Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FATTORI PAOLO Presidente del 04/05/2000

1. Dott. LISCIOTTO FRANCESCO Consigliere SENTENZA

2. Dott. LOSAPIO MAURO DOMENICO " N. 961

3. Dott. ROMIS VINCENZO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. BIANCHI LUISA " N. 03425/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TT AN n. il 05.01.1931
2) FR AR n. il 18.08.1953
3) AN US n. il 29.08.1946
avverso sentenza del 20.09.1999 CORTE APPELLO di CALTANISSETTAvisti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dr. BIANCHI LUISA
Udito il Pubblico ministero in persona del sost. proc. gen. Cons. Dr. Antonio Siniscalchi che ha concluso per il rigetto dei ricorsi Udito il difensore Avv.to Antonio Fiorella per DI AR, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso
Svolgimento del processo
Con sentenza del Pretore di EL in data 10.2.96, integralmente confermata dalla Corte di Appello di Caltanissetta, AR DI, NN IU e TI LO, dipendenti delle Ferrovie dello Stato rispettivamente nella qualità di Capo unità produttiva, Capo reparto esercizio infrastrutture e Capo tronco, venivano condannati per l'incidente avvenuto in EL il 15.12.1992, precisamente, secondo il capo di imputazione, per il reato di cui "all'art. 589 cp per avere, omettendo per negligenza e leggerezza di rilevare, segnalare ed eliminare il varco nella recinzione della rete ferroviaria al Km. 233*139 nella tratta Butera-EL, tollerandolo di fatto, determinato o concorso a determinare il decesso di ZZ Concetta, a seguito di investimento da parte del treno 8637 avvenuto sulla linea ferroviaria che la ZZ stava attraversando dopo esservi entrata per tale varco. In EL il 15.12.1992".
Ricorrono per cassazione gli imputati con separati ricorsi. Per AR DI, il ricorso dell'avv.to Francesco Crescimanno deduce quanto segue: 1) Inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità e cioè dell'art. 516 cpp (modifica dell'imputazione) 521, comma 2, 522 (correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza); lamenta la mancata correlazione tra il fatto storico contestato e quello ritenuto in sentenza in quanto mentre l'originaria contestazione faceva riferimento alla presenza di un varco nella recinzione metallica esistente lungo la strada ferrata e pertanto comportava l'accertamento della responsabilità nei confronti di coloro che erano preposti alla manutenzione della stessa recinzione, il primo giudice, preso atto nel corso del dibattimento che la ZZ, prima di raggiungere il punto, munito di recinzione, in cui fu travolta dal treno, aveva percorso un tratto limitrofo della stessa linea, non recintato, ha affermato la penale responsabilità dell'ing. AR individuando le cause dell'incidente, oltre che nell'imprudenza della stessa vittima, nell'assenza di recinzione lungo i binari, nell'elevata andatura del treno e nella folta vegetazione esistente ai margini della rete ferroviaria;
la Corte di Appello ha rigettato l'appello sul punto ritenendo che vi fosse stata individuazione da parte del giudice di profili di colpa diversi o ulteriori rispetto a quelli richiamati dal pubblico ministero nel capo di imputazione e riferendosi alla giurisprudenza di questa Corte secondo cui ciò non comporta violazione del principio di correlazione tra imputazione contestata e sentenza. Con il ricorso si lamenta che presupposto della richiamata giurisprudenza è che il fatto storico rimanga identico con riferimento al triplice aspetto della condotta, dell'evento e dell'elemento psicologico, mentre nella specie la circostanza che la vittima non abbia raggiunto la sede ferroviaria attraverso un varco aperto nella recinzione (come originariamente contestato), ma costeggiando la linea stessa lungo un tratto non recintato stravolgerebbe l'originaria contestazione;
