Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI LO - Presidente - del 15/06/2010
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRONZINI EP - Consigliere - N. 905
Dott. CERVADORO Mirella - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 11837/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EL ON nato il [...];
avverso l'ordinanza del 3/12/2009 del Tribunale di Reggio Calabria;

Visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Carmine Stabile ha concluso per l'inammissibilità;
Udito il difensore avv.to Lombardo EP che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTO
p.

1. Con ordinanza del 3/12/2009, il Tribunale di Reggio Calabria, confermava l'ordinanza con la quale il g.i.p. del Tribunale di Palmi, in data 25/11/2009, aveva disposto l'applicazione della misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di EL NI per i reati di tentata rapina aggravata, detenzione e porto di un'arma clandestina nonché di sette cartucce cal. 7,65, ricettazione dell'arma.
p.

2. Avverso la suddetta ordinanza, l'indagato, in proprio, ha proposto ricorso per cassazione, deducendo i seguenti motivi:

1. ILLOGICITÀ della motivazione in ordine al possesso della pistola. Sostiene il ricorrente che, sul punto, la motivazione del Tribunale sarebbe "apodittica e destituita di valido sostegno processuale" non essendovi alcun oggettivo elemento che consenta di ritenere che esso ricorrente fosse a conoscenza che, nascosta sotto il sedile dell'auto a bordo della quale egli si trovava come passeggero, si trovasse l'arma in questione. Il tribunale, inoltre, in modo apodittico aveva ritenuto che la confessione del OL, ossia il proprietario dell'auto, che si era assunto ogni responsabilità in merito, fosse inattendibile.

2. VIOLAZIONE DELL'ART. 56 C.P. in quanto il tribunale, pur offrendo "una pregevole ricostruzione in fatto ed in diritto", dell'episodio, non aveva sufficientemente considerato che gli indizi non potevano essere considerati univoci al fine di ritenere che esso ricorrente, insieme agli altri coindagati, stessero per compiere una rapina ai danni della sala giochi, ben potendo essere ipotizzate "centinaia di ipotesi alternative". Invero, "proprio la dinamica degli eventi ed il precipitoso intervento delle forze dell'ordine, ha escluso, nei fatti, l'univocità degli atti perché non esiste un grado di precisione sufficientemente plausibile ad asseverare la ricostruzione dei Carabinieri";

3. VIOLAZIONE DELL'ART. 274 C.P.P. per avere il Tribunale, con motivazione apparente, ritenuto la sussistenza delle esigenze cautelari, laddove "nella realtà dei fatti, le condotte contestate sono sicuramente importanti, ma non gravi da non consentire il vaglio delle ulteriori emergenze processuali che riferiscono del ricorrente come si un soggetto infraventunenne incensurato. Dati totalmente pretermessi nella prognosi cautelare".
DIRITTO
p.

