Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 02/12/2014
Dott. NOVIK Adet Toni - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Maria S. - Consigliere - N. 3427
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera Maria S. - Consigliere - N. 19474/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CO IL N. IL 29/09/1936;
avverso l'ordinanza n. 484/2014 TRIBUNALE di MILANO, del 25/02/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. NOVIK ADET TONI;

lette le conclusioni del PG Dott. GALASSO Aurelio, che per principalità ha chiesto che il ricorso sia qualificato come opposizione e in subordine, che sia dichiarato inammissibile. RILEVATO IN FATTO

1. Con decreto del 25 febbraio 2014, il Tribunale dì Milano in composizione collegiale, in funzione di giudice dell'esecuzione, dichiarava inammissibile l'istanza presentata dai difensori di US SI diretta ad ottenere l'affermazione del diritto del proprio assistito di "recarsi in ogni altro paese dell'Unione Europea senza bisogno di alcuna autorizzazione specifica, e, nel caso di specie, recarsi a NO nei giorni 6 e 7 marzo 2014 per il congresso del P.P.E., secondo il programma previsto"; in subordine la concessione al predetto US di un permesso temporaneo di espatrio dalle 13.00 del giorno 6 marzo 2014 alle 16.00... del giorno 7 marzo 2014, per partecipare al congresso a NO.

2. A fondamento della declaratoria di inammissibilità, il giudicante rilevava che il passaporto era stato ritirato a US in applicazione del combinato disposto della L. 21 novembre 1967, n. 1185, artt. 3 e 12, in conseguenza della condanna da questi riportata a pena detentiva. La concessione di un nulla osta da parte dell'autorità preposta all'esecuzione della sentenza era consentita dalla legge esclusivamente in caso di condanna a pena pecuniaria.

3. Ad avviso del tribunale, la domanda principale era finalizzata ad ottenere una pronuncia dichiarativa-interpretativa del diritto nazionale incidente su un provvedimento amministrativo (ritiro del passaporto e apposizione sulla carta di identità della formula di non validità per l'espatrio) contro il quale non era stato esperito il rimedio previsto dalla legge.

4. Anche la domanda subordinata era inammissibile perché la concessione di nulla osta all'espatrio in caso di condanna a pena detentiva non era prevista dall'ordinamento.

5. I difensori del richiedente hanno proposto ricorso per cassazione chiedendo l'annullamento senza rinvio del decreto. In primo luogo, rilevano che nel procedimento di esecuzione la manifesta infondatezza deve riguardare il difetto delle condizioni di legge intese, in senso restrittivo, come requisiti non implicanti una valutazione discrezionale. Il potere del giudice dell'esecuzione di rilevare l'inammissibilità con la procedura de plano, senza instaurazione del contraddittorio, era consentita solo nei casi in cui i presupposti normativi della richiesta apparissero ictu oculi insussistenti, dovendo invece essere adottata in seguito al rito camerale la pronuncia che atteneva all'incompetenza, alle questioni di diritto di non univoca soluzione, alla valutazione del merito dell'istanza. Nel caso di specie, ad avviso della parte, il provvedimento adottato era illegittimo, presupponendo valutazioni discrezionali, come tali riservate al collegio. Inoltre, il predetto tribunale, nel ritenersi incompetente non aveva considerato che l'art. 676, comma 1, del codice di rito trovava applicazione con riguardo al provvedimento di concessione o diniego del nullaosta al rilascio del passaporto o di altro documento valido per l'espatrio (nel ricorso sono citate le sentenze di questa sezione n. 5455 del 1997 e 8464 del 2009).

6. Con un secondo motivo, la parte ritiene la nullità del decreto per violazione della Direttiva Comunitaria 2004/38/CE e mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Ad avviso del ricorrente, la concessione dell'autorizzazione all'espatrio doveva essergli concessa ai sensi dell'art. 4 della predetta Direttiva che prevede il diritto del cittadino dell'Unione di lasciare il territorio di uno Stato membro per recarsi in un altro Stato membro senza necessità di visto di uscita, e di ottenere il rinnovo della carta d'identità o del passaporto.
Nello stesso senso, il successivo art. 5 stabiliva il diritto d'ingresso negli Stati membri del cittadino dell'Unione munito di passaporto o di carta d'identità in corso di validità. Le limitazioni alla libertà di circolazione erano previste dall'art. 27 per "motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica. Tali motivi non possono essere invocati per fini economici". In ogni caso, la norma citata al secondo comma precisava che "la sola esistenza di condanne penali non giustifica automaticamente l'adozione di tali provvedimenti", essendo necessario valutare se il comportamento personale del condannato costituiva "una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave da pregiudicare un interesse fondamentale della società". Con il richiamo a plurime sentenze della Corte di Giustizia Europea (sono citati i principi espressi nei casi Giagounidis, Byankov, Jipa, Gaydarov), ritiene la parte che non essendo US sottoposto a cause limitative alla libertà di circolazione per motivi di ordine pubblico, di sicurezza o di sanità pubblica, egli era legittimato a recarsi e soggiornare in qualsiasi altro Stato membro senza bisogno di visto di ingresso, con la conseguenza che la apposizione della dicitura "non validità per l'espatrio" doveva considerarsi ostativa solo all'ingresso nei paesi extra Schengen.
Riteneva quindi sussistente il suo diritto a recarsi nei paesi dell'Unione Europea, e precisamente in Irlanda, in applicazione della normativa comunitaria.

