Composta dai signori: Udienza pubblica
Dott. Giuseppe VIOLA Presidente del 25/06/98

1. Francesco LISCIOTTO Consigliere SENTENZA

2. Mauro D. LOSAPIO " N. 1531

3. Antonio SPAGUOLO " REGISTRO GENERALE

4. Gianfranco TATOZZI " N.38498/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti da:
1) UE GI nata in [...] il [...]:
2) LL IM nato in [...] il [...];
avverso la sentenza della Corte d'appello di Firenze del 19 maggio 1997. Visti gli atti, il provvedimento denunziato e i ricorsi. Udita la relazione fatta dal consigliere Mauro D. Losapio. Udito il pubblico ministero, in persona della dott.ssa Elena Paciotti, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi. Udito, per il ricorrente ER, l'avv. Borghi che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata.
Udito per il ricorrente LL l'avv. Alicò il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
La Corte rileva.

1. A seguito di preliminari indagini condotte dal pubblico ministero e sulla base delle risultanze di un accertamento tecnico - investigativo, i dottori GI ER, IM LL e MA AS vennero rinviati al giudizio del Tribunale di Firenze per rispondere dell'imputazione di cui agli artt. 81 c.p., 73 comma 4, 83 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, per avere, [ciascuno] quale medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale, prescritto per uso non terapeutico GE e Plegine, medicinali soggetti a prescrizione medica speciale perché inseriti nella tabella IV richiamata dall'art. 14 predetto d.P.R., e precisamente, per il dott. QU, complessivamente circa 100 confezioni di Plegine da 30 compresse;
per il dott. LL, complessivamente circa 10 confezioni di Plegine da 30 compresse, e circa 350 confezioni di GE in fiale;
per il dott. AS, complessivamente 18 confezioni di Plegine da 30 compresse;
il tutto nel primo semestre 1993. Inoltre, al dott. LL fu contestato il reato di cui agli artt. 61 n. 2, 81, 481 c.p. per avere, allo scopo di commettere il reato [di cui sopra] compilato ricette sul prontuario del Servizio sanitario nazionale attestanti falsamente che le prescrizioni erano fatte nell'interesse terapeutico di persone diverse dagli effettivi destinatari dei medicinali.

2. Con sentenza del Tribunale di Livorno del 22 novembre 1996, i predetti furono riconosciuti colpevoli dei reati loro ascritti, per il dott. LL riuniti sotto il vincolo della continuazione, e condannati a pena di giustizia.
Sul gravame dei prevenuti, la Corte di Firenze, mandò assolto il dott. OS con formula il fatto non costituisce reato mentre confermò l'affermazione di responsabilità per gli altri due imputati.
La Corte fiorentina, sull'eccezione di unitilizzabilità dell'elaborato tecnico - investigativo fornito dal dott. TI su incarico del pubblico ministero e nel corso delle indagini preliminari, seppur genericamente, convenne sull'inutilizzabilità dibattimentale e quindi evidenziò di non voler tenere conto delle relative risultanze: tuttavia, in non pochi passaggi giustificativi della decisione, ne fa richiamo, a volte citando il dott. TI come semplice teste, a volte come consulente.
Detta Corte, poi, dopo avere evidenziato che i medicinali prescritti contengono sostanze di tipo stupefacente, quali la DI (il Plegine) e la "buprenorfind" (il GE);
sostanze entrambe inserite nella tabella IV di cui all'art. 14 del d.P.R. n. 309 del 1990, in medicina utilizzati il primo quale anorettico, per contrastare l'obesità da esagerato appetito e apporto alimentare e, quindi, anche, la bulimia;
l'altro, essendo un oppioide, per il trattamento del dolore acuto e cronico di elevata indensità, con azione simile al metodone, mise in rilievo che dalle stesse quantità dei medicinali prescritti risultava evidente un uso improprio e quindi non terapeutico.
La Corte a quo sostenne che l'uso di sostanze stupefacenti per la cura di tossicodipendenze potrebbe ammettersi ma con limiti specifici e a particolari condizioni, in quantitativi strettamente necessari a finalità terapeutiche, quali il superamento di crisi di astinenza, la programmata e progressiva disuassefazione dalla dipendenza e, quindi, previo serio programma terapeutico. Invece, sempre secondo la Corte del merito, dagli atti, dalle dichiarazioni di testimoni, anche se de relato, e in particolare da quelle del dott. TI e del dott. Maremmai, era risultato che la maggior parte dei destinatari delle prescrizioni rilasciate dai dottori ER e LL erano persone tossicodipendenti senza programma riabilitativo ne' seguiti mediante visite e controlli;
inoltre, altri destinatari di prescrizioni erano risultati ignoti ai servizi SERT di zona, ovvero ne' tossicodipendenti ne' obesi o psichicamente depressi.
Con riferimento alle responsabilità personali, la Corte fiorentina ritenne di mandare assolto il dott. OS in considerazione della brevità del rapporto intrattenuto con il beneficiario delle prescrizioni e dell'impegno profuso nel seguire il caso. In relazione agli altri due prevenuti pervenne a decisione confermativa della sentenza di primo grado.
GI ER e IM LL ricorrono per cassazione deducendo plurimi motivi a sostegno.

