Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - Consigliere -
Dott. LUCIO MAZZIOTTI DI CELSO - rel. Consigliere -
Dott. VINCENZO MAZZACANE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da: GR SE, LO IR GR, elettivamente domiciliati in ROMA PZZA DI TREVI 86/8, presso lo studio dell'avvocato BARBANTINI MARIA TERESA, che il difende unitamente all'avvocato GINATTA FRANCO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
COND. VIA SERRETTO 2 D - GENOVA, in persona del suo Amm.re e legale rappresentante pro tempore NF IM, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. CONFALONIERI 5, difeso dall'avvocato MANZI LUIGI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 266/98 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 09/04/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/05/01 dal Consigliere Dott. Lucio, MAZZIOTTI DI CELSO;

udito l'Avvocato Emanuele COGLITORE, delega dell'avv. L.MANZI depositata in udienza, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 27 aprile 1991, LO SO convenne il Condominio di via Serretto 2D, Genova, davanti al Tribunale della stessa città.
Premesso di essere condomino, espose che l'assemblea condominiale, con delibera 26 marzo 1991, aveva assegnato i lavori per la manutenzione straordinaria del fabbricato all'impresa del condomino Prospero SS, il quale aveva votato in favore, pur trovandosi nella posizione di evidente potenziale conflitto con gli interessi del condominio.
Domandò la dichiarazione di nullità della delibera. Il Condominio si costituì e chiese il rigetto della domanda. Il Tribunale di Genova, con sentenza 26 ottobre - 26 novembre 1993, accolse l'istanza dell'attore e dispose l'annullamento della delibera.
Pronunziando sul gravame proposto dal Condominio in contraddittorio con LO SO, la Corte d'Appello di Genova, con sentenza 29 ottobre 1997 - 9 aprile 1998, in riforma della decisione impugnata, respinse la domanda proposta dal SO. Si legge nella sentenza che, secondo la prevalente giurisprudenza, nel caso di conflitto di interessi, il quorum deliberativo di una società di capitali andava computato non già in rapporto all'intero capitale sociale, bensì in relazione al capitale risultante dalla detrazione di quello corrispondente alle azioni non aventi diritto al voto, ossia in termini residuali;
che, allo stesso modo nel condominio il quorum doveva essere computato con riferimento alla cifra corrispondente ai millesimi meno la quota del SS (pari a 459.2) e, quindi, con riferimento a 540,8 millesimi;
che, essendo stati i voti favorevoli pari a 320,3 millesimi su 540,8, la maggioranza era stata ampiamente raggiunta sotto il profilo del numero e di quello del valore;
che, escluso il voto del condomino Passalqua, il quale avrebbe dovuto astenersi, era stata egualmente raggiunta la necessaria maggioranza e, pertanto, non poteva essere dichiarata l'invalidità della delibera impugnata. Ricorrono per cassazione EP e LA SO, eredi del defunto LO SO, con unico motivo. Resiste con controricorso il condominio. Entrambe le parti depositano memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Preliminarmente si rileva che, per la giurisprudenza prevalente di questa Corte, la notifica del ricorso per cassazione alla parte personalmente, anziché al difensore costituito nel giudizio nel quale è stata resa la sentenza impugnata, non determina l'inesistenza, ma la semplice nullità sanabile con la costituzione della parte (Cass., Sez. Lav., 12 agosto 2000, n. 10767; Cass. Sez. 1^, 18 aprile 2000, n. 5011; Cass., Sez. 2^, 7 aprile 2000, n. 4356). Nella specie, la nullità della notifica del ricorso, effettuata all'amministratore del Condominio e non al procuratore domiciliatario, deve considerarsi sanata in virtù della costituzione del Condominio medesimo.
2. - Con l'unico motivo di ricorso, EP e LA SO denunciano omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1136 e 1138 cod. civ.