7. In via subordinata, il ricorrente chiede che questa Corte disponga il rinvio pregiudiziale avanti la Corte di Giustizia dell'Unione Europea per verificare la compatibilità con il diritto dell'Unione Europea delle normative nazionali che prevedono "una limitazione generale, automatica ed assoluta -penalmente sanzionata- del diritto di uscita dal territorio nazionale per coloro che, pur non essendo assoggettati ad alcuna misura privativa di libertà, "debbano espiare una pena restrittiva" e che per tale ragione si vedano apporre sulla carta d'identità l'annotazione "non valida per l'espatrio"".

8. Il Procuratore generale presso questa Corte nell'articolata requisitoria scritta ha concluso in principalità perché il ricorso sia qualificato come opposizione, con trasmissione degli atti al giudice dell'esecuzione di Milano;
in via subordinata, per la declaratoria di inammissibilità.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il motivi di ricorso sono infondati. In materia di procedimento di esecuzione, il giudice può emettere decreto di inammissibilità nelle ipotesi espressamente richiamate dall'art. 666 c.p.p., comma 2, di manifesta infondatezza dell'istanza o di mera riproposizione di richiesta già rigettata. La ratio del provvedimento de plano, in assenza del contraddittorio, consiste proprio nella rilevabilità ictu oculi di ragioni che rivelino alla semplice prospettazione, senza uno specifico approfondimento, la mancanza di fondamento dell'istanza.

2. Il decreto impugnato, nell'aver dichiarato inammissibili le richieste del condannato di essere autorizzato a lasciare il territorio nazionale per difetto delle condizioni di legge, si è limitato a constatare che le norme che regolano l'uscita dal territorio della Repubblica del cittadino che deve espiare una pena restrittiva della libertà personale non consentivano al giudice dell'esecuzione di emettere nessuno dei provvedimenti alternativamente richiesti ed ha correttamente adottato la procedura de plano ai sensi dell'art. 666 c.p.p., sui rilievi che la domanda principale non rientrava nelle attribuzioni del giudice dell'esecuzione e che l'accoglimento di quella subordinata non era consentita dalla normativa vigente.
3. È incontroverso che nei confronti di US è stata emessa una condanna penale e che l'esecuzione della pena è stata sospesa per concessione di una misura alternativa alla detenzione, ovverosia l'affidamento in prova al servizio sociale, che costituisce "non una misura alternativa alla pena, ma una pena essa stessa, alternativa alla detenzione o, se si vuole, una modalità di esecuzione della pena, nel senso che viene sostituito a quello in istituto, il trattamento fuori dell'istituto, perché ritenuto più idoneo, sulla base dell'osservazione, al raggiungimento delle finalità, di prevenzione e di emenda, proprie della pena", comportante restrizioni alla libertà personale e soggetto a essere revocato nei casi previsti dell'art. 47 O.P., comma 11.
Trova quindi integrale applicazione la L. 21 novembre 1967, n. 1185, art. 12, che prevede il ritiro del passaporto quando sopravvengano circostanze ostative al rilascio, tra cui l'art. 3 prevede il caso di coloro che debbano espiare una pena restrittiva della libertà personale. Si tratta appunto del caso del ricorrente che si trova in espiazione di una pena detentiva, anche se con una modalità che prevede un trattamento extra carcerario. Così ricostruita la situazione in essere, non può che prendersi atto, come fatto dal giudice dell'esecuzione, che la L. n. 1185, art. 10 contro il ritiro del passaporto prevede alternativamente il ricorso amministrativo al Ministro per gli affari esteri o al Tribunale amministrativo regionale competente per territorio, ma non al giudice dell'esecuzione. Con la conseguenza che è quella la sede in cui potranno essere proposte le questioni di compatibilità della normativa nazionale con quella Europea, nei termini dedotti nel secondo motivo di ricorso che, quindi, non può essere autonomamente valutato in questa sede.

4. Nè, va rilevato, l'intervento del giudice dell'esecuzione può essere invocato sotto il profilo dell'art. 676 c.p.p., comma 1, che prevede e disciplina, come è noto, le "altre competenze" del giudice dell'esecuzione, diverse da quelle specificamente indicate negli articoli precedenti. La Corte di legittimità, nell'affermare con le decisioni citate dal ricorrente l'applicabilità in via analogica di questa norma nel caso di "provvedimento di concessione o diniego del nulla osta al rilascio del passaporto o di altro documento valido per l'espatrio, previsto dalla L. 21 novembre 1967, n. 1185, art. 3, lett. d), nel caso di soggetti nei cui confronti debbasi eseguire una pronuncia di condanna", ha espresso questo principio solo in casi in cui il nulla osta era stato richiesto da soggetti condannati alla pena pecuniaria, sotto il profilo che, diversamente opinando, sarebbe "priva di protezione giurisdizionale una posizione di diritto soggettivo da considerare, come tale, sempre tutelabile davanti al giudice". Nei casi di condannati, come nel caso in esame, a pena detentiva il divieto alla possibilità di ottenere il nulla osta al rilascio del passaporto è assoluto (del resto, anche la giurisprudenza della CEDU, n. 41119/2011 M.

contro

Svizzera, subordina il diritto al rilascio del passaporto all'interesse pubblico al perseguimento dei reati).

5. La domanda di rilascio di un permesso provvisorio per recarsi a NO (che peraltro ha sottoscritto la clausola di esenzione - opting out - all'area Schengen) è evidentemente superata dall'essere decorso il tempo in cui il convegno era fissato.

6. Il ricorso va conclusivamente respinto.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2015