3. ILLOGICITÀ DELLA MOTIVAZIONE (motivo sub 1): il fatto che ha dato origine al presente procedimento è stato così ricostruito dal Tribunale: "Alle ore 18.18 del 21 novembre 2009, una pattuglia automontata del N.O.R. del Comando Compagnia Carabinieri di Taurianova (RC), mentre percorreva le vie del centro abitato di Gioia Tauro, notava transitare a velocità estremamente ridotta - nei pressi della sala giochi e da biliardo denominata "ACCADEMIÀ S TEXAS HOLD EM", sita in detto centro e precisamente, alla via Alvaro n. 64 - l'autovettura Fiat Panda, di colore nero, targata DS602BY. Analogo comportamento veniva riscontrato alle successive ore 18.29, allorquando i due occupanti del mezzo attenzionato si soffermavano a guardare all'interno della sala giochi. In considerazione di ciò, i militari decidevano di effettuare un accertamento tramite la Banca Dati Interforze da cui emergeva che il veicolo risultava essere intestato a RO CO, soggetto gravato da alcuni precedenti di polizia, uno dei quali inerente ad una rapina ad un'attività commerciale. Le riscontrate circostanze sospette, cioè i due passaggi della citata autovettura a velocità estremamente ridotta e davanti l'esercizio commerciale di cui sopra, unitamente a quanto emerso dall'accertamento tramite CED Interforze in relazione al conducente del mezzo, facevano ritenere plausibile l'ipotesi che questi, insieme al soggetto notato sul lato passeggero, stesse per compiere una rapina ai danni della predetta sala giochi. Veniva predisposto, pertanto, un servizio di P.G. con una rete di autovetture in tinta civile e con targhe di copertura che permetteva di circoscrivere la zona adiacente a quella della sala giochi. In particolare, una pattuglia controllava la via su cui affaccia il locale, una seconda pattuglia teneva sotto diretta osservazione l'accesso dalla via Monti, mentre una terza registrava le autovetture in transito nell'intersezione tra la via Galilei e la via Alvaro. Il dispositivo messo in atto dai militari operanti permetteva di osservare e controllare, quindi, tutte le vie di accesso utili per raggiungere la sala giochi in questione. In effetti, come preventivato, dopo oltre un'ora la Fiat Panda notata alle ore 18.18 faceva ritorno in quella zona ma, in questa ulteriore circostanza, veniva chiaramente notata la presenza di una seconda autovettura, anche questa una Fiat Panda di colore nero, targata DY510GR, risultata poi essere intestata a AC EP. Gli occupanti di entrambe le autovetture iniziavano un monitoraggio costante dell'esercizio preso di mira eseguito con ripetuti ed alternati passaggi delle stesse autovetture. In particolare, i militari registravano i seguenti movimenti della Fiat Panda targata DS602BY, a bordo della quale vi erano due ragazzi:
alle 20.11 effettuava una sosta nei pressi della sala giochi;
alle 20.17, effettuava un ulteriore passaggio davanti alla sala giochi;

alle 20.25, effettuava un terzo passaggio lungo tutta via Alvaro;

alle ore 20.39 effettuava una sosta a circa 70 metri dal locale;
alle ore 20.44 si soffermava proprio davanti alle vetrine della sala giochi per poi ripartire in direzione della SS 18. Gli stessi passaggi, anche se talvolta nel senso di marcia contrario, venivano effettuati dalla seconda Fiat Panda, quella targata DY510GR, all'interno della quale la P.G. procedente notava quattro ragazzi. Inoltre, in questo arco temporale, uno dei giovani, poi identificato per CE NC, scendeva dal veicolo ed allo scopo di scongiurare la presenza di eventuali operatori delle Forze di Polizia percorreva a piedi via Alvaro e parte di Via Galilei. A quel punto, entrambe le autovetture Fiata Panda, oggetto di osservazione e controllo da parte dei militari, venivano bloccate "a circa 200 metri dalla sala giochi" e nella circostanza veniva accertato che il mezzo targato DY510GR era condotto da AC EP e vi erano, a bordo, RO CO (passeggero anteriore), EL NI e RÌ VA (passeggeri sui sedili posteriori). Sulla seconda autovettura, quella targata DS602BY, veniva accertata la presenza del solo CE NC che, in quel frangente, si era affiancato ad un'altra Fiat Panda, targata DZ029KK. A bordo di quest'ultimo mezzo venivano controllati TR EP, TR LO e SE CH.
Eseguita una perquisizione personale e veicolare, finalizzata ad accertare il possesso di armi o altri strumenti atti ad offendere, all'interno della Fiat Panda targata DY510GR, precisamente sotto il sedile anteriore lato passeggero (dove era seduto RO CO) veniva rinvenuta una busta bianca di cellophane contenente quattro passamontagna neri, di lana, tipo "mephisto", nonché una pistola marca FN HERSTAL, cal. 7,65, con matricola abrasa. L'arma risultava essere perfettamente funzionante, aveva il colpo in canna ed era munita di un caricatore con ulteriori sei proiettili. Inoltre, risultava essere stata modificata - con l'esecuzione di una filettatura sul vivo di volata - per l'istallazione di silenziatore". p.

