Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 19/02/2014
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - N. 401
Dott. ACETO Aldo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GENTILI Andrea - Consigliere - N. 45422/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. JO KO, nato a [...] il [...];

2. SE AT, nata a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 26/09/2014 del Tribunale del riesame di Modena;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Aldo Aceto;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Romano Giulio, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

udito per i ricorrenti l'avv. Sutich Roberto, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 26/09/2014 il Tribunale di Modena ha respinto le istanze di riesame presentate dai sigg.ri JO KO e SE AT avverso il decreto del 21/07/2014 del Giudice per le indagini preliminari di quello stesso Tribunale che, sull'ipotizzata sussistenza indiziaria dei reati di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, artt. 10-ter e 10-quater, aveva ordinato il sequestro,
finalizzato alla confisca per equivalente, delle somme attive presenti sui conti correnti in loro disponibilità, fino alla concorrenza di Euro 50.704,00 per il primo e di Euro 91.817,14 per la seconda.

1.1. Secondo la contestazione provvisoria il JO, nella sua qualità di legale rappresentante della società cooperativa "Consorzio Unione", aveva omesso di versare l'imposta sul valore aggiunto dovuta in base alla dichiarazione annuale relativa all'anno di imposta 2012, per l'ammontare di Euro 50.704,00 (D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10-ter); la AT, nella sua qualità di legale rappresentante della società cooperativa "Human Gest", aveva versato, per l'anno di imposta 2012, una somma minore ai fini dell'imposta sul valore aggiunto utilizzando, in compensazione, un credito fittizio IVA pari ad Euro 91.917,14 (D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10-quater).

1.2.Il Tribunale del riesame ha respinto l'eccezione di nullità del decreto impugnato per difetto di domanda del Pubblico Ministero sul rilievo che, trattandosi di decreto di sequestro emesso in via d'urgenza dallo stesso organo della pubblica accusa (e quindi non dalla polizia giudiziaria), la sua trasmissione al Giudice per le indagini preliminari per la convalida contiene implicitamente anche la sollecitazione alla verifica dei presupposti per il mantenimento del sequestro.

1.3.Nel merito, il Tribunale ha ritenuto la sussistenza indiziaria del reato provvisoriamente contestato alla AT SE sul rilievo della natura fittizia del credito compensato, non contraddetta dall'accettazione del pagamento dell'importo, così come liquidato dalla Human Gest, da parte dell'Agenzia delle Entrate che non aveva strumenti per contestarne la effettiva sussistenza ed entità.

1.4.Quanto al reato contestato al JO, il Tribunale ha affermato che non rileva la circostanza che il ricorrente avesse assunto la carica di legale rappresentante della cooperativa il 05/07/2013, in epoca cioè successiva all'anno di imposta di riferimento, perché egli era comunque in carica alla data in cui scadeva il termine per il versamento (29/12/2013).

2.Per l'annullamento dell'ordinanza i sigg.ri JO KO e SE AT propongono ricorso articolando, per il tramite del difensore di fiducia, i seguenti motivi a sostegno.

2.1. Con il primo eccepiscono violazione degli artt. 178, lett. b), e 321 c.p.p., comma 3 bis.
Deducono, a tal fine, che il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice non può mai prescindere da un'espressa domanda del Pubblico Ministero, anche quando sia emesso a seguito di convalida del decreto disposto in via di urgenza dall'organo inquirente. Non è lecito, proseguono, differenziare il regime della domanda cautelare a seconda che il Giudice intervenga a seguito di sequestro preventivo adottato in via di urgenza dalla polizia giudiziaria (nel qual caso l'emissione del decreto non potrebbe prescindere da una formale ed espressa richiesta in tal senso da parte del Pubblico Ministero), oppure che intervenga a seguito di decreto disposto in via d'urgenza dallo stesso PM (nel qual caso la richiesta di emissione di autonomo decreto di sequestro ben potrebbe ricavarsi dal tenore della richiesta di convalida del provvedimento ed essere implicitamente contenuta in essa). Anche nei pochi casi in cui questa Corte di cassazione ha sostenuto che la richiesta di emissione di decreto di sequestro preventivo non necessiti di formule sacramentali, tuttavia non si era prescisso da richieste ulteriori e diverse dalla semplice richiesta di convalida.