2.1. L'art. 1136 cod. civ., per l'approvazione delle delibere assembleari concernenti le riparazioni straordinarie - osservano i ricorrenti - fa riferimento al numero dei partecipanti ed al valore dell'edificio. Orbene, per valore dell'edificio deve intendersi il valore complessivo delle quote millesimali, senza la diminuzione delle quote relative ai condomini in conflitto di interessi, il cui voto non va computato nelle maggioranze. Il quorum per valore, infatti, ha carattere legale ed è inderogabile. Nella specie, tale quorum non era stato raggiunto perché, escluso il voto del SS, la delibera impugnata risultava approvata con la maggioranza di soli 320 millesimi, inferiore al valore della metà e di un terzo dell'edificio.

2.2. La Corte d'Appello - aggiungono i ricorrenti - avrebbe dovuto dichiarare in ogni caso la nullità della delibera per eccesso di potere: per contro, aveva omesso ogni esame al riguardo;
non ha valutato il comportamento del Passalacqua;
aveva ignorato i principi fondamentali in tema di condominio. Con l'assegnazione dei lavori all'impresa del Passalacqua il condominio aveva fatto gli intere6si del condomino a danno di quelli della collettività, anche perché l'offerta del condomino era stata formulata oralmente ad un prezzo superiore a quello riportato in altri preventivi ed a condizioni meno favorevoli per il condominio.

3. La prima censura è fondata.

3.1. Il problema di diritto da risolvere per decidere la controversia è se, nel condominio negli edifici, nel caso di conflitto di interessi tra il condominio e taluni partecipanti, le maggioranze costituenti il quorum deliberativo debbano essere calcolate con riferimento a tutti i condomini ed al valore dell'intero edificio;
ovvero soltanto ai condomini ed ai millesimi facenti capo ai singoli partecipanti, i quali non versano in conflitto di interessi relativamente alla delibera. Ovverosia, se dal numero dei condomini e dal valore dell'intero edificio (1000 millesimi) debba essere detratta la quota, personale e reale, rappresentata dai condomini in conflitto di interessi per ciò che concerne la proposta messa ai voti. Quindi, se nel calcolo della maggioranza richiesta per approvare la delibera, debba o no tenersi conto dei condomini e dei millesimi facenti capo ai partecipanti in conflitto di interessi.

3.2. In tema di condominio negli edifici, l'ipotesi del potenziale conflitto di interessi tra il condominio ed i singoli partecipanti non è regolata. Per disciplinarla, dalla giurisprudenza si richiama per analogia il disposto dell'art. 2373 cod. civ. dettato in tema di società di capitali, che stabilisce e l'obbligo di astensione del socio, il quale si trova in posizione di conflitto (comma 1), e l'impugnabilità della delibera "se, senza il voto dei soci che avrebbero dovuto astenersi dalla votazione, non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza" (comma 2). Il comma ultimo dello stesso articolo introduce la distinzione tra il quorum costitutivo e il quorum deliberativo, prescrivendo che le azioni, per le qualì non può essere esercitato il diritto di voto, sono tuttavia computate ai fini della regolare costituzione della assemblea.
Con riferimento alle società di capitali, la giurisprudenza dominante afferma che il quorum deliberativo deve essere computato non già in rapporto all'intero capitale sociale, bensì in relazione alla sola parte di capitale facente capo ai soci aventi diritto al voto, con esclusione della quota dei soci che versino in conflitto di interessi. Si tratta di una giurisprudenza, che ha avuto origine da una lontana ed autorevole pronunzia (Cass., Sez. 1^, 7 agosto 1959, Torrente Pres., Giannattasio est.), confermata anche di recente (Cass., Sez. 1^, 29 marzo 1996, n. 2562), e fondata essenzialmente su tre argomenti: a) il testo della Relazione al codice civile (n. 971), secondo cui delle azioni appartenenti ai soci in conflitto di interessi deve tenersi conto per il computo della maggioranza richiesta per la validità della costituzione dell'assemblea, ma non invece per il computo delle maggioranze richieste per la validità della deliberazione;
b) l'esigenza pratica di non paralizzare ogni possibilità deliberativa dell'assemblea quando a trovarsi in situazione di conflitto d'interessi con la società siano i soci titolari di una partecipazione di qualche rilievo;
c) la preoccupazione di garantire la conformità della deliberazione all'interesse della società, perseguito con il voto dei soci imparziali, anche se scarsi di numero o con limitata partecipazione. Argomenti per la verità non insuperabili.