3.1. Sulla base dei suddetti fatti, il Tribunale, escludeva che il CH potesse essere estraneo alla vicenda. Infatti, "la pistola, con il colpo in canna e sei proiettili dentro il caricatore inserito, è stata rinvenuta a bordo della vettura su cui prendevano posto il OL (conducente), il VA (passeggero sedile anteriore) nonché il RÌ ed il EL (passeggeri sui sedili posteriori). L'arma, in particolare, è stata rinvenuta dentro una busta di plastica sotto il sedile anteriore lato passeggero e benché il OL abbia tentato di scagionare gli altri complici con affermazioni prive di una seppur minima credibilità (avendo asserito di averla rinvenuta per strada - insieme ai quattro passamontagna - in prossimità di un canneto e di averla custodita sull'autovettura per le possibili reazioni del padre ove questi l'avesse rinvenuta in casa), le circostanze di tempo e di luogo del rinvenimento, nonché le accertate e reiterate precedenti ricognizioni dell'area circostante l'esercizio commerciale preso di mira - chiaramente finalizzate alla consumazione della rapina - non lasciano residuare alcun margine di dubbio circa il fatto che tutti gli occupanti del veicolo avessero piena conoscenza e consapevolezza del compossesso dell'arma e dei passamontagna rinvenuti, la cui comune disponibilità - in quel luogo ed in quel momento - trova piena e razionale giustificazione, appunto, nella preordinata esecuzione della rapina medesima".
p.

3.2. La suddetta motivazione, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, non è "apodittica e destituita di valido sostegno processuale" atteso che il Tribunale, disattende la tesi difensiva dell'indagato (secondo il quale sarebbe estraneo a tutta la vicenda) sulla base di una motivazione logica, coerente e congrua rispetto agli evidenziati elementi fattuali come evidenziato dalla circostanza che il ricorrente, al di là di protestare la sua innocenza e, quindi, ribadire la sua versione dei fatti, non indica alcuna carenza motivazionale dell'impugnata ordinanza.
p.

4. VIOLAZIONE DELL'ART. 56 C.P. (motivo sub 2): in via di stretto diritto, in ordine ai principi applicabili in tema di tentativo, va affermato quanto segue.
L'art. 56 c.p., disciplina il tentativo nei delitti e, essendo una fattispecie autonoma rispetto al reato consumato (ex plurimis Cass.13/6/2001 riv 220330), richiede, come tutti i reati, la sussistenza sia dell'elemento soggettivo che oggettivo.
L'elemento soggettivo è identico al dolo del reato che il soggetto agente si propone di compiere.
L'elemento oggettivo, invece, presenta spiccate peculiarità in quanto ruota intorno a tre concetti:
- l'idoneità degli atti;

- l'univocità degli atti;

