Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SCIARELLI Guglielmo - Presidente -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - Consigliere -
Dott. VIDIRI Guido - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso principale proposto da:
ST VA, elettivamente domiciliato in Roma, via Albalonga, n. 7, presso l'avv. Clementino Palmiero, difeso dall'avv. Giovanni de Notariis con procura speciale apposta a margine del ricorso;

-ricorrente-
contro
ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del presidente Massimo Paci, elettivamente domiciliato in Roma, via della Frezza, n. 17, presso gli avv. Domenico Ponturo, Fabrizio Correra e Fabio Fonzo, che lo difende con procura speciale apposta in calce al controricorso;

- resistente - per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Campobasso n. 21 in data 11 maggio 2000 (R.G. 36/2000);
sentiti, nella pubblica udienza del 27 novembre 2002:
il Cons. Dott. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;

l'avv. de Notariis;

il Pubblico ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello Matera che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d'appello di Campobasso ha confermato, giudicando infondato l'appello di VA ST, la sentenza del Tribunale della stessa sede, di rigetto delle opposizioni proposte contro l'ordinanza/ingiunzione dell'Inps. per il pagamento di L.

3.127.900 a titolo di sanzioni amministrative, e contro il decreto del Pretore di Campobasso che gli ingiungeva di pagare allo stesso Istituto L. 81.110.651 per contributi previdenziali.
All'esito di rigetto dell'impugnazione la Corte di merito è pervenuta sulla base dell'accertamento che era intercorso tra lo ST e AR CA rapporto di lavoro subordinato, accertamento non precluso, nei confronti dell'Inps ed ai fini del rapporto contributivo, dalla transazione intervenuta tra le parti private. Il detto accertamento derivava, secondo la sentenza, dai contenuti della deposizione testimoniale resa dalla stessa AR CA, deposizione non suscettibile di essere invalidata per essere il teste interessato alla causa, in quanto la relativa deduzione era stata fatta solo in grado di appello;
le circostanze di fatto riferite dalla predetta testimone, in ordine alle mansioni, all'orario di lavoro e alla retribuzione comprovavano la natura subordinata del rapporto di lavoro.
Per la cassazione della sentenza ricorre VA ST per tre motivi;
resiste l'Inps con controricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il primo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa interpretazione di legge, con riferimento agli art. 1372 e 2113 cod. civ., nonché motivazione insufficiente e omesso esame di un punto decisivo.
Si assume che la transazione intervenuta con la lavoratrice, non riducibile ad un mero negozio di diritto privato dal momento che era contenuta in verbale di conciliazione giudiziale, non poteva non esplicare effetti riflessi nei confronti dell'Inps, sicché avendo le parti escluso la natura subordinata del rapporto, non poteva nascere l'obbligo contributivo.
Il motivo è destituito di giuridico fondamento.
A conforto della sua tesi il ricorrente richiama orientamenti giurisprudenziali della Corte non pertinenti al caso di specie, in quanto tutti concernenti il problema dell'assoggettamento all'obbligo contributivo delle somme versate dal datore di lavoro a titolo transattivo, problematica nella quale si inserisce il tema della distinzione tra transazione novativa e non. Si tratta, infatti, di un tema che non può in alcun modo venire in rilievo allorché, come nel caso in esame, l'Inps agisca in giudizio assumendo che non sono stati versati i contributi dovuti per un lavoratore subordinato, contributi di cui domanda il pagamento sulla base della retribuzione che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare secondo le regole del rapporto stesso, ovvero di quelle proprie dell'obbligazione contributiva.