2.2.Con il secondo motivo eccepiscono la violazione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10-quater, art. 322 ter c.p., e L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 1, comma 143.
Deducono, al riguardo, che: a) il 26/07/2013 la Human Gest aveva acquistato la "E.LC. Costruzioni S.r.l.", società tutt'oggi operativa;
b) la cessione era stata comunicata alla Agenzia delle Entrate;
c) la "E.L.C. Costruzioni S.r.l." vantava un credito IVA pari ad Euro 266.739,00, certificato da dottore commercialista;
d) il credito in questione è stato parzialmente portato in compensazione fino all'ammontare di Euro 91.817,84 nel mese di settembre 2013; e) il pagamento, eseguito con modello F24 dal cui contenuto risulta l'avvenuta compensazione, non è stato contestato dall'Agenzia delle Entrate, e non lo è ancora ad oggi.
Il credito dunque non è fittizio perché realmente esistente, ancorché maturato da soggetto diverso da Humangest e da essa acquisito successivamente al 2012. Questo spiega perché nella dichiarazione annuale IVA della Humangest relativa all'anno di imposta 2012 il credito di imposta portato in detrazione nel 2013 non compariva.

2.3.Con il terzo motivo eccepiscono la violazione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 ter, art. 322 ter c.p., e L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 1, comma 143, e contestano, a tal fine, che il JO
KO fosse il legale rappresentante del Consorzio Unione alla data di presentazione della dichiarazione annuale, come da documentazione prodotta in sede di udienza camerale ed evidentemente non esaminata dal Tribunale.

2.4.Con il quarto motivo eccepiscono la totale mancanza di motivazione in punto di ridimensionamento del quantum sottoposto a sequestro.
Deducono, a tal fine, che: a) il debito tributario, maturato a fini IVA dal Consorzio Unione, è pari ad Euro 50.704,00, a fronte di una somma sequestrata pari ad Euro 52.205,46; b) oltre la somma sequestrata in eccedenza, in ogni caso il Consorzio, che aveva ottenuto di poter pagare ratealmente il debito, alla data del 16/06/2014 aveva già pagato 22.536,00 Euro, con residuo ancora dovuto pari ad Euro 28.160,00.
Il sequestro deve conseguentemente essere ridotto nella misura corrispondente al residuo debito rimasto da pagare, con conseguente restituzione al KO delle somme sequestrate sul proprio conto corrente posto che quella sequestrata al Consorzio Unione ammonta ad Euro 26.256,53.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato.

4.Il Tribunale del riesame, partendo dall'interpretazione letterale dell'art. 321 c.p.p., comma 3 bis, ritiene che il PM che proceda al sequestro preventivo d'urgenza non sia formalmente tenuto a chiedere al Giudice l'emissione di autonomo decreto di sequestro poiché tale richiesta è implicitamente contenuta nella richiesta di convalida del sequestro stesso.

4.1.Diversamente, afferma, quando al sequestro preventivo provveda d'iniziativa la polizia giudiziaria, il Pubblico Ministero non può limitarsi a chiederne la sola convalida se intende mantenere il vincolo perché, in tal caso, la norma lo onera dell'espressa richiesta al Giudice.

4.2. L'interpretazione fornita dal Tribunale è errata.

4.3.Sul piano letterale, osserva il Collegio che, a norma dell'art. 321 c.p.p., comma 3 bis, ultimo periodo, il Pubblico Ministero
"richiede al giudice la convalida e l'emissione del decreto del decreto previsto dal comma 1 entro quarantotto ore dal sequestro, se disposto dallo stesso pubblico ministero, o dalla ricezione del verbale, se il sequestro è stato eseguito di iniziativa dalla polizia giudiziaria".

4.4.La richiesta di convalida e di emissione di autonomo decreto di sequestro costituiscono adempimenti necessariamente e formalmente distinti (convalida e richiesta di decreto) che la norma disciplina in modo diverso solo per i termini iniziali dai quali cominciano a decorrere le quarantotto ore che il PM ha a disposizione per inoltrare le richieste al GIP: dal sequestro se disposto direttamente dal PM, dalla ricezione dei verbale del sequestro se eseguito di iniziativa dalla PG.

4.5.La diversa scansione procedurale si giustifica con il fatto che nel secondo caso (sequestro eseguito di iniziativa dalla PG) il PM può, nello stesso termine, procedere a convalidare direttamente il sequestro ai sensi dell'art. 355 c.p.p., comma 2, ove dovesse qualificarlo come probatorio;
non così nel caso in cui egli stesso abbia già effettuato una propria valutazione disponendo direttamente il sequestro preventivo. Nel qual caso si comprende perché la richiesta di convalida e di emissione di decreto di sequestro preventivo debbano essere inoltrate senz'altro entro quarantotto ore dal sequestro stesso.

4.6.La diversità della scansione procedurale, dunque, non incide sulla necessità che in ogni caso il Giudice debba essere investito anche della specifica richiesta di emissione di autonomo decreto di sequestro, non assolvendo a tale onere la mera richiesta di convalida.