un conto è infatti l'omessa riparazione della recinzione preesistente altro l'aver omesso di realizzare una recinzione;
il primo intervento rientra, a differenza del secondo, nella nozione di manutenzione ordinaria e diversi sono i soggetti tenuti, i presupposti dell'obbligo e le procedure di intervento;
si contesta inoltre che l'imputato sia stato posto di fatto in condizione di difendersi atteso che dall'esame dell'interrogatorio del AR del 16 ottobre 1995 risulta chiaramente che all'imputato non fu mai prospettata la nuova contestazione;
2) difetto di motivazione, mancanza di un logico apparato argomentativo: responsabile di provvedere alla manutenzione della linea ferroviaria tenendola libera da una eccessiva vegetazione e di controllare la velocità dei treni sarebbe esclusivamente il capo tronco;
dovrebbe invece escludersi la diretta competenza del capo reparto servizio infrastrutture e a maggior ragione del sopra ordinato capo unità di produzione, ing. AR;
quanto alla omessa realizzazione della recinzione(artt. 36 e 40 dpr 753/1980) non vi sarebbe obbligo delle ferrovie di realizzare ex art. 36 la recinzione ma solo una mera facoltà, legata al giudizio dell'azienda; la sentenza della Cass. in causa Pilone richiamata dalla Corte di Appello sarebbe stata erroneamente interpretata trascurando che si riferiva a fatti del 1975 e al diverso dettato normativo a tale data vigente;
l'art. 40 porrebbe l'obbligo di attivarsi esclusivamente a carico dei proprietari di nuovi insediamenti abitativi, mentre quello delle Ferrovie sarebbe solo residuale e discrezionale;
si fa inoltre presente che la realizzazione della recinzione in un tratto in cui mancava è intervento di manutenzione straordinaria e che i fondi a disposizione dell'unità di produzione potevano invece essere gestiti autonomamente solo per le opere di manutenzione ordinaria. Competente al riguardo era l'Ufficio potenziamento e sviluppo. D'altra parte il carteggio in atti dimostra che il AR, nei limiti dei suoi poteri, aveva tempestivamente rappresentato la situazione di pericolo creatasi a EL e che fino a due mesi prima dell'incidente la recinzione in questione doveva essere realizzata a cura e spese del Comune di EL, che solo nell'ottobre 1992 comunicò il proprio intendimento di non realizzare più la recinzione stessa. L'esame degli atti compiuti da questo momento in poi dalle Ferrovie dimostra chiaramente che il AR non aveva la competenza per provvedere direttamente a ciò, ma che competente era l'Ufficio produzione presso la sede di Palermo. Al AR fu chiesta solo una stima della spesa occorrente. Erroneo è altresì il rilevo della Corte che desume la fattibilità dell'intervento dalla circostanza che dopo l'infortunio la realizzazione dell'opera avvenne con la spesa di lire 120 milioni prelevati dal conto manutenzione ordinaria, in quanto ciò fu possibile solo previa autorizzazione di un tale esborso da parte dell'unità centrale e l'ordine pervenne dal direttore compartimentale.
Con il ricorso dell'avv.to Fiorella, articolato su complessive 50 pagine, vengono ulteriormente sviluppate le anzidette censure e si deduce:
1) errore di diritto nell'aver applicato al "fatto" un principio di diritto riferito al "titolo di colpa". La Corte di appello si è riportata ad una giurisprudenza di questa Corte secondo cui la sostituzione o l'aggiunta di un particolare profilo di colpa a quello originariamente contestato non vale a realizzare diversità o immutazione del fatto. Ma tale principio è stato erroneamente invocato atteso che nella specie vi è stata una non consentita modifica del fatto, inteso come accadimento di ordine materiale;