- il mancato compimento dell'azione o il mancato verificarsi dell'evento.
La linea di demarcazione fra la semplice intenzione non punibile (secondo il vecchio brocardo cogitationis poenam nemo patitur) e quella punibile si snoda proprio attraverso l'esatta comprensione dei suddetti principi.
Una premessa di natura sistematica: sebbene l'art. 56 c.p. sia l'unica norma che disciplini espressamente il tentativo, tuttavia, utili argomenti si possono trarre, ai fini sistematici, anche dall'art. 115 c.p. a norma del quale "qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato e questo non sia commesso, nessuna di essa è punibile per il solo fatto dell'accordo".
La suddetta norma, evidenzia, quindi, in modo plastico, il principio secondo il quale anche un semplice accordo a commettere un delitto (e, quindi, a fortiori, il semplice averlo pensato) non è punibile (salva l'applicazione della misura di sicurezza) ponendosi all'estremo opposto del delitto consumato.
Ma è proprio fra questi due estremi, ossia fra la semplice cogitatio o accordo (non punibile) ed il delitto consumato che si colloca la problematica del delitto tentato che consiste, appunto, nello stabilire quando un'azione, avendo superato la soglia della mera cogitatio, pur non avendo raggiunto il suo scopo criminoso, dev'essere ugualmente punibile.
Il codice penale del 1889 (cd. codice Zanardelli), influenzato dal codice napoleonico, all'art. 61, punendo "colui che, al fine di commettere un delitto, ne comincia con mezzi idonei l'esecuzione", poneva la soglia di punibilità del delitto programmato nel momento in cui l'agente avesse cominciato l'esecuzione dell'azione: da qui, la distinzione fra atti preparatori non punibili ed atti di esecuzione punibili.
La distinzione, però, creò notevoli problemi interpretativi tanto che il legislatore del 1930 - peraltro anche per precise ragioni ideologiche - abbandonò espressamente il suddetto criterio, introducendo l'attuale art. 56 c.p. che ruota intorno a due criteri:
l'idoneità e la inequivocità degli atti compiuti dall'agente, nel senso che solo ove l'azione presenti le suddette caratteristiche, l'agente può essere punito a titolo di tentativo.
Il dibattito (dottrinale e giurisprudenziale), però, si è riacutizzato perché, mentre prima la domanda era quali fossero i criteri per stabilire la differenza fra atti preparatori (non punibili) ed atti di esecuzione (punibili), ora la questione consiste nell'individuare la linea di confine che separa il semplice accordo (o la mera cogitatio), non punibile, dagli atti idonei inequivoci, punibili. In ordine al concetto di idoneità degli atti (e non del mezzo come prescriveva il codice Zanardelli), l'opinione maggioritaria sia della dottrina che della stessa giurisprudenza di questa Corte, è alquanto compatta nel ritenere che un atto si può ritenere idoneo quando, valutato ex ante ed in concreto (cd. criterio della prognosi postuma), ossia tenendo conto di tutte le circostanze conosciute e conoscibili e non di quelle oggettivamente presenti e conosciute dopo (ed criterio di valutazione su base parziale: ex plurimis Cass. 9/12/1996, Tansino, rv 206562), il giudice, sulla base della comune esperienza dell'uomo medio, possa ritenere che quegli atti - indipendentemente dall'insuccesso determinato da fattori estranei - erano tali da ledere, ove portati a compimento, il bene giuridico tutelato dalla norma violata: ex plurimis Cass. 40058/2008 riv 241649 (in motivazione) - Cass. 43255/2009 riv 245721 - Cass. 27323/2008 riv 240736 - Cass. 34242/2009 riv 244915.
Tanto risulta confermato anche dall'art. 49 c.p., comma 2 che è la norma speculare dell'art. 56 c.p. nella parte in cui dispone la non punibilità per l'inidoneità dell'azione. Più controversa è la nozione di univocità degli atti. Secondo una prima tesi "anche gli atti preparatori possono configurare l'ipotesi del tentativo, allorquando essi rivelino, sulla base di una valutazione ex ante e indipendentemente dall'insuccesso determinato da fattori estranei, l'adeguatezza causale nella sequenza operativa che conduce alla consumazione del delitto e l'attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene protetto, dimostrando contemporaneamente, per la loro essenza ed il contesto nel quale s'inseriscono, l'intenzione dell'agente di commettere il delitto":
