltatore dall'altro, manifestata attraverso l'atto di sottomissione.
Anche questo motivo è infondato.
Non è, anzitutto, pertinente al riguardo il richiamo della ricorrente all'orientamento assolutamente minoritario nella giurisprudenza di questa Corte secondo cui il requisito della forma scritta del contratto di appalto di opere pubbliche può essere integrato, da un lato, dalle deliberazioni dell'ente pubblico di affidamento e di approvazione dei lavori, e dall'altro dall'accettazione dell'imprenditore contenuta in documenti diversi (e successivi), e, quindi, anche nella sottoscrizione di un atto di sottomissione (sent. 6629/1997), perché anche in base a questo indirizzo la non necessaria contestualità tra offerta e accettazione, sempre che le stesse siano rivestite della forma prescritta, non toglie che il perfezionamento dell'accordo deve precedere l'esecuzione dell'incarico (Cass. 13 maggio 1997, n. 4185;
25 marzo 1992, n. 3699), al fine di consentire l'identificazione del contenuto negoziale ed i controlli dell'autorità tutoria (Cass. 27 maggio 1987, n. 4742; 27 giugno 1994, n. 6182; 23 giugno 1995, n. 7149; 11 luglio 1996, n. 6326); e l'atto non può essere tardivamente formalizzato per iscritto dopo la sua esecuzione: come, invece l'Ecosic ammette che sarebbe avvenuto nel caso concreto posto che il rapporto è cessato il 31 dicembre 1989 e l'atto di sottomissione è stato sottoscritto soltanto il 25 luglio 1990, dopo che in data 3 aprile 1990 era stata adottata la delibera di NT -pur essa successiva all'esaurimento del rapporto- che aveva approvato la gestione e stabilito il pagamento del corrispettivo. Ma il collegio non ritiene di aderire a questo indirizzo, bensì a quello assolutamente prevalente, che ritiene più aderente al dato normativo, per cui il contratto in esame pur se la pubblica amministrazione agisca "iure privatorum", richiede "ad substantiam" la forma scritta ed a tal fine è irrilevante l'esistenza di una deliberazione dell'organo collegiale dell'ente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dell'incarico, dell'appalto o della fornitura, ove tale deliberazione, costituente, per quanto si è detto, mero atto interno e preparatorio del negozio, non risulti essersi tradotta in un atto contrattuale sottoscritto dal rappresentante esterno dell'ente stesso e dall'imprenditore, da cui possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi e al compenso da corrispondersi (sent. 5179/1995; 9762/1994;
6182/1994; 8018/1987; 6893/1987; 4742/1987; 7833/1986). D'altra parte, la legge sulla contabilità generale dello Stato, cui si richiamano le norme in tema di contratti degli enti locali, consente che, ferma restando la forma scritta, il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza, quando esso intercorra con ditte commerciali (art. 17, ultima previsione r.d. 18 novembre 1923 n. 2240, richiamato dall'art. 87 r.d. 3 marzo 1934 n. 383); ma detta ipotesi costituisce una deroga rispetto non soltanto alla regola contenuta nel precedente art.16, ma anche a quella posta dallo stesso art.17 per cui "i contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione". Sicché essa non è prospettabile a sua volta come regola generale per cui in qualsiasi contratto della p.a. la forma scritta ad substantiam deve ritenersi osservata anche quando il consenso si formi in base ad atti scritti successivi che si atteggiano come proposta ed accettazione tra assenti, ma è invocabile soltanto in quei negozi in cui, per esigenze di praticità, la definizione del contenuto dell'accordo è rimessa all'"uso del commercio", sia per quanto concerne i prezzi, che le modalità di consegna.
E fra di essi non rientra sicuramente il conferimento di appalti di opere pubbliche (analogamente a quanto questa Corte ha già statuito per quelli di incarichi professionali) il quale, anche tenendo conto per essi, dell'eccezionalità del ricorso al sistema della trattativa privata da parte dell'ente pubblico, postula, invece, accordi specifici e complessi, che richiedono la definizione dei vari aspetti del rapporto (tempi, compensi corrispondenti agli impegni di spesa assunti dall'ente, direttive), soprattutto al fine di rendere possibili i controlli istituzionali dell'autorità tutoria. Per cui, per tali contratti non solo deve escludersi che la manifestazione di volontà delle parti possa essere implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, ma deve ritenersi che, salvo le ipotesi in cui specifiche norme lo consentano, il contratto deve essere consacrato in un unico documento nel quale siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto;

ed in cui, soprattutto, la volontà della P.A. di concludere il negozio venga manifestata alla controparte dall'organo rappresentativo esterno dell'ente che è il solo abilitato a stipulare in nome e per conto di questo, e ad essere perciò munito dei poteri necessari per vincolare l'amministrazione per la quale si obbliga (sent. 11687/1999; 3662/1998; 2772/1998): altrimenti determinandosi, sotto altro profilo, la nullità del contratto (art. 1418, 2^ comma e 1325 n.1 cod.civ.).