In una simile controversia, sull'Inps grava interamente l'onere di provare il fatto costitutivo del credito azionato: che, cioè, sia avvenuta la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato, ovviamente in forza di volontà negoziale delle parti del rapporto stesso (volontà necessaria persino per integrare la fattispecie di cui all'art. 2126 cod. civ.); che il rapporto abbia avuto una certa durata e si sia svolto con determinate caratteristiche. Ne discende che sul fatto costitutivo dell'obbligazione contributiva, che ha natura di obbligazione pubblica nascente ex lege, non può incidere in alcun modo la volontà negoziale, che regoli in maniera diversa l'obbligazione retributiva, ovvero, come nel caso, risolva con un contratto di transazione la controversia insorta in ordine alla natura stessa del rapporto, precludendo alle parti il relativo accertamento giudiziale.
La totale estraneità ed inefficacia della transazione eventualmente intervenuta tra datore di lavoro e lavoratore nei riguardi del rapporto contributivo, discende dal principio che, alla base del calcolo dei contributi previdenziali, deve essere posta la retribuzione dovuta per legge o per contratto individuale o collettivo e non quella di fatto corrisposta, in quanto l'espressione usata dall'art. 12 della l. n. 153 del 1969 per indicare la retribuzione imponibile ("tutto ciò che il lavoratore riceve dal datore di lavoro...") va intesa nel senso di "tutto ciò che ha diritto di ricevere", ove si consideri che il rapporto assicurativo e l'obbligo contributivo ad esso connesso sorgono con l'instaurarsi del rapporto di lavoro, ma sono del tutto autonomi e distinti, nel senso che l'obbligo contributivo del datore di lavoro verso l'istituto previdenziale sussiste indipendentemente dal fatto che gli obblighi retributivi nei confronti del prestatore d'opera siano stati in tutto o in parte soddisfatti, ovvero che il lavoratore abbia rinunciato ai suoi diritti (cfr. tra le numerose decisioni, Cass. 15 maggio 1993, n. 5547; 13 aprile 1999, n. 3630). Ne discende con evidenza che, così come il giudicato negativo circa la natura subordinata di un rapporto non può spiegare influenza per i soggetti, rimasti estranei al giudizio, che siano titolari di rapporti del tutto autonomi rispetto a quello su cui è intervenuto il giudicato (cfr. Cass. 24 marzo 1999, n. 2795; Cass. 18 maggio 1999, n. 4821), così la transazione tra datore di lavoro e lavoratore non può esplicare effetti riflessi (effetti riflessi che si possono avere solo per rapporti non autonomi) sulla posizione dell'Inps, che fa valere in giudizio il credito contributivo derivante dalla legge e non dalla transazione.
La tesi svolta con il motivo di ricorso in esame è, dunque, priva di fondamento giuridico: la volontà delle parti è certo indispensabile per costituire un rapporto di lavoro subordinato, ma tale volontà, considerata sul piano dell'obbligo contributivo, viene rilievo puramente come il fatto previsto dalla legge per la nascita dell'obbligazione stessa, restando escluso che la medesima volontà possa in qualche modo influenzare la detta obbligazione una volta sorta.
Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli art. 246 e 345 cod. proc. civ., nonché motivazione illogica e contraddittoria, omesso esame di punto decisivo, travisamento del fatto e violazione dell'art. 2113 cod. civ. Si deduce che vi era stata opposizione all'ammissione della prova testimoniale prima della sua assunzione, rilevandosi che, altrimenti, la CA sarebbe stata abilitata a contestare sostanzialmente la transazione, sebbene non potesse impugnarla in quanto conclusa in sede di conciliazione giudiziale. La formulazione stessa del motivo dimostra la sua infondatezza. La Corte di merito fa fatto corretta applicazione del principio diritto secondo cui le norme che prevedono l'incapacità a testimoniare sono dettate nell'esclusivo interesse della parti, con la conseguenza che la nullità della deposizione resa in violazione delle medesime ha carattere relativo ed è sanata ove non eccepita in sede di espletamento della prova o nella prima difesa successiva nell'ambito dello stesso grado di giudizio, per cui la nullità non può essere eccepita e fatta valere per la prima volta in sede di impugnazione (cfr. Cass. 3 ottobre 1979, n. 5068 e, tra le numerose più recenti, 15 novembre 1999, n. 12634). Ed invero il ricorrente si è opposto all'ammissione della prova non certo per l'incapacità del teste, ma deducendo - erroneamente, alla stregua del complesso delle considerazioni svolte nell'esame del primo motivo in ordine alla totale diversità del rapporto dedotto in causa rispetto a quello definito con la transazione - che il negozio di transazione, avendo qualificato il rapporto come di lavoro autonomo, fosse preclusivo di una diversa qualificazione, qualificazione di cui la prova per testi era diretta a fornire gli elementi di fatto.