infatti si è passati dalla contestazione della necessità di riparare un varco aperto in una recinzione realizzata dalle FFSS a quella del dovere di realizzare ex novo un tratto di recinzione su un fondo non di proprietà delle FFSS a quelli di omessa eliminazione delle piante e omessa riduzione della velocità del treno;

2) erronea applicazione degli artt. 36 e 40 dpr 753/80 e manifesta illogicità della motivazione sul punto;
quanto all'art. 36, secondo il quale "le ferrovie in sede propria sono separate dalle proprietà laterali e dalle strade con siepi muri o altri tipi di recinzione stabile ove a giudizio delle aziende esercenti, sia ritenuto necessario ai fini della sicurezza dell'esercizio" si deduce che la disposizione, come reso palese dalle parole "a giudizio delle aziende esercenti", non imporrebbe obbligatoriamente la separazione della ferrovia dalle strade laterali, quando queste preesistano alla ferrovia, e sotto tale profilo si deduce anzi l'inapplicabilità della norma, atteso che nella specie l'insediamento urbano si è sviluppato a ridosso di una ferrovia già esistente, ma una mera facoltà, rimessa alla valutazione discrezionale dell'ente (obbligo sussisterebbe solo per la manutenzione di una recinzione già realizzata); e che il riferimento alla sicurezza dell'esercizio va inteso con esclusivo riferimento alla realizzazione di strumenti di protezione del mezzo di trasporto e della incolumità dei viaggiatori, ma non dei terzi. Quanto all'art. 40, esso prevede che nei casi di nuovi insediamenti abitativi o industriali adiacenti alle ferrovie è fatto obbligo ai proprietari di provvedere, ai fini della sicurezza pubblica e dell'esercizio ferroviario, alla preventiva idonea recinzione dei terreni stessi in prossimità della sede ferroviaria "e che in caso di mancata osservanza della disposizione di cui al primo comma, le aziende esercenti potranno provvedere esse stesse alla recinzione. Le spese sostenute saranno poste a carico dei trasgressori ed eventualmente recuperate mediante esecuzione forzata" È evidente che l'obbligo di recintare sussiste solo per i proprietari dei nuovi insediamenti, mentre alle Ferrovie viene attribuita una mera facoltà, dalla quale non può farsi discendere, in capo alle stesse Ferrovie, la titolarità di alcuna posizione di garanzia;

3) erronea applicazione della circolare 13.11.1991 n. 2 e della Istruzione per i servizi di vigilanza delle FFSS;

erroneamente il AR è stato riconosciuto titolare di una posizione di garanzia rilevante nel caso di specie, in realtà non prevista dalla citata normativa interna delle ferrovie. I suoi poteri erano rivolti unicamente a coordinare l'attività dei funzionari sottoposti, ai quali soltanto spettavano compiti di prevenzione. Ciò si evincerebbe dai passi della circolare e delle istruzioni citati a pag. 4 della sentenza di appello: al AR non spettava di prendere provvedimenti specifici su nessuna delle questioni esaminate dai giudici di merito: recinzione, velocità, vegetazione. Si deduce inoltre travisamento del fatto laddove si afferma che vi è stata una non attivazione del funzionario presso le competenti superiorità delle Ente, documentato invece dalla segnalazione del 20.2.92 e dalla relazione del 18.11.91;
4) manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione per aver ritenuto la responsabilità dell'ing. AR nonostante che lo stesso avesse adempiuto a tutti i doveri richiesti dalla sua funzione (pag. 4 sentenza); ciò è dimostrato dalla Relazione del 18.11.91 predisposta dal capo reparto NN ed inviata al titolare dell'Ufficio di produzione di Palermo, ing. NA, che autorizzò due visite settimanali di controllo;
quale titolare dell'Ufficio intermedio (tra quello superiore di Palermo e quelli inferiori operativi di Reparto e Tronco) egli fece tutto quanto da lui dovuto;

nulla invece era da lui dovuto per quanto attiene alla velocità dei treni e alla rimozione della vegetazione, e dunque non corretto è l'addebito di non aver preso atto della relazione del 16.1.92 redatta da NN;

5)travisamento del fatto quanto alla deposizione del teste NA, che indicò altro soggetto quale responsabile della sorveglianza sulla linea e ammise la propria competenza in ordine alla velocità dei treni;

6) erronea citazione di un precedente della Corte (sentenza Pilone 12.5.83, IV sez.)laddove tale sentenza fa discendere l'obbligo di manutenzione solo dopo che le FFSS abbiano realizzato, facoltativamente, una recinzione;
nessun obbligo sussiste invece se una recinzione non è stata realizzata, come nella specie;

7) travisamento del fatto quanto ai poteri del AR quale capo dell'unità di produzione di Caltanissetta:
infatti l'obbligo della recinzione spettava al comune di EL, che solo pochi giorni prima dell'incidente comunicò di non voler provvedere a ciò;
la regolamentazione della velocità dei treni spettava al capo tronco e al capo reparto;
in particolare l'attribuzione a quest'ultimo del potere di "verifica" esclude ogni potere in capo al AR;
il controllo sulla vegetazione, autorizzato con frequenza di due a settimana dal NA, spettava al capo tronco, che doveva riferire al capo reparto, e questi, eventualmente, al AR, al quale però non venne fatta alcuna segnalazione, ciò che non può essergli addebitato come omesso intervento;