Cass. 27323/2008 riv. 240736 - Cass. 43255/2009 Rv. 245720 "L'atto preparatorio può integrare gli estremi del tentativo punibile, quando sia idoneo e diretto in modo non equivoco alla consumazione di un reato, ossia qualora abbia la capacità, sulla base di una valutazione "ex ante" e in relazione alle circostanze del caso, di raggiungere il risultato prefisso e a tale risultato sia univocamente diretto" - Cass. 40702/2009 Rv. 245123. È la cd. tesi soggettiva in base alla quale, appunto, la prova del requisito dell'univocità dell'atto può essere raggiunta non solo sulla base dell'atto in sè considerato ma anche aliunde e, quindi, anche sulla base di semplici atti preparatori qualora rivelino la finalità che l'agente intendeva perseguire.
Ad avviso, invece, di un'altra tesi, "gli atti diretti in modo non equivoco a commettere un reato possono essere esclusivamente gli atti esecutivi, ossia gli atti tipici, corrispondenti, anche solo in minima parte, come inizio di esecuzione, alla descrizione legale di una fattispecie delittuosa a forma libera o vincolata, in quanto la univocità degli atti indica non un parametro probatorio, ma un criterio di essenza e una caratteristica oggettiva della condotta;
ne consegue che non sono punibili, a titolo di tentativo, i meri atti preparatori": Cass. 9411/2010 Rv. 246620 - Cass. 40058/2008 cit. - Cass. 36283/2003 riv 228310 - Cass. 43406/2001 riv 220144. "Se è vero, infatti, che il legislatore del 1930, obbedendo a sollecitazioni politiche dell'epoca, aveva ritenuto di allargare l'area del tentativo punibile redigendo il testo dell'art. 56 c.p., non è men vero che gran parte della dottrina e della giurisprudenza hanno dimostrato l'illusorietà del proposito che, con quel mezzo, si intendeva attuare. Ciò perché atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto possono essere esclusivamente atti esecutivi, in quanto se l'idoneità di un atto può denotare al più la potenzialità dell'atto a conseguire una pluralità di risultati, soltanto dall'inizio di esecuzione di una fattispecie delittuosa può dedursi la direzione univoca dell'atto stesso a provocare proprio il risultato criminoso voluto dall'agente": Corte Cost. 177/1980. È la cd. tesi oggettiva secondo la quale gli atti possono essere considerati univoci ogni qualvolta, valutati in quel singolo contesto, rivelano, in sè e per sè considerati, l'intenzione dell'agente (ed criterio di essenza). Per questa tesi, quindi, "la "direzione non equivoca" indica, infatti, non un parametro probatorio, bensì un criterio di essenza e deve essere intesa come una caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che gli atti posti in essere devono di per sè rivelare l'intenzione dell'agente. L'univocità, intesa come criterio di "essenza", non esclude che la prova del dolo possa essere desunta aliunde, ma impone soltanto che, una volta acquisita tale prova, sia effettuata una seconda verifica al fine di stabilire se gli atti posti in essere, valutati nella loro oggettività per il contesto nel quale si inseriscono, per la loro natura, siano in grado di rivelare, secondo le norme di esperienza e l'id quod plerumque accidit, l'intenzione, il fine perseguito dall'agente": Cass. 40058/2008 cit.. È evidente il punto di frizione fra le due tesi. Infatti, mentre per la tesi soggettiva, l'univocità va valutata sulla base delle circostanze concrete (con la conseguenza che si determina, sul piano della repressione penale, un arretramento della soglia di punibilità, in quanto anche gli atti in sè preparatori, possono, a determinate condizioni, essere considerati univoci), al contrario per la tesi oggettiva, l'univocità coincide con l'inizio degli atti tipici di un determinato reato (con conseguente spostamento in avanti della soglia di punibilità, escludendosi l'univocità negli atti meramente preparatori).