Il terzo e ultimo motivo denuncia violazione dell'art. 2094 cod. civ., illegittima violazione della prova testimoniale, motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria.
Si censura la sentenza impugnata per aver riferito che le mansioni svolte dalla CA presso lo studio professionale erano consistite, in un primo tempo, nell'attività di progettazione dei lavori affidati e, successivamente, di segretaria, riferendo la subordinazione a queste ultime senza curarsi di precisare i rispettivi periodi di tempo;
per aver attribuito rilievo decisivo a circostanze - comunque concernenti solo il secondo periodo - non decisive ai fini della qualificazione del rapporto come subordinato, quali le mansioni espletate, l'orario di lavoro e la retribuzione fissa, omettendo la necessaria indagine circa l'assoggettamento alle direttive del datore di lavoro, assoggettamento, peraltro, che la stessa testimone aveva escluso.
Il motivo è fondato.
La sentenza è, in primo luogo, del tutto priva di motivazione in ordine alle modalità di esecuzione del rapporto di lavoro nel periodo in cui alla CA, presso lo studio professionale, erano state affidate attività concernenti la progettazione, siccome non si può escludere in astratto che le caratteristiche proprie del rapporto di lavoro subordinato siano venute ad esistenza non nel momento iniziale ma solo successivamente.
Ma anche in relazione al periodo in cui la CA ebbe ad espletare attività inerenti alla segreteria, la sentenza non si è attenuta al principio di diritto secondo cui, ai fini della distinzione del rapporto di lavoro subordinato da quello autonomo, elementi rilevanti sono l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo (da esplicarsi con ordini specifici e non con semplici direttive di carattere generale), organizzativo e disciplinare del datore di lavoro ed il suo inserimento nell'organizzazione aziendale, da valutarsi con riferimento alla specificità dell'incarico conferitogli e alle modalità della sua attuazione;
lo svolgimento di controlli da parte del datore di lavoro è, invece, compatibile con ambedue le forme di rapporto di lavoro, sicché assume rilievo ai fini della qualificazione del rapporto come subordinato solo quando, per oggetto e per modalità, i controlli siano finalizzati all'esercizio del potere direttivo e, eventualmente, di quello disciplinare;
altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario, la localizzazione della prestazione e la cadenza e la misura fissa della retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva, e così pure la qualificazione del rapporto compiuta dalle parti al momento della stipulazione del contratto può essere rilevante, ma certamente non è determinante (cfr., da ultimo, Cass. 5 aprile 2002, n. 4889). Ed infatti, nell'apprezzamento in concreto circa la riconducibilità delle prestazioni della CA all'uno o all'altro tipo di rapporto - che costituisce un accertamento di fatto, incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente e correttamente motivato in riferimento ad un esatto parametro normativo - la sentenza impugnata, come denuncia il ricorrente, ha ritenuto sufficienti la natura dei compiti, il loro espletamento nell'ambito dello studio professionale, l'orario di lavoro e la retribuzione fissa, omettendo del tutto la valutazione fondamentale - cui naturalmente concorrevano gli elementi accertati- circa l'assoggettamento a poteri direttivi e di controllo del datore di lavoro non compatibili con l'autonomia.
In accoglimento del terzo motivo, pertanto, la sentenza deve essere cassata con rinvio onde accertare in un nuovo giudizio la sussistenza degli elementi decisivi per la qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato. Il giudice di rinvio provvedere anche a regolare le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo e il secondo del ricorso;
accoglie il terzo motivo dello stesso ricorso;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte d'appello di L'Aquila. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2003