8) erronea ricostruzione del nesso causale accettandosi una percentuale di probabilità molto alta anzi che una probabilità vicina alla certezza, tale cioè da poter coincidere sostanzialmente con quest'ultima;
9) illogicità tra la ritenuta responsabilità del NA, titolare dell'Ufficio di produzione di Palermo, vertice gerarchico del settore e quella del AR;
mancata considerazione che la decisione di realizzare infine la recinzione venne presa dal direttore compartimentale ing. La Rocca, a sua volta al disopra del NA, referente abituale delle segnalazioni della Polizia Ferroviaria;

10) mancanza di motivazione sull'elemento soggettivo per mancata valutazione dell'affidamento fatto dal medesimo rispetto all'attività e agli interventi dei superiori.
Nell'interesse di IU IA i motivi vengono così formulati:
1) il fatto che diede origine alla originaria imputazione si è andato via via modificando in fatti diversi, passando dalla esistenza di un varco, alla assenza di recinzione, alla presenza di arbusti, alla velocità del treno, senza che il contenuto dell'imputazione sia stato precisato nei confronti dei vari imputati e senza una specifica contestazione suppletiva, impedendo in tal modo l'esercizio del diritto di difesa;

2) erronea interpretazione degli art. 36 e 40 del dpr 753/80, nel senso che la sussidiarietà dell'obbligo previsto dall'ultimo comma dell'art. 40 non potrebbe comportare solidarietà tra proprietario e Ferrovie;
essendo, il nuovo quartiere, abusivo ma tollerato, unico responsabile per la mancata recinzione sarebbe il Comune di EL unico, tenuto a predisporre ed attuare la recinzione dei fondi limitrofi;
erronea interpretazione della circolare 13.11.91 relativa ai compiti attribuiti al capo reparto servizio infrastrutture che atterrebbero soltanto alle "infrastrutture" (cioè binari e scambi) e non alla sicurezza della linea ferroviaria;

3) illogicità della motivazione che non identifica con precisione quale obbligo e quale comportamento in concreto sia fonte di responsabilità per l'imputato, facendone scaturire la responsabilità dalla mancata predisposizione della recinzione, trascurando di considerare che lo NN non aveva obbligo di vigilanza continua (che spettava al capo tronco) ne' poteva disporre opere di recinzione che dipendono dal capo dell'unità di produzione, tanto è vero che gli atti sono stati trasmessi alla Procura della Repubblica per procedere nei confronti del responsabile di Palermo. TI LO deduce:
1) violazione di legge in relazione all'art. 486, quinto comma, cod. proc. pen. per mancato rinvio dell'udienza di discussione davanti al
Pretore di EL nonostante il documentato impedimento del difensore dovuto a motivi di salute;