Questa Corte ritiene che la tesi ed oggettiva non sia condivisibile perché, riproponendo, di fatto, l'antica problematica di cui si discuteva sotto il codice Zanardelli, opera un'interpretazione abrogans della nuova normativa, lasciando insoluti, in specie per i reati a forma libera, quegli stessi interrogativi che avevano indotto il legislatore del 1930 a rivedere radicalmente l'intera normativa. Infatti, nella Relazione al progetto definitivo al codice penale, si trova scritto:
"innovazioni radicali sono state introdotte nella disciplina del tentativo, sopprimendo la distinzione tra atti preparatori e atti esecutivi".
Si ritiene, quindi, che la tesi più corretta sia quella soggettiva per i motivi di seguito indicati.
Il punto di partenza, per una corretta esegesi dell'art. 56 c.p., non può che essere il dato storico: come si è detto, fu proprio per evitare le incertezze interpretative derivanti dall'individuare quali fossero i mezzi che potevano essere considerati inizio dell'esecuzione criminosa (problema che diventava quasi irresolubile nei reati a forma libera) che il legislatore del 1930 s'indusse ad abbandonare la formula che parlava di "cominciamento" "mezzi" "esecuzione".
Nel nuovo art. 56 c.p., infatti, non si parla più di mezzi ma di atti idonei (in contrapposizione agli atti inidonei di cui all'art.49 c.p., comma 2) e di azione che non si compie o di evento che non si verifica.
La terminologia adoperata dal legislatore è molto importante: una cosa è parlare di cominciamento dell'esecuzione con mezzi idonei, altro è parlare di azione non compiuta e di atti idonei a commettere il delitto.
È evidente, infatti, l'arretramento della soglia di punibilità, laddove si consideri che i termini "azione" ed "atti", indicano, proprio a livello semantico, una maggiore estensione rispetto alla più ristretta categoria degli atti esecutivi.
In altri termini, il legislatore ha focalizzato la sua attenzione non solo sull'esecuzione ma anche sull'azione.
Ora, siccome l'azione è quell'attività umana composta da uno o più atti, ne deriva, proprio sul piano logico (oltre che semantico) che il tentativo è punibile non solo quando l'esecuzione è compiuta ma anche quando l'agente ha compiuto uno o più atti (non necessariamente esecutivi) che indichino, in modo inequivoco, la sua volontà di voler compiere un determinato delitto. Sul punto, è lo stesso art. 56 c.p. che offre utili spunti di riflessione nella parte in cui dispone che il delitto tentato si verifica in due ipotesi: 1) quando l'azione non si compie (cd. tentativo non compiuto); 2) quando l'evento non si verifica (cd. tentativo compiuto). Sebbene si sia soliti attribuire poca importanza alla suddetta distinzione, in quanto la si assimila a quella del codice Zanardelli fra "delitto tentato" e delitto mancato" (peraltro sanzionato più gravemente), il dato di fatto semanticamente rilevante è che non si parla di "delitto tentato o mancato" ma di azione non compiuta e di evento non verificatosi.
Il suddetto dato non può non avere una sua rilevanza giuridica. Infatti, quando la legge adopera la locuzione "evento che non si verifica" è chiaro che ipotizza il caso dell'agente che ha compito l'esecuzione degli atti tipici del delitto programmato, ma che questo non si è verificato per un fatto indipendente dalla sua volontà (ad es. l'agente ha sparato a TI ma questi, all'ultimo momento, casualmente, si è spostato, facendo, quindi, fallire l'attentato). Se, quindi, la legge ha già previsto la punibilità dell'esecuzione degli atti di un delitto, quando prevede la punibilità anche dell'azione, necessariamente non può che far riferimento ad un qualcosa che precede l'esecuzione vera e propria, ossia quell'insieme di atti (o semplice atto) che, sebbene non esecutivi, valutati unitariamente, abbiamo l'astratta attitudine a produrre il delitto programmato. L'azione, lo si ripete, è un termine molto ampio ed indica il risultato finale del compimento di un atto o più atti, e contiene, in sè, tutti gli elementi che consentono di affermare, sia pure ex posi, che quell'azione era idonea, ove portata a termine (rectius: eseguita) a perpetrare il delitto programmato. Ciò, quindi, permette di affermare che ci si trova di fronte ad un tentativo punibile in tutti quei casi in cui l'agente abbia approntato e completato il suo piano criminoso in ogni dettaglio ed abbia iniziato ad attuarlo pur non essendo ancora arrivato alla fase esecutiva vera e propria ossia alla concreta lesione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice.