Anzitutto, dalla dottrina si contesta l'interpretazione dell'art. 2373 comma ult. cit. contenuta nella Relazione, in quanto la prescrizione esplicita di calcolare, ai fini del quorum costitutivo, le azioni non aventi diritto al voto non comporta necessariamente la implicita esclusione delle stesse azioni del conteggio del quorum deliberativo, posto che l'argomento a contrario si fonda sul silenzio della disposizione, che non ha significato univoco. Inoltre, si rileva essere inconcepibile che l'ordinamento consenta l'approvazione di una delibera, con efficacia vincolante per tutti, con il voto favorevole dei soci portatori di una minima quota del capitale sociale, solo perché vi sarebbe una situazione di potenziale e transeunte conflitto tra l'interesse della maggioranza e quello della società.
Appurato che l'orientamento prevalente della giurisprudenza in tema di società di capitali non va immune da critiche, il ricorso all'analogia in materia di condominio negli edifici, quanto al calcolo delle maggioranze, suppone il riscontro di una medesima ratio idonea a superare la peculiarità dell'istituto del condominio e le sue differenze rispetto alle società dotate di personalità giuridica.
Il che, senz'altro, deve revocarsi in dubbio.
Anzitutto, il difetto di soggettività in capo al condominio presenta riflessi non secondari e sul conflitto di interessi e sul calcolo delle maggioranze (che specificamente interessa). Nelle società di capitali assumono rilevanza tanto lo scopo- fine, configurato dalla ripartizione degli utili a beneficio dei soci, quanto lo scopo-mezzo, consistente nell'esercizio delle attività economiche dirette alla produzione dei profitti (le operazioni industriali, commerciali, finanziarie;
l'organizzazione degli uomini e dei mezzi). Nel condominio, invece, non esiste un fine gestorio autonomo: la gestione delle cose, degli impianti e dei servizi comuni non mira a conseguire uno scopo proprio del gruppo e diverso da quello dei singoli partecipanti. La gestione delle cose, degli impianti e dei servizi comuni è strumentale alla loro utilizzazione e godimento individuali e, principalmente, al godimento individuale dei piani o delle porzioni di piano in proprietà solitaria.
Tutto ciò si riflette, anzitutto, sul conflitto di interessi, posto che per il sorgere del conflitto tra il condominio ed il singolo condomino è necessario che questi sia portatore, allo stesso tempo, di un duplice interesse: uno come condomino ed uno come estraneo al condominio (e, che l'interesse sia estraneo al godimento delle parti comuni ed a quello delle unità abitative site nell'edificio) e che i due interessi non possano soddisfarsi contemporaneamente, ma che il soddisfacimento dell'uno comporti il sacrificio dell'altro. Si riflette, altresì, sulla disciplina delle maggioranze assembleari. Nell'organizzazione dell'assemblea - essendo la gestione delle parti comuni predisposta in funzione del godimento delle parti comuni e soprattutto in funzione strumentale a vantaggio del godimento dei piani o delle porzioni di piano in proprietà solitaria, la cui preminente rilevanza nell'economia dell'istituto non si disconosce - la disciplina del metodo collegiale e del principio di maggioranza risponde a criteri specifici. In deroga al canone romanistico del consenso, un tempo considerato come l'unico modello applicabile alla (com)proprietà, il codice civile vigente distingue il settore della disposizione del diritto soggettivo di condominio, rigorosamente riservato all'autonomia privata che opera con lo strumento del negozio, dal settore della gestione delle cose, degli impianti e dei servizi comuni, assegnato all'assemblea, che delibera con il principio di maggioranza. Orbene - avuto riguardo alla configurazione tipica dell'istituto, preordinata a tutela dei diritti soggettivi dei singoli partecipanti sulle parti comuni e in considerazione della preminente importanza delle unità immobiliari in proprietà solitaria, rispetto al godimento delle quali la gestione delle parti comuni ha carattere strumentale - le maggioranze occorrenti per la validità delle delibere in tema di gestione in nessun caso possono modificarsi in meno. I quorum costitutivo e deliberativo dall'assemblea, che decide a maggioranza, non possono immutarsi in meno, e gli stessi quorum non possono modificarsi in misura minore neppure per contratto. Ciò si ricava con certezza dalla disposizione dettata dall'art. 1138 comma 4 cod. civ., secondo cui il regolamento contrattuale di condominio in nessun caso può derogare alle norme ivi richiamate, comprese quelle stabilite dall'art. 1136 cod. civ. concernenti la costituzione dell'assemblea e la validità delle delibere (di recente: Cass., Sez. 2^, 9 novembre 1998, n. 11268). Donde, come regola generale, la inammissibilità di qualsivoglia delibera assunta con maggioranze inferiori a quelle previste dalla legge.