2) inosservanza di legge e il difetto di motivazione sulla ritenuta responsabilità.
La responsabilità del TI sarebbe stata ritenuta a mero titolo di responsabilità oggettiva, senza indicazione di specifici profili di colpa e del comportamento che il TI avrebbe dovuto azionare per impedire l'evento verificatosi;
sia il giudice di primo che quello di secondo grado fanno riferimento a circostanze di scarso significato come il mancato adoperarsi dell'imputato al fine di eliminare le erbacce e di meglio controllare la zona;
il TI avrebbe dovuto adempiere ai suoi doveri di vigilanza rilevando le inefficienze del sistema ferroviario e segnalandole ai suoi superiori;
certo egli non avrebbe potuto provvedere all'esborso di circa 120 milioni (tanto costò l'intervento di recinzione posto in essere dopo l'incidente) che l'intervento strutturale in questione richiedeva. Poteva solo, come fece, e come la Corte di Appello ha accertato, denunciare il problema, ed implicitamente la corte di appello riconosce tale situazione riconoscendogli l'attenuante della minima partecipazione (art. 114 cp); anche la ricostruzione del nesso di causalità non sarebbe chiara.
Motivi della decisione
I ricorsi sono infondati atteso che la affermazione da parte dei giudici di merito della responsabilità degli imputati per la morte della giovane ZZ è fondata sulla corretta interpretazione delle norme esistenti e sorretta da adeguata e congrua motivazione. Il primo profilo che deve essere preso in considerazione è quello attinente alla sussistenza in capo alle ferrovie di un obbligo di garanzia per la sicurezza delle persone quale ritenuto dai giudici di merito, sostenendosi dalla difesa dell'imputato AR che tale obbligo sarebbe limitato al personale ed agli utenti del servizio, ma non potrebbe coinvolgere terze persone solo casualmente entrate in contatto con lo stesso.
La censura non ha pregio. Al riguardo basta infatti osservare che il DPR 11 luglio 1980 n.753 contenente le norme in materia di polizia, sicurezza e regolarità dell'esercizio delle ferrovie e di altri servizi di trasporto, non solo prevede in generale (art. 8) che "Nell'esercizio delle ferrovie si devono adottare le misure e le cautele suggerite dalla tecnica e dalla pratica atte ad evitare sinistri" e che (art. 10) "Il personale delle ferrovie deve adoperarsi con diligenza anche nei casi non previsti dalle norme ai fini della sicurezza e della regolarità dell'esercizio", ma stabilisce anche specifici comportamenti del pubblico relativamente all'attraversamento dei binari (art. 21), contiene specifiche norme che disciplinano la separazione della sede ferroviaria dalle proprietà laterali (art. 36 e segg.), disciplina i passaggi a livelli. L'estensione di tale normativa sta a significare che l'esercente il servizio ferroviario è costituito garante non solo per tutto ciò che riguarda direttamente il personale dipendente e gli utenti diretti del servizio (i viaggiatori), ma anche nei confronti dei terzi, in relazione a quegli eventi che possono verificarsi nelle anzidette situazioni (attraversamento dei binari, loro separazione dagli abitati, passaggi a livelli). Ciò è peraltro conforme a quanto già ritenuto da questa Corte nella sentenza Pilone (Cass. Sez. IV 11 febbraio 83 ud. Pilone in Rivista Penale, 1983, Fasc. 11, pag.956) con la quale è stato affermato che "nel concetto di "sicurezza dell'esercizio ferroviario", in senso lato, non può non farsi rientrare anche l'esigenza di impedire che il servizio venga turbato, in modo più o meno grave, da incidenti ai terzi non utenti che immettendosi facilmente nella sede ferroviaria raggiungano i binari".
Nè può assumere significato il fatto che tale decisione abbia avuto riferimento a fatti avvenuti nel vigore del R.D. 31 ottobre 1973 n.1687 che all'art. 2 disponeva che "nell'esercizio delle ferrovie si devono prendere tutte le misure ed usare tutte le cautele suggerite dalla scienza dalla pratica per prevenire ed evitare qualunque sinistro", atteso che tale disposizione è stata integralmente riprodotta dall'art. 8 delle nuove disposizioni (sopra riportato), con la sola eliminazione degli aggettivi ridondanti. Ed infatti questa Corte, in sede civile (Cass. III 3 giugno 1991, n. 6231 m.u. 472491), nell'affermare che l'amministrazione ferroviaria non può esimersi dal dovere di manutenzione su di essa gravante invocando la discrezionalità dei criteri e dei mezzi a disposizione in quanto questa trova un limite nelle comuni norme di prudenza e diligenza imposte dal principio fondamentale del "neminem laedere", ha rilevato che tale dovere è codificato proprio dalle norme citate dell'art. 2 RD del 1873 "trasfuso" nell'art. 8 del DPR 753/80. Deve poi prendersi in esame la censura, comune ai