Queste conclusioni comportano, quale ulteriore conseguenza, che il contratto nullo non può essere nemmeno ritenuto suscettibile di convalida, perché attraverso la ratifica o sanatoria, può essere corretto il vizio di un atto annullabile (sent. 1615/1981): laddove se facciano del tutto difetto gli elementi essenziali, l'atto non raggiunge il livello minimo indispensabile per la sua nascita sul piano giuridico, così da non consentire il suo perfezionamento, che presuppone sempre l'esistenza di un "quid" che non sia solo parvenza. Sicché erroneamente la ricorrente ha ritenuto di poter configurare una ratifica e/o una formalizzazione sanante della gestione di fatto dell'acquedotto nella delibera di NT 3 aprile 1990, nonché nell'atto di sottomissione da essa sottoscritto il 25 luglio 1990, neppure sotto tale profilo idonei a "regolarizzare" il contratto radicalmente nullo relativo allo svolgimento dell'appalto nel precedente periodo 1 settembre 1988-31 dicembre 1989, per mancanza della forma scritta richiesta ad substantiam.
Ora, proprio a queste regole si è attenuta la Corte di Napoli;

per cui non giova alla ricorrente per cercare di superarle, ricostruire la vicenda in termini di proroga o di rinnovo dell'originario contratto 28 aprile 1982, formalmente stipulato con l'amministrazione regionale e già scaduto ovvero invocare la disposizione dell'art.337 della legge 2248/1865 All.F.; e neppure il principio per cui dopo l'aggiudicazione dell'appalto, la formale stipulazione del contratto già concluso riveste soltanto carattere ricognitivo e riproduttivo, in quanto: a) la giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente escluso, (a meno che non previste espressamente da apposita clausola dell'originario contratto) la possibilità di una proroga o di una rinnovazione tacita del negozio "per facta concludentia", posto che altrimenti si perverrebbe nuovamente all'effetto di eludere il requisito della forma scritta (sent. 11687/1999; 6406/1998; 5179/1995); b) l'art.337 della legge 2248/1865 All.F. prevede l'ipotesi eccezionale, qui neppure prospettata dall'Ecosic, di espresso ordine di esecuzione anticipata dell'appalto per ragioni di urgenza che deve essere comunque autorizzata con provvedimento scritto dal competente Ministero (o dal competente organo regionale negli appalti delle Regioni); ed alla quale tuttavia deve comunque seguire in corso di opera la formale stipulazione del contratto, senza la quale l'amministrazione non è comunque tenuta al pagamento del corrispettivo, ma incorre soltanto in responsabilità precontrattuale, proprio perché anche in tal caso il contratto non può ritenersi perfezionato se non con la consueta forma richiesta dalla legge (sent. 3383/1981); c) infine, il principio per cui il processo verbale di aggiudicazione definitiva - proprio in ragione delle formalità che esso richiede - equivale per ogni effetto legale al contratto con forza immediatamente vincolante anche per la P.A. è invocabile soltanto nei contratti stipulati dall'amministrazione stessa con il sistema dell'asta pubblica o della licitazione privata: e salva, sempre l'ipotesi in cui la P.A. abbia manifestato espressamente, nel verbale la volontà di non vincolarsi giuridicamente sino al momento successivo della formale stipulazione del contratto. Per cui questa Corte ha ribadito che nel sistema di contrattazione a trattativa privata, quale è quella che nella fattispecie è intercorsa tra le parti, diritti ed obblighi per la pubblica amministrazione ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all'atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì semplicemente l'effetto di individuazione dell'offerta migliore;
cui segue la fase delle trattative precontrattuali (Cass.24 gennaio 1998 n. 696; 24 marzo 1987 n. 2255; 15 maggio 1984 n. 2938). Conclusivamente, il ricorso va respinto, mentre nessuna statuizione va emessa in ordine alla spese processuali perché la Regione campana, cui l'esito del giudizio è stato favorevole, non si è costituita.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 2 giugno 2000.
Depositato in Cancelleria il 3 gennaio 2001