Nel condominio degli edifici, conviene precisarlo, il quorum deliberativo - come quello costitutivo - è determinato con riferimento sia all'elemento personale (i condomini partecipanti all'assemblea), sia all'elemento reale (il valore di ciascun piano o porzione di piano rispetto all'intero edificio, espresso in millesimi). Per la validità delle delibere, in prima convocazione, è prescritta la maggioranza degli intervenuti e di almeno la metà del valore dell'edificio (art. 1136 comma 2 c.c.); in seconda convocazione, la maggioranza di un terzo dei partecipanti al condominio e almeno di un terzo del valore dell'edificio (art. 1136 comma 3 c.c.). Per le deliberazioni concernenti la nomina o la revoca dell'amministratore o le liti attive e passive, la ricostruzione dell'edificio o le riparazioni di notevole entità, è richiesta la maggioranza degli intervenuti e della metà del valore dell'edificio (art. 1136 comma 4 c.c.); per le deliberazioni riguardanti le innovazioni previste dall'art. 1120 comma 2 c.c., la maggioranza dei partecipanti al condominio e dei due terzi del valore dell'edificio (art. 1136 comma 5 c.c.). Da nessuna norma si prevede che, ai fini della costituzione dell'assemblea o delle deliberazioni, non si tenga conto di alcuni dei partecipanti al condominio e dei relativi millesimi.
La ragione della inderogabilità in meno delle maggioranze, massime delle maggioranze qualificate, è quella di impedire che tramite il principio maggioritario, in qualche misura, vengano menomati i diritti dei singoli partecipanti sulle parti comuni e il godimento delle unità immobiliari in proprietà esclusiva. Perciò, i quorum sono fissati in misura inderogabile (in meno), richiedendosi per lè decisioni di particolare importanza il concorso di un numero considerevole di partecipanti e di una frazione consistente del valore dell'edificio.
In genere, quando le maggioranze semplici o qualificate non si raggiungono, l'assemblea non può deliberare: ma nessuno lamenta la paralisi del collegio. Orbene, nel caso in cui la maggioranza prescritta non si raggiunge perché non si può tenere conto del numero e dei millesimi dei condomini in potenziale conflitto di interessi, non si veda la ragione - al fine di evitare la paralisi del collegio - di attribuire uno straordinario potere deliberativo alla minoranza. Se l'assemblea non può deliberare perché nella votazione non si raggiunge la maggioranza prescritta - e da nessuno si evoca l'inconveniente della impossibilità di far funzionare il collegio - nel caso di conflitto di interessi il rimedio di attribuire alla minoranza un ingiustificato potere di deliberare sovvertirebbe gli equilibri fissati, sulla base degli elementi personale e reale, dalle regole concernenti il metodo collegiale ed il principio maggioritario. Per la verità, se l'assemblea non può deliberare soccorre la disposizione contenuta nell'art. 1105 comma 4 cod. civ. - applicabile al condominio in virtù del rinvio fissato dall'art. 1139 cod. civ. - secondo cui, quando non si formano le maggioranze, ciascun partecipante può ricorrere all'autorità giudiziaria.