ricorsi di AR e IA, relativa alla asserita modificazione del fatto storico contestato agli imputati. Ricorda il Collegio che sulla questione sono intervenute le Sezioni Unite di questa Corte (22.10.96 ud., Di Francesco m.u. 205619) affermando che "Con riferimento al principio di correlazione fra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume la ipotesi astratta prevista dalla legge, sì, da pervenire ad un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'"iter" del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione", principio ancora di recente (sez. VI, 13.2.98 ud., Magro m.u. 210090) ribadito nel senso che " Il vizio di difetto di correlazione tra accusa e sentenza presuppone che venga posto a base della decisione un fatto radicalmente trasformato rispetto a quello contenuto nella imputazione. Ciò significa, che il fatto ritenuto in sentenza, affinché il principio di correlazione sia violato, deve porsi in rapporto di incompatibilità ovvero di eterogeneità rispetto alla enunciazione dell'imputazione, dimodoché l'imputato venga messo di fronte ad una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito. Ciò non si verifica quando l'imputazione venga precisata, o integrata, con le risultanze degli interrogatori e degli altri atti acquisiti al processo, alla cui assunzione abbia partecipato la difesa dell'imputato, sempre che tali integrazioni non incidano sugli elementi costitutivi del reato formalmente contestato in modo che l'imputato stesso sia venuto a trovarsi nella condizione di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione". Nella specie occorre tenere presente quanto già rilevato dai giudici di merito (v. sentenza di primo grado p. 645, 646 e sentenza di appello p. 2) e cioè, da un lato, che la contestazione mossa agli imputati è stata quella di "non aver impedito l'attraversamento della tratta ferroviaria da parte della vittima eliminando l'accessibilità ai binari e poco importa che tale situazione di pericolo fosse dipesa da un varco nella recinzione o dalla completa mancanza di essa perché entrambe tali condizioni si risolvono nell'addebitata mancata separazione della sede ferroviaria dalle strade e dalle proprietà laterali"; dall'altro che su tutti i punti (esistenza del varco, recinzione del tratto abitato, vegetazione, velocità del treno) gli imputati hanno potuto compiutamente difendersi, trattandosi di circostanze subito emerse in sede di interrogatorio degli stessi o nel corso delle testimonianze assunte (v. ad es, testimonianza dell'ing. NA Florindo per quanto riguarda la omessa manutenzione della linea ferroviaria per tenerla libera dalle piante e l'omessa riduzione della velocità del treno).
Passando ad esaminare le singole posizioni degli imputati, rileva innanzitutto il Collegio che non sussistono i lamentati vizi di violazione di legge e difetto di motivazione in ordine alla responsabilità di TI e NN, non collegata - si assume nei ricorsi - a specifici compiti di prevenzione concretamente individuati dai giudici di merito. Risulta invero dalla sentenza di appello (pag. 3) che la circolare n. 2 del 13 novembre 1991 assegnava al capo tronco (posizione rivestita da TI) nell'ambito del dovere di vigilanza delle linee di giurisdizione, la segnalazione di anormalità o deficienze non autonomamente eliminabili e il potere di imporre, nel caso di situazioni di pericolo in atto o potenziali, le necessarie limitazioni di circolazione e/o riduzioni di velocità; e poneva a carico del capo reparto (IA) la vigilanza sulla tempestività ed efficacia delle iniziative dei tronchi anche mediante interventi diretti nei casi necessari;
disposizioni che correttamente i giudici di merito hanno ritenuto idonee a fondare la responsabilità dei due imputati non solo per aver tollerato l'attraversamento dei binari da parte della gente del posto, ma specialmente per non avere, in tale situazione di pericolo, posto in essere direttamente quanto sarebbe stato, a norma delle citate disposizioni, nella rispettiva possibilità, e cioè per non aver disposto alcun intervento volto a liberare i binari dalla folta vegetazione esistente (di altezza superiore a quella media di una persona) e a ridurre la velocità del treno in quella tratta (è stato accertato che il treno procedeva a 87 Km/H) per renderla adeguata alla situazione ormai esistente del tratto, inglobato nel tessuto cittadino e abitualmente attraversato dalla popolazione. Quanto a AR, la sua responsabilità deriva principalmente dalla mancata realizzazione della recinzione del tratto pericoloso (v. pag. 5 della sentenza di appello). In proposito le censure mosse riguardano da un lato la stessa esistenza dell'obbligo in base al disposto degli artt. 36 e 40 del DPR 753/80 e dall'altro