Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 28/06/2011
Dott. GARRIBBA Tito - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO RA - Consigliere - N. 1034
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - N. 13428/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LO OR N. IL 14/10/1938;
2) EL TO MA N. IL 12/04/1958;
3) RO CE N. IL 02/06/1948;
avverso l'ordinanza n. 20/2011 TRIB. LIBERTÀ di FOGGIA, del 23/02/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

sentite le conclusioni del PG Dott. Fraticelli, annullamento con rinvio per i 16 immobili del lotto 5, rigetto nel resto dei ricorsi;

Uditi i difensori Avv. Pellegrini e Follieri per l'accoglimento. RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il GIP di Foggia ha disposto il sequestro preventivo di alcuni immobili, appartenenti tra le altre alle società EDIL AMBIENTE SRL, DIRCOM SRL, SOCECOM SRL, realizzati in attuazione delle rispettive varianti richieste dalle società ed approvate in data 14.11.2008, con diverse autonome delibere, dal locale Consiglio comunale. Le tre società sono concessionarie (una subentrata) dei programmi integrati da attuarsi nel Comune di Foggia, in variante al piano regolatore generale vigente e nella forma dell'accordo di programma, ai sensi della L. n. 203 del 1991, art. 18, per la costruzione di abitazioni di edilizia residenziale agevolata e convenzionata, destinate in locazione o godimento per dipendenti dello Stato nel contesto delle esigenze di servizio per la lotta alla criminalità organizzata, nell'ambito di un programma già approvato in precedenza che prevedeva la costruzione pure di 465 alloggi di edilizia residenziale libera ed altri di edilizia non residenziale (per attività commerciali, direzionali, turistiche, artigianali). Secondo quanto rilevato dal GIP, con le richiamate delibere comunali di variante (relative anche ad altra società oggi non ricorrente) risultava assentita la costruzione di complessivi 796 alloggi di edilizia residenziale libera, quindi destinata al mercato, in luogo dei 465 originariamente autorizzati.
Le imputazioni provvisorie - che vedono tra i destinatari, oltre ai legali rappresentanti delle società oggi ricorrenti, anche il responsabile prò-tempore della competente direzione generale del Ministero di infrastrutture e trasporti (IS), il presidente della commissione urbanistica del comune di Foggia (Panniello), il responsabile dell'istruttoria (Muscillo) e il responsabile del procedimento (Maineri) ipotizzano, con distinte ma omogenee contestazioni, che con tali varianti siano stati violati gli artt.110 e 48 c.p., art. 323 c.p., commi 1 e 2, art. 61 c.p., n. 2, e art.479 c.p..
La questione che da origine al procedimento si risolve sostanzialmente nel quesito se fosse o meno legittimo adottare tali varianti senza un nuovo accordo di programma, ma con la sola delibera comunale, utilizzando così la possibilità di deroga prevista dalla L. n. 136 del 1999, art. 12, anche per modifiche afferenti la parte di edilizia residenziale e non residenziale libera, oggetto del programma integrato insieme con la parte di edilizia sovvenzionata e convenzionata, finanziata con denaro pubblico.
In particolare, in punto sussistenza del fumus dei reati per cui si procede, il GIP riteneva: effettivamente illegittimo il parere dell'ing. IS, che aveva appunto ritenuto possibile tale variante purché non modificasse i termini (numero alloggi ed entità del finanziamento) afferenti l'edilizia finanziata pubblicamente, argomentando la non applicabilità dell'art. 12, comma 1, all'edilizia non abitativa;
violata la circolare 3578/A del 7.3.1994 - quindi precedente l'entrata in vigore dell'art. 12, comma 1, che disciplinava i programmi integrati previsti dalla L. n. 203 del 1991, art. 18 - ; altresì illegittimi i pareri afferenti la possibilità
di escludere i volumi di edilizia residenziale realizzati in attuazione del programma integrato nel calcolo del fabbisogno abitativo comunale;
in definitiva, essere stata realizzata una variante di variante al PRG, senza seguire ne' la procedura ordinaria nè quella propria del programma integrato.
Il Tribunale di Foggia, quale giudice del Riesame, confermava l'articolato decreto di sequestro, nei termini che seguono. Condivideva i rilievi difensivi sull7irrilevanza della circolare ministeriale e dei riferimenti al bando di gara, nonché sull'effettiva legittimità del parere espresso dall'ing. IS, relativamente alla pertinenza della problematica del finanziamento alla sola parte di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata.
Giudicava tuttavia legittimo il sequestro per motivi diversi da quelli indicati dal GIP, sul punto richiamando espressamente l'art.309 c.p.p., comma 9. In particolare, riteneva effettivamente sussistente la violazione della L. n. 136 del 1999, art. 12, da interpretarsi come riferita all'edilizia pubblica oggetto del programma straordinario di edilizia residenziale di cui alla L. n.203 del 1991, art. 18, cosa del tutto differente dai programmi integrati richiamati dal solo terzo comma di tale norma: la disciplina complessiva riguardava, sotto l'aspetto della sua straordinarietà, l'esigenza connessa a quella particolare edilizia residenziale, non anche i programmi integrati con l'edilizia libera (parte non pubblica e non finanziata dallo Stato, solo realizzata contestualmente al programma di edilizia residenziale pubblica). Conseguentemente, il parere di IS era legittimo, perché in definitiva la richiesta di modifica non afferiva all'ambito "straordinario", e tuttavia il Consiglio comunale aveva approvato la variante relativa all'edilizia libera senza averne titolo, giacché l'art. 12 prevedeva il suo intervento solo come momento del procedimento, differentemente da altri casi (es. D.P.R. n. 447 del 1998, art. 5) nei quali espressamente il legislatore aveva attribuito a tale Organo un potere di delibera definitiva in regime di eccezione alle regole generali.
Nei limiti della cognizione propri della procedura di cautela reale, precisava il Tribunale, doveva essere ritenuto anche il dolo d'abuso, perché nelle delibere mancava ogni riferimento al pubblico interesse, presupposto invece indefettibile per ogni variante in materia, tale comunque non potendo essere considerate le contropartite economiche offerte dalle ditte. Il vantaggio conseguito andava infine individuato quantomeno nella maggior ampiezza del possibile mercato residenziale rispetto a quello non residenziale, tenuto pure conto della natura promiscua del bene residenziale. Da ultimo, era ritenuto sussistente il periculum in mora quale delineato dal GIP, anche in assenza - così l'ordinanza - di censure specifiche degli istanti sul punto.