Quanto appena detto, trova una conferma negli speculari commi terzo e quarto dell'art. 56 che, ancora una volta, confermano i due livelli del tentativo punibile (sanzionati in modo differente): la desistenza dell'azione nel senso sopra specificato, nel quale caso, la norma prevede che l'agente risponde degli atti compiuti solo se questi costituiscano un reato diverso;
l'impedimento, da parte dell'agente, dell'evento determinato dal compimento degli atti esecutivi veri e propri, nel quale caso, l'agente risponde pur sempre del tentativo, sebbene con una diminuzione della pena.
È evidente, quindi, che, anche a livello sanzionatorio, la legge ha voluto distinguere le due tipologie di tentativi che, se non vengono attuati per cause indipendenti dalla volontà dell'agente, vengono puniti allo stesso modo (primo comma), mentre se il delitto non si verifica per la resipiscenza dell'agente, vengono sanzionati diversamente rendendo, pertanto, palese che l'azione che non si compie (o dalla quale l'agente desiste) è un qualcosa che precede l'evento che non si verifica (o compie).
Ed ulteriore conferma può trarsi dall'art. 49 c.p., comma 2 (che rappresenta, per così dire, il lato speculare e contrario dell'art.56 c.p.) che esclude la punibilità per "l'inidoneità dell'azione"
non degli atti esecutivi: il che significa che, per stabilire se ci si trova di fronte ad un tentativo punibile, a parte l'ipotesi del compimento degli atti esecutivi veri e propri (ipotesi considerata espressamente, come si è detto, dall'art. 56 c.p., comma 1, ultima parte), occorre aver riguardo più che all'idoneità dei singoli atti, all'idoneità dell'azione valutata nel suo complesso così come appare cristallizzata in un determinato momento storico, tenuto conto di tutti gli elementi esterni ed interni, conosciuti e conoscibili. Solo se l'azione viene valutata unitariamente, può aversi un quadro d'insieme dei singoli atti che, se valutati singolarmente, possono anche sembrare in sè inidonei, ma che se inseriti in un più ampio contesto, appaiono per quelli che sono, ossia dei singoli anelli di una più complessa ed unica catena, l'uno funzionale all'altro per il compimento dell'azione finale destinata a sfociare nella consumazione del delitto programmato.
Si può, quindi, concludere affermando che il legislatore del 1930, arretrando la soglia di punibilità del tentativo, ha completamente ribaltato l'impostazione del codice Zanardelli in quanto ora sono punibili non solo gli atti di esecuzione veri e propri ma anche gli atti ad essi antecedenti che, per comodità descrittiva, si possono continuare a chiamare ancora atti preparatori, a condizione però che posseggano quelle caratteristiche si cui si è detto. Si deve, pertanto, affermare il seguente principio di diritto: "ai fini del tentativo punibile, assumono rilevanza penale non solo gli atti esecutivi veri propri del delitto pianificato, ma anche quegli atti che, pur essendo classificabili come atti preparatori, tuttavia, per le circostanze concrete (di luogo - di tempo - di mezzi ecc.) fanno fondatamente ritenere che l'azione - considerata come l'insieme dei suddetti atti - abbia la rilevante probabilità di conseguire l'obiettivo programmato e che l'agente si trovi ormai ad un punto di non ritorno dall'imminente progettato delitto e che il medesimo sarà commesso a meno che non risultino percepibili incognite che pongano in dubbio tale eventualità, dovendosi, a tal fine, escludere solo quegli eventi imprevedibili non dipendenti dalla volontà del soggetto agente atteso che costui ha solo un modo per dimostrare di avere receduto dal proposito criminoso: ossia la desistenza volontaria (art. 56 c.p., comma 3) o il recesso attivo (art. 56 c.p., comma 4)". p.