la esistenza di un potere di intervento al riguardo. Entrambe sono prive di fondamento. Ed invero, circa la proposta interpretazione degli artt. 36 e 40 secondo la quale non sarebbe possibile far derivare una posizione di garanzia dalla previsione di un obbligo di recinzione solo facoltativo e comunque obbligati sarebbero stati solo i proprietari dei fondi confinanti e per essi il Comune, va rilevato quanto segue. È risultato pacificamente accertato in causa la esistenza di una situazione di grave pericolo per la pubblica incolumità della zona dove si è verificato l'incidente (definita ad alto rischio nella relazione di servizio 16 gennaio 1992) in relazione alla costante prassi della popolazione di attraversare la ferrovia al di fuori delle zone consentite (passaggi a livello) servendosi addirittura di strutture abusive appositamente realizzate per consentire l'accesso o l'uscita nella sede ferroviaria da uno dei due lati (c.d. ponticello che permetteva di oltrepassare agevolmente il fosso nel quale correva il canale di scolo delle acque); mentre dalla parte opposta esisteva un varco nella recinzione appositamente creato in corrispondenza del ponticello, attraverso il quale per lo più passavano gli abitanti, quando non accedevano direttamente da una zona tratto non recintato, come avvenuto nella specie, percorrendo poi a piedi un tratto della strada ferrata. Tale situazione di pericolosità era ben nota ai responsabili delle Ferrovie di zona, per essere stata ripetutamente segnalata e per esserne stata discussa la eliminazione anche con il comune di EL (addirittura, in un primo momento dichiaratosi disponibile ad attuare la recinzione). Non può dunque dubitarsi dell'obbligo sui medesimi incombente di intervenire a tutela sia della regolarità dell'esercizio ferroviario, per il quale la presenza di persone sui binari rappresentava un evidente pericolo, sia dei terzi. A tale obbligo, estrinsecantesi in primo luogo, come correttamente ritenuto dai giudici di merito, nel dovere di impedire l'accesso delle persone alla sede ferroviaria e l'attraversamento della medesima, riparando i varchi esistenti e provvedendo alla recinzione di quella parte della ferrovia che correva ormai nell'abitato, erano innanzitutto tenuti i responsabili delle Ferrovie (e pertanto, per quanto appreso si dirà anche il AR) senza che possa essere addotta a giustificazione la discrezionalità di intervento di cui all'art. 36 cit. Una tale discrezionalità ha evidentemente riferimento ad una situazione di normalità, nel senso che non è previsto l'obbligo indiscriminato di una totale separazione o recinzione della sede ferroviaria dalle proprietà laterali in ogni tratto, ma soltanto laddove ciò si palesa necessario in relazione allo stato dei luoghi;
condizione che, per la pericolosità cui sopra si è fatto riferimento, sicuramente esisteva per la zona in questione, fondando dunque l'obbligo di intervento da parte dell'ente. Nemmeno può essere ritenuto che da tale obbligo ci si potesse esimere in base all'art. 40, che, come già ha rilevato il giudice di merito, stabilisce soltanto un obbligo ulteriore dei proprietari dei fondi confinanti concorrente con quello facente capo in via primaria all'esercente la ferrovia, come dimostrato dalla previsione di un potere sostitutivo di quest'ultimo a spese dei primi. Si tratta peraltro di una situazione ricorrente in tutti i casi di esercizio di attività pericolosa - e nel caso di specie, per le anzidette particolarità della zona, tale correttamente è stata qualificata la gestione della tratta ferroviaria in questione a prescindere dalla possibilità in generale di considerare attività pericolosa in generale l'esercizio delle ferrovie - come tali atte a fondare una posizione di garanzia in capo all'esercente (v. per quanto riguarda la circolazione dei veicoli e la manutenzione delle strade a ciò destinate, la sentenza di questa stessa sezione 18.11.97, ud., PM in proc. Trufini, m.u. 210635 che ha affermato la responsabilità del Sindaco per eventuali "insidie o trabocchetti"). Peraltro ad una soluzione sostanzialmente analoga è da tempo pervenuta la giurisprudenza civile di questa Corte che ha ritenuto applicabile l'art. 2050 cod. civ. all'attività della pubblica amministrazione di esercizio delle ferrovie allorché la stessa presenti connotati di pericolosità eccedenti il normale livello di rischio. Così Cass. sez. III 1 aprile 1995 n. 3829, m.u. 491578, secondo la quale: "Con riguardo allo svolgimento del servizio ferroviario da parte della P.A., l'applicabilità dell'art. 2050 cod. civ., sulla presunzione di responsabilità per l'esercizio di attività pericolosa, va riconosciuta quando il danno che ne derivi si ricolleghi ad uno specifico aspetto o