Pertanto, l'esigenza di garantire la conformità della deliberazione all'interesse del condominio non si soddisfa attribuendo un potere inconsueto ai condomini imparziali, benché scarsi di numero o con limitata partecipazione: ciò contrasta con la intangibilità (anche negoziale) delle maggioranze qualificate, disposta in considerazione della tutela dei diritti dei singoli condomini sulle parti comuni e della funzione strumentale della gestione delle cose, dei servizi e gli impianti comuni rispetto al godimento dei piani o porzioni di piano in proprietà solitaria. In materia di società di capitali, oltre l'ipotesi disciplinata dall'art. 2373 cit., si prevedono altri casi nei quali il socio non può esercitare il diritto di voto (art. 2344 comma 4 c.c.);
peraltro, si prevedono anche casi in cui le azioni, per le quali il diritto di voto è sospeso, sono computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea (art. 2357 ter comma 2 c.c.). Per contro, in tema di condominio negli edifici - posto che, in caso di conflitto di interessi, al condomino sia vietato esercitare il diritto di voto - non si contempla nessuna ipotesi nelle quali, ai fini dei quorum costitutivo e deliberativo, non si debba tener conto di tutti i partecipanti e di tutte le quote e nelle quali le maggioranze possano modificarsi in meno.
Orbene, al condominio, in virtù della ratio consimile, è possibile estendere il divieto di esercitare il diritto di voto per il condomino in potenziale conflitto di interessi. Al contrario, in presenza di una disciplina peculiare delle maggioranze assembleari, configurata dalla inderogabilità in meno anche per contratto, avuto riguardo alla funzione strumentale del principio maggioritario, in ragione della tutela dei diritti dei singoli sulle parti comuni e della garanzia del godimento delle unità immobiliari in proprietà solitaria, non sembra corretto applicare il discusso principio elaborato in tema di società di capitali e calcolare le quote dei partecipanti in potenziale conflitto di interessi ai fini del conteggio del quorum costitutivo e di escluderle, invece, dal computo del quorum deliberativo.
La conclusione è che, in ogni caso, nel condominio negli edifici le maggioranze necessarie per approvare le delibere devono ritenersi quelle richieste dalla legge in rapporto a tutti i partecipanti ed al valore dell'intero edificio.

3.4. Nella specie, il quorum deliberativo doveva essere computato con riferimento a tutti i millesimi, compresa la quota del SS (pari a 459,2). Poiché i voti favorevoli erano stati pari a 320,3 millesimi su 1000, avendo votato a favore OZ (88,9), IE (71,6), RG (78,7) e NA (81,1), per complessivi millesimi 320,3, la prescritta maggioranza della metà del valore dell'edificio non era stata raggiunta.
L'accoglimento della prima censura comporta l'assorbimento della seconda.
Accolto il ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rimessa ad altra sezione della Corte d'Appello di Genova, la quale deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità uniformandosi al principio di diritto, secondo cui la "maggioranza necessaria", in conformità con il significato letterale dell'espressione impiegata dall'art. 2373 comma 2 cit., è quella richiesta Volta per volta dalla legge in rapporto a tutti i condomini ed all'intero edificio. Anche nei casi di conflitto di interesse tra taluni condomini ed il condominio, la maggioranza richiesta per le delibere si rapporta alla totalità dell'elemento personale e reale, vale a dire a tutti i partecipanti al condominio ed al valore dell'intero edificio, e non già ai soli condomini ed ai millesimi rappresentati dai condomini, i quali possono non debbono astenersi dall'esercitare il diritto di voto. Anche nell'ipotesi di conflitto di interessi, la deliberazione deve essere presa con il voto favorevole di tanti condomini, i quali rappresentino la maggioranza personale e reale fissata volta per volta. Se poi le maggioranze necessarie non si raggiungono, ciascun partecipante può ricorrere all'autorità giudiziaria.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte:
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità ad altra sezione della Corte d'Appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 22 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2002