4.1. Tanto premesso in diritto, richiamata la dinamica dei fatti così come accertata dal Tribunale (cfr supra sub p. 3), la censura, nei termini in cui è stata proposta, va disattesa.
Il ricorrente non contesta, in punto di fatto, quanto accertato dal Tribunale, ma sostiene che il tentativo non sarebbe configurabile sia perché potevano essere ipotizzate "centinaia di ipotesi alternative" sia perché l'azione tipica della rapina (il compimento di atti violenti) non era ancora iniziata quando fu arrestato. Il caso di specie, è emblematico della problematica di cui si è parlato. In punto di fatto, la doglianza secondo la quale sarebbero ipotizzabili "centinaia di ipotesi alternative", non è accoglibile in quanto il Tribunale - anche dopo avere valutato le dichiarazioni rese dal CH e dai suoi complici ritenute "inverosimili ed assolutamente contraddittorie": cfr pag. 11 ss ordinanza - sulla base di precisi riscontri fattuali ha coerentemente e logicamente concluso che il ricorrente, insieme agli altri complici, era in procinto di perpetrare la rapina.
Peraltro, sul punto, il motivo è generico perché il ricorrente si è semplicemente limitato ad affermare, in modo assertorio ed ipotetico, che sarebbero ipotizzabili "centinaia di ipotesi alternative". In punto di diritto, va, invece, rilevato quanto segue. Si è chiarito che l'art. 56 c.p. prevede e sanziona due ipotesi di tentativo: quello in cui l'azione non si verifica e quello in cui l'evento non si compie, per cause indipendenti dalla volontà dell'agente (nel qual caso le due ipotesi, ai fini sanzionatori, vengono assimilate) ovvero per resipiscenza dell'agente (nel qual caso, ai sensi dei commi 3 e 4, la sanzione varia).
Si è anche chiarito che l'azione può essere considerata idonea quando, sulla base degli elementi fattuali in atti, può affermarsi che il programma criminoso dell'agente si è ormai concluso e l'agente sta per passare alla fase operativa vera e propria. Nel caso di specie, da quanto emerge dall'ordinanza impugnata, il piano operativo era stato completamente esaurito: erano stati effettuati gli appostamenti - erano stati predisposti i mezzi per eseguire il piano - gli indagati avevano la disponibilità di tutto l'armamentario necessario per perpetrare materialmente la rapina. È evidente, quindi, che, tutto era stato predisposto per passare alla fase esecutiva vera e propria.
Si verte, pertanto, nella prima delle ipotesi considerate: infatti, gli imputati non furono sorpresi ed arrestati mentre, ad es. eseguivano i sopralluoghi: in tale ipotesi, invero, sarebbe stato configurabile il reato impossibile per inidoneità dell'azione ex art. 49, comma 2.
Al contrario, vennero arrestati quando tutte le suddette operazioni prodromiche erano già state eseguite e, quindi, l'azione, in sè e per sè considerata, come correttamente ha rilevato il Tribunale, era ormai potenzialmente idonea al compimento della progettata rapina. In conclusione, applicandosi il principio di diritto supra enunciato e poiché il Tribunale ad esso si è correttamente adeguato, la censura va disattesa.
p.

5. VIOLAZIONE DELL'ART. 274 C.P.P. (motivo sub 3): sul punto il Tribunale ha ampiamente motivato (cfr pag. 13/14 ordinanza) spiegando le ragioni della sussistenza dei presupposti per la misura cautelare. Di conseguenza, la censura proposta, stante l'estrema genericità, va ritenuta infondata.
p.

6. In conclusione, l'impugnazione deve ritenersi infondata con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

RIGETTA il ricorso e CONDANNA il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 15 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2010