momento del servizio stesso, il quale presenti connotati di pericolosita, eccedenti il livello normale del rischio, così da richiedere particolari cautele preventive. Ciò non esclude che, pur non sussistendo un'ipotesi di pericolosità presunta ex art. 2050 cod. civ., la responsabilità della P.A. per lo svolgimento dell'indicato servizio può essere affermata, qualora si sia determinata una situazione anomala rispetto a quella ordinariamente richiesta per la sicurezza generale (nella specie, il venir meno, ad opera di terzi, dell'integrità delle recinzioni dell'area ferroviaria, con rischio che specialmente i minorenni potessero introdurvisi per svolgere pericolosissimi giochi), situazione nota all'amministrazione, la quale avrebbe dovuto attivarsi per prevenire detto rischio".
In conclusione, può affermarsi che in presenza di una situazione di pericolosità concretamente accertata eccedente il normale livello di rischio, nella specie rappresentata dal frequente attraversamento della strada ferrata in corrispondenza di un varco nella recinzione metallica da un lato e dall'altro di un ponticello per superare il fosso di scolo delle acque, configura responsabilità penalmente sanzionata la mancata adozione da parte dei responsabili l'esercizio ferroviario di strutture idonee ad impedire il passaggio (eliminazione del varco e del ponticello, recinzione delle zone di accesso ai binari) e altresì, fino alla realizzazione di tali misure, la mancata adozione di idonei provvedimenti volti a ridurre la velocità dei treni e a tenere pulita la sede ferroviaria dalla vegetazione esistente.
Quanto alla individuazione del AR quale responsabile, essa correttamente è stata derivata dalla sua posizione di capo dell'unità di produzione di Caltanissetta cui competeva "soprintendere all'esercizio ferroviario nel territorio di giurisdizione assicurando in osservanza di leggi, regolamenti e disposizioni interne il regolare e sicuro svolgimento della circolazione dei Treni" (v. dichiarazioni del medesimo AR riportate a pag. 3 della sentenza di appello). Da tale posizione discendeva la possibilità e l'obbligo di controllare il personale di grado inferiore nello svolgimento dei compiti di diretta pertinenza nonché quello di attivarsi presso i superiori per ottenere gli interventi necessari, non direttamente attuabili;
e che tale possibilità sussistesse è stato dimostrato, come ha ritenuto la Corte di Appello, dalla circostanza che in precedenza proprio l'unità di produzione di Caltanissetta, sollecitate ed ottenute le dovute autorizzazioni, aveva provveduto "attraverso le proprie articolazioni funzionali e lo stanziamento dei propri fondi" alla separazione di un diverso tratto ferroviario e che in tale modo si provvide alla separazione del tratto interessato dall'incidente in esame poco tempo dopo la sua verificazione. Nè fa venire meno tale responsabilità la dedotta possibilità di identificare altri obbligati (il responsabile dell'ufficio produzione di Palermo, il Comune di EL) essendo pacifico che in caso di più obbligati tutti sono responsabili, senza che affermata la responsabilità di alcuni sia per ciò solo esclusa quella di altri.
Da ultimo, assolutamente infondata è la censura attinente alla sussistenza del nesso di causalità prospettata sotto il profilo che la Corte di Appello ha ritenuto sufficiente una percentuale di probabilità molto alta anziché vicina alla certezza, essendo ormai costante nella giurisprudenza di questa Corte l'acquisizione che per l'affermazione del nesso di causalità è sufficiente la ragionevole certezza che la condotta doverosa dell'imputato avrebbe potuto evitare l'evento (v. sentenza n. 7156/99 m.u. 213693, n. 10929/98 m.u. 215659).
Resta da esaminare il primo motivo di TI, con cui è stato dedotto che l'avvocato Lus non potè presenziare all'udienza in questione per gravi motivi di salute, che motivò all'udienza stessa perché prima, causa forza maggiore, non gli era stato possibile e che il riferimento fatto dalla Corte di Appello al quinto comma dell'art. 486 sarebbe errato in quanto il predetto avvocato Lus era unico difensore di fiducia. Al riguardo è sufficiente rilevare la totale infondatezza di tale ultimo assunto, risultando dal verbale di udienza l'indicazione dell'avv.to G. Morreale quale difensore di fiducia e pertanto la correttezza del riferimento fatto dalla Corte di Appello all'art. 486, comma quinto, cpp che esclude l'obbligo del rinvio per legittimo impedimento del difensore allorché l'imputato sia assistito da due difensori.

P.T.M.
La Corte:
rigetta tutti i ricorsi e condanna i ricorrenti a pagare, in solido, le spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 maggio 2000.
Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2000