4.7.Sul piano sistematico va premesso che, in generale, l'applicazione delle misure cautelari, sia personali che reali, postula come indefettibile presupposto la domanda del pubblico ministero (Sez. 2, n. 47257 del 20/10/2009, Liguori, Rv. 245368; Sez. 6, n. 2658 del 20/12/2013, Saà, Rv. 257791; sul punto si veda, altresì, l'articolata motivazione di Sez. U, n. 8388 del 24/02/2009, Novi).

4.8.Tale conclusione non è messa in discussione dall'ordinanza impugnata che ritiene implicitamente assolto l'onere della domanda di sequestro preventivo nella richiesta di convalida del sequestro disposto in via d'urgenza dal PM;
in questi casi, afferma il Tribunale, la domanda di emissione di autonomo sequestro è implicita nella trasmissione degli atti al Giudice con la sola richiesta di convalida.

4.9. Il rilievo non può essere condiviso.

4.10.La convalida consiste nella verifica di sussistenza delle condizioni che consentono eccezionalmente l'esercizio di un potere da parte di non ne è titolare. In questi casi, la convalida assolve al precipuo compito di restituire all'autorità funzionalmente competente (giudice o pubblico ministero, a seconda degli interessi attinti e dei beni coinvolti), l'ineludibile controllo di legalità dell'azione posta in essere da chi non è normalmente legittimato all'esercizio del potere concretamente disimpegnato e degli atti adottati.

4.11.Il codice di rito consente (talvolta impone) alla PG ed al PM di incidere immediatamente, quando ne ricorrano i presupposti, su beni come la libertà personale, la libertà delle comunicazioni ed il diritto di proprietà, mediante l'adozione di atti (arresto, fermo, perquisizioni, sequestri, ispezioni, intercettazioni) che devono essere necessariamente convalidati, a seconda dei casi, dal Giudice (arresto, fermo, intercettazioni, sequestro preventivo) o dal PM (perquisizione, ispezione, sequestro probatorio).

4.12.Quando è il PM che procede alla convalida, gli effetti del controllo sull'operato della PG, quando positivi, sono destinati a permanere. La convalida della perquisizione, dell'ispezione e del sequestro probatorio non necessitano di altrettanti decreti del PM perché i loro effetti siano consolidati. La convalida del sequestro probatorio, per esempio, non necessita di autonomo decreto del PM perché la "res" resti vincolata al procedimento. Anche per le intercettazioni disposte in via d'urgenza dal PM, la convalida del Giudice non necessita di ulteriore decreto di intercettazione: la convalida legittima l'operato del PM consolidandone, sul piano processuale, l'efficacia.

4.13.Quel che accomuna tutte queste ipotesi è il fatto che l'iniziativa assunta da chi non è titolare del potere è volta ad assicurare al processo le prove che altrimenti andrebbero disperse ove si dovessero attendere i fisiologici tempi del pubblico ministero o del giudice.

4.14.Non cosi quando l'attività della PG o del PM è volta non già ad assicurare al processo le prove del reato, bensì ad assolvere a funzioni cautelari di competenza esclusiva del giudice e per le quali vige, come visto, il principio della domanda.

4.15.In questi casi la fase della convalida assolve all'esclusivo compito di consentire al giudice di accertare che l'esercizio pre- cautelare di prerogative a lui spettanti sia avvenuto nel rispetto dei presupposti di fatto e di diritto imposti per legge. Ciò non tanto e non solo nell'interesse del Giudice, ma sopratutto nell'interesse di chi ha subito una oggettiva compressione dei propri diritti costituzionalmente garantiti. Il controllo di legalità in ordine al corretto esercizio di pubbliche potestà provvisoriamente esercitate da chi non è ad esse preposto è posto in funzione di garanzia dei diritti che il legislatore vuole siano compressi solo per atto del giudice.

4.16.Per questo la fase della convalida non assorbe quella della domanda cautelare, volta a compulsare al giudice l'esercizio di un potere non ancora esercitato;
tant'è che il giudice può anche essere investito della sola richiesta di convalida non anche della domanda cautelare: il PM che, con proprio decreto, liberi l'arrestato o il fermato è comunque obbligato a chiedere al giudice la convalida del fermo o dell'arresto.

4.17.Argomenti letterali e sistematici militano dunque a favore della tesi sostenuta dai ricorrenti.

4.18.Nel caso in esame, il PM si era limitato a chiedere la convalida del proprio decreto di sequestro emesso in via d'urgenza, ma non aveva espressamente chiesto al Giudice il sequestro dei medesimi beni che quest'ultimo, pertanto, non poteva disporre.

4.19.Ne consegue che l'ordinanza impugnata dal ricorrente deve essere annullata senza rinvio e con essa il decreto di sequestro preventivo.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e il decreto di sequestro preventivo senza rinvio.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2015.
Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2015