3. Per il dott. ER il difensore avv. Carlo Borghi, dopo avere richiamato i motivi di appello che vengono trascritti, deduce sei motivi di ricorso.
3. 1. Con il primo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Mancanza di motivazione in ordine all'elemento psicologico del reato":
secondo il deducente non sarebbe stato dimostrato il dolo del delitto contestato, posto che la non necessità di prescrizioni terapeutiche non fu accertata nel corso dei giudizi di merito ma solo presunto.

3.2. Con il secondo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Inosservanza ed erronea applicazione della legge in relazione agli artt. 220 e 514 c.p.p.": gli elementi di prova sarebbero stati tratti dalla consulenza condotta su incarico del pubblico ministero dal dott. TI, acquisito al fascicolo del dibattimento nonostante l'opposizione della difesa;
inoltre, irritualmente, il predetto sarebbe stato sentito anche su circostanze riferite da alcuni pazienti, seppure attraverso la proposizione di un questionario.

3.3. Con il terzo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta tossicodipendenza dei destinatari delle prescrizioni": data la inutilizzabilità della consulenza resa dal dott. TI, nessun elemento serio risulterebbe in causa quanto al ritenuto stato di tossicodipendenza dei pazienti, nessuno dei quali fu sentito dai giudici delle fasi di merito.

3.4. Con il quarto mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Contraddittorietà della sentenza in ordine alla motivazione della assoluzione del coimputato OS con riferimento alla condanna del ricorrente relativamente alle prescrizioni in favore del paziente Biancani": le stesse ragioni che avrebbero portato la Corte territoriale ad assolvere il dott. OS dovevano volere anche per l'assoluzione del dott. ER in relazione al caso Biancani.

3.5. Con il quinto mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Mancata assunzione di una prova decisiva richiesta dall'imputato" sarebbe stato negato il diritto del prevenuto a provare, tramite l'assunzione come testi dei pazienti destinatari delle prescrizioni, la ragione terapeutica individuabile in bulimia e stati depressivi.

3.6. Con il sesto mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 71 comma 5 legge 309/90": si duole per la mancata applicazione dell'attenuante speciale di cui al comma 5 dell'art. 73 d.p.r. n. 309 del 1990, sopra citato.

4. il dott. LL ricorre per cassazione con motivato a propria sottoscrizione e deduce otto motivi di ricorso.

4.1. Con il primo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Violazione di legge [...] in relazione agli artt. 43-73-83 d.P.R. 309/90": dal combinato disposto degli articoli predetti risulterebbe che gli obblighi di accertamento riguardono solo le sostanze inserite nelle tabelle I, II, III, e non anche IV, che elenca, sostanze di corrente impiego terapeutico.

4.2. Con il secondo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Manifesta illogicità della motivazione [...] risultante dal provvedimento impugnato" a seguito dell'errore sulla legge penale sarebbe priva di motivazione l'osservazione del Giudice quanto a destinazione e ad uso non terapeutico dei medicinali prescritti.

4.3. Con il terzo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Assoluta [...] carenza di motivazione in relazione all'art. 83 d.P.R. 309/90": in atti non sarebbe accertato la condizione di tossicodipendenza dei destinatari delle prescrizioni;
i medicinali in imputazione avrebbero efficacia terapeutica ed è solo illazione sostenere che siano stati prescritti a fini non terapeutici.

4.4. Con il quarto mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Mancanza e/o illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuto aggravante dell'art. 61 c.p. [ ... ]": essendo provato che le prescrizioni avevano finalità teropeutiche non sussisterebbe alcun nesso teleologico tra le due imputazioni contestate.

4.5. Con il quinto mezzo di annullamento il deducente denunzio:
"Difetto di motivazione in ordine al diniego delle attenuanti generiche [ ... ]": non sarebbe stato fornito motivazione sulla congruità e proporzionalità della pena.