2. Questi i ricorsi.

2.1 Nell'interesse di RA AR, per Edil MB RL (avv. Follieri):
- violazione dell'art. 324, comma 7, art. 309, comma 9, e art. 178, lett. c, e "vizio di motivazione", perché il Tribunale, confermando il provvedimento cautelare pur dopo aver ritenuto infondata la prospettazione del GIP, in ordine alla violazione della circolare ministeriale 3578/A/1994 e del bando di gara allegato al D.M. 17 gennaio 1992, e sull'erronea, e con illecita interpretazione della L. n. 136 del 1999, art. 12, comma 1, avrebbe esorbitato dai propri poteri ledendo il diritto di difesa del ricorrente;

- violazione degli artt. 328 (323) e 110 c.p., e L. n. 136 del 1992, art. 12, comma 1, e vizio di motivazione, perché la corretta interpretazione dell'art. 12, comma 1, sarebbe quella di consentire la procedura semplificata, effettivamente adottata nella fattispecie con l'approvazione del consiglio comunale (in luogo dell'accordo di programma), anche per gli interventi edilizi straordinari sì non contemplati dal piano regolatore generale e tuttavia afferenti edilizia che, pur non sovvenzionata o convenzionale, ma facente comunque parte del programma integrato D.L. n. 152 del 1991, ex art.18, conv. in L. n. 203 del 1991. Tale conclusione interpretativa si imporrebbe in ragione della contraddittorietà della tesi che riserverebbe la possibilità di modificazione alla sola edilizia pubblica, epperò di fatto poi escludendo alcuna autonoma competenza del consiglio comunale, nonché della mancanza di senso della previsione di una variante che tuttavia non potrebbe modificare il numero degli appartamenti finanziati dallo Stato, infine del fatto che il rinvio operato dall'art. 12 cit., sarebbe generico all'intero art. 18, e troverebbe giustificazione nei casi in cui, come nella fattispecie, il progetto fosse sorto per territorio di altro Comune, venendo poi localizzato nel comune di Foggia proprio a seguito dell'opportunità offerta dalla L. n. 136 del 1999; neppure vi sarebbe stato aumento del carico urbanistico o vantaggio patrimoniale ingiusto (con il relativo elemento psicologico), posto che il cambio d'uso dell'area commerciale in edilizia residenziale libera avrebbe costituito scelta onerosa per il costruttore;

- violazione dell'art. 321 c.p.p., perché il Tribunale non avrebbe risposto alla deduzione difensiva secondo la quale, in ogni caso, gli appartamenti sequestrati avrebbero fatto parte della quantità costruita secondo il programma iniziale e non a seguito della variante ritenuta illegittima.

2.2 Nell'interesse di Gregorio Loiodice, per Dircom RL (avv. Pellegrini):
- violazione di legge sul fumus commissi delicti (capo E) perché, disattesa l'impostazione del GIP centrata sull'illiceità dell'interpretazione data dall'ing. IS, il Tribunale aveva confermato il decreto di sequestro per ulteriori e diverse violazioni della L. n. 136 del 1999, art. 12, tuttavia errando nel ritenere sia tale norma non applicabile anche agli interventi contenuti nei programmi integrati ma diversi da quelli straordinari (in particolare, nessuna limitazione ai soli programmi straordinari sarebbe prevista nella lettera dell'art. 18 e quindi l'interpretazione restrittiva sarebbe abrogante), sia il Consiglio comunale non competente ad approvare in via definitiva la domanda di variante (la dicotomia tra le diciture sono autorizzate e l'approvazione da parte del consiglio essendo solo apparente, nella lettura sistematica della norma);
- violazione dell'art. 309 c.p.p., perché il Riesame avrebbe stravolto l'originaria imputazione sostituendo altra contestazione in fatto, avendo ritenuto legittimi i pareri del direttore generale del competente ministero, sicché ora lo stesso Consiglio comunale sarebbe divenuto soggetto direttamente passibile di incriminazione;

- violazione di legge sull'ingiusto vantaggio, in relazione al ritenuto sussistente maggior valore economico della nuova destinazione consistente - diversamente dall'impostazione originaria del GIP, ancorata al maggior prezzo della singola unità - nell'ampliamento di mercato, oltretutto indimostrato;

- violazione di legge in ordine all'elemento soggettivo del reato ex art. 323 c.p., e al concorso ex art. 110 c.p., per omessa motivazione sui punti devoluti nella richiesta di riesame (aver solo presentato una richiesta formale, accompagnata dall'offerta di un immobile su esplicita richiesta del Comune, per la destinazione ad usi pubblici);
- omessa motivazione sul periculum in mora, sull'erroneo dichiarato presupposto che il punto non fosse stato oggetto di censura, invece presente alle pag. 10 s. della richiesta di riesame.

2.3 Nell'interesse di Tito Maria Augelli, per OM RL (avv. Pellegrini):
- violazione di legge sul fumus commissi delicti (capo G): il motivo concorda con il primo del ricorso Loiodice, con la precisazione in fatto che OM RL non era stata diretta affidataria di accordi di programma ed era subentrata a seguito di D.M. 25 giugno 2002, quindi assumendo la veste di mero obbligato all'esecuzione dei lavori;

- errores in procedendo (il motivo rinnova le censure del secondo motivo del ricorso Loiodice), per la palese mutazione del fatto ad opera del Riesame, essendosi passati dalla censura all'attività ministeriale a quella dell'attività del consiglio comunale, con violazione del diritto di difesa;

- motivazione omessa o apparente sul vantaggio patrimoniale derivato dal cambio di destinazione degli immobili (argomenti analoghi al terzo motivo ric. Loiodice);
- omessa motivazione sul dolo del reato di abuso e sul concorso di persone nel reato (deduzioni analoghe al quarto motivo ric. Loiodice);
- omessa motivazione sul periculum in mora, a fronte di specifiche deduzioni svolte sul punto nella richiesta di riesame.

3. Tra i diversi motivi, anche comuni, proposti dai ricorrenti, risulta fondato, con carattere assorbente rispetto all'esame degli altri (alcuno pur di immediata manifesta infondatezza - quello del ricorso Loiodice, e per estensione del ricorso Augelli - sull'assenza di vantaggio nel mutamento dalla destinazione non residenziale a quella residenziale, smentita proprio dalla lettera 21.3.2005 allegata alla richiesta di riesame), il motivo sulla violazione dell'art. 309 c.p.p., per la diversità del fatto ritenuto rispetto a quello prospettato nell'imputazione provvisoria. 3.1 È pacifico l'insegnamento secondo il quale il tribunale del riesame può confermare il provvedimento impositivo anche per ragioni diverse da quelle indicate nel provvedimento stesso, purché sempre correlate ai medesimi fatti posti a fondamento della misura, fatti che non possono essere sostituiti o integrati da ipotesi accusatorie formulate autonomamente, in base a dati di fatto diversi (Sez. 6, sent. 24126 dell'8.5-13.6.2008; Sez. 5, sent. 49376 del 18.11- 23.12.2004; Sez. 3, sent. 26754 del 26.4-2.7.2001). Nel nostro caso il GIP, aderendo integralmente agli articolati capi di imputazione provvisoria, ha ritenuto fondata una ricostruzione in fatto che - come emblematicamente sintetizzata dall'indicazione degli artt. 110, 48 e 323 c.p. - presuppone il concorso consapevole del dirigente ministeriale TR, dei funzionar comunali e dei legali rappresentanti delle varie società nell'aver indotto in errore il Consiglio comunale, attraverso i due pareri di TR, che acquisivano portata determinante, dando un supporto di solo apparente legittimità all'intera operazione. E poiché tali pareri erano resi su richiesta degli imprenditori e si ponevano "a monte" dell'ulteriore iter amministrativo che aveva condotto alle delibere, il coinvolgimento di TR nella prospettazione accusatoria che ha fondato i provvedimenti di sequestro - e che conduce appunto alla contestazione del concorso di persone del TR con gli altri - non poteva che essere l'elemento portante di un complessivo accordo (sia pure attraverso condotte di singoli che promuovono i singoli segmenti della condotta, poco rilevando se o meno consapevoli delle condotte di altri, tutti però consapevoli dell'illegittimità del loro segmento ovvero del suo inserimento in una finalità che conduce all'illegittimità del risultato) che vedeva il Consiglio comunale quale indotto in errore (da qui l'inserimento anche dell'art. 48 nel capo di imputazione).
Il Tribunale, invece (e si noti che il Tribunale non reitera la distinzione ripresa dal GIP a pag. 18 della sua ordinanza, sui due distinti pareri richiamati dai capi di imputazione, ignorandola), pare escludere globalmente alcuna illegittimità (e quindi consapevole illiceità) nella condotta attribuibile al dirigente ministeriale. Ma se il parere (o entrambi i pareri, sul punto la motivazione non è chiara) ha un contenuto legittimo e TR "esce" dal concorso, non infondate risultano le censure difensive su due punti, diversi ma sostanzialmente convergenti nel risultato di imporre una nuova valutazione delle originarie istanze di riesame. O, infatti, il Consiglio comunale (quantomeno nelle persone dei suoi componenti che hanno votato le delibere di cui alle imputazioni provvisorie) è corresponsabile consapevole in proprio dell'eventuale illegittimità dell'intera operazione: ma questo è fatto diverso dall'originaria imputazione, che pur vertendo sullo stesso tema teorico conduce ad una ricostruzione fattuale che deve spiegare chi siano i concorrenti e come atteggino il loro agire, sostanzialmente provocando in modo strumentale l'intervento dell'estraneo TR. Ovvero il Consiglio comunale è, in ogni suo componente, ancora estraneo alla vicenda, ma allora diviene - ai fini della configurabilità anche del mero fumus del reato di abuso d'ufficio - indispensabile motivare espressamente sul perché il parere (a questo punto legittimo) dell'estraneo TR non solo rimane indifferente alla buona fede degli imprenditori che lo avevano chiesto, ma fonda la corresponsabilità degli altri pubblici ufficiali, diversi dai componenti del Consiglio comunale e tuttavia necessari per la configurazione anche astratta di un delitto di abuso d'ufficio sul punto, in particolare, della motivazione dell'inesistenza di buona fede, se è vero che normalmente l'assenza dell'elemento psicologico del reato è aspetto estraneo alla tematica del sufficiente fumus delicti, afferente il dato oggettivo dell'esistenza di un reato, non quello soggettivo della partecipazione dei singoli (Sez.6, sent. 10618 del 23.2 - 17.3.2010;
Sez. 1, sent. 15298 del 4.4-3.5.2006), tuttavia in questo peculiare caso, in cui occorre individuare i soggetti che consapevolmente avrebbero commesso l'abuso, l'elemento psicologico, di alcuno almeno dei protagonisti, rileva per la oggettiva configurabilità stessa del reato. Ciò, ancor più a fronte di un'ulteriore eventuale ritenuta configurazione di un delitto di abuso d'ufficio in cui tutti i vari pubblici ufficiali sarebbero stati indotti in errore dai diversi imprenditori, rispetto all'illegittimità interessata cui andavano a dar luogo, che pur apparirebbe davvero ardita e, in ogni caso, imporrebbe una specifica e rigorosa motivazione. Ma anche in queste ultime due evenienze, il fatto si appaleserebbe diverso da quello - per sè coerente - di cui alle imputazioni provvisorie. Posto che non può essere la mera ritenuta illegittimità dell'operazione - quindi il dato giuridico - a costituire, per sè, il Sfatto materialè oggetto dell'imputazione, pur provvisoria, di concorso in abuso d'ufficio.
3.2 È opportuno segnalare al Giudice del rinvio, per l'eventualità che risultasse poi rilevante riesaminare anche tale ulteriore punto, la fondatezza dell'ultimo motivo dei tre ricorsi, relativo all'omessa motivazione sulle esigenze cautelari, posto che, differentemente da quanto affermato nell'ultimo paragrafo della motivazione, tutte le richieste di riesame concludevano sollecitando, con specifica pur se succinta deduzione, la rivalutazione del tema (ultimi tre paragrafi atto avv. Sepe per OM RL, 18.2.2011; ultima pagina atto avv. Pellegrini per Dircom RL e Loiodice, 16.2.2011; pag. 9 ricorso avv. Follieri).

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Foggia per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 28 giugno 2011.
Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2011