4.6. Con il sesto mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Violazione di legge [...] nonché inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità e di inutilizzabilità [...] in relazione all'art. 191 c.p.p.": la consulenza espletata dal pubblico ministero sarebbe viziata di inutilizzabilità sia perché il consulente sarebbe andato oltre i compiti affidatigli sia perché non poteva essere acquisito al fascicolo del dibattimento, non sussistendo le condizioni di cui all'art. 359 c.p.p.. 4.7. Con il settimo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Inosservanza di norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità [ ... ] in relazione cigli artt. 63 comma 2, 191 c.p.p.": le dichiarazioni rese dalle persone sentite dal consulente del pubblico ministero sarebbero inutilizzabili perché i dichiaranti sarebbero dovuti essere sentiti con le cautele di cui all'art. 63 c.p.p. trattandosi di persone nei cui confronti sarebbe ipotizzabile il concorso in reità, avendo sollecitato le abusive prescrizioni di cui poi usufruirono: si tratterebbe quindi di dichiarazioni indizianti comunque raccolte da persona non autorizzato all'ottività d'investigazione.

4.8. Con l'ottavo mezzo di annullamento il deducente denunzia:
"Inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità e di inutilizzabilità in relazione alla nullità della sentenza impugnata derivante dalla inutilizzabilità sia della c.t. svolta ex art. 159 c.p.p., sia delle dichiarazioni indizianti rese a persona diverso da quelle richiamate dall'art. 63 comma 2 c.p.p.", così riepilogando le precedenti doglianze.

5. Osserva il Collegio che debbono essere preliminarmente esaminate le questioni di natura processuale di cui ci motivi secondo e terzo della difesa ER e dal sesto all'ottavo della difesa LL.

5.1. Non è fondata la questione attinente la inutilizzabilità, in sè per sè, indipendentemente dall'organo che proceda all'esame, delle dichiarazioni rese dai soggetti ritenuti tossicodipendenti ai quali i prevenuti avrebbero fornito, sotto specie di ausili terapeutici, sostanze stupefacenti. In questa prospettiva d'accusa, al di là della sua fondatezza o meno, il destinatario percettore della prescrizione si pone nella stessa situazione del tossicodipendente o tossicofilo che chieda e riceva, a qualsiasi titolo e, quindi, anche gratuitamente, sostanza tossica da un'altra persona che sia in grado di fornirgliela anche indirettamente.

5.2. Da condividersi, invece, la dedotta inutilizzabilità delle acquisizioni conseguite in sede di indagine preliminare tramite la consulenza tecnica, comunque svolta, affidata dal pubblico ministero al dott. TI.
Che tale indagine, in sede investigativa, fosse necessaria, per chiarire i termini dell'eventuale accusa e reperire elementi a sostegno della richiesta di esperimento del giudizio, è fuori di luogo;
ciò che, invece, non è consentito è proprio l'utilizzo dibattimentale di un accertamento eseguito a fini investigativi, sicuramente ripetibile, certamente non urgente. Nulla, invero, avrebbe impedito, ed impedisce, che, nel contraddittorio proprio al dibattimento, unico luogo deputato alla formazione della prova, il giudice avesse disposto, e disponga, un accertamento del tipo di quello sperimentato in fase preliminare, sia per conoscere gli effetti dei farmaci prescritti, sia per indagare sulla tossicodipendenza o meno dei beneficiari delle prescrizioni, sia per l'acquisizione di quanto altro necessario al giudizio. È ben vero che nulla esclude che il consulente del pubblico ministero, come persona fisica, sia sentito in dibattimento come testimone, ma ciò a condizione che la suo deposizione riguardi solo fatti di cui sia venuto a conoscenza non a seguito dell'espletamento dell'incarico peritale (che, altrimenti entrerebbe dalla finestra ciò che il legislatore ha messo fuori dalla porto); tanto meno, ovviamente, potrebbe essere sentito circa pareri tecnici, sui quali i testimoni non possono esprimersi, trattandosi non di fatti ma di valutazioni.
Ne segue che, quando non sussistono le condizioni previste dagli artt. 159 e 160 c.p.p., l'accertamento realizzato in sede investigativa non puo essere utilizzato in dibattimento e, anzi, giù prima, non può essere inserito nel fascicolo di cui all'art. 431 c.p.p. e, se erroneamente allegato, deve essere espunto dal giudice del dibattimento.

5.3. Nel procedimento de quo, la Corte del merito, in alcuni passaggi mostra di voler trarre corrette conclusioni dalla certa inutilizzabilità delle acquisizioni fornite dal consulente del pubblico ministero, in altri - ad esempio quanto a tossicodipendenza di alcuni soggetti, quanto caratteristiche di eventuali programmi terapeutici, e similmente -, fonda il suo giudizio proprio sulle conclusioni assunte dal dott. TI con la sua consulenza, ovvero su pareri espressi dallo stesso nel corso dell'esame dibattimentale di primo grado.
Tale consulenza deve essere espunta dagli atti sui quali il giudice può fondare la suo decisione. E allora, alla stregua della motivazione fornito in sentenza, appare problematico giustificare un giudizio di insussistenza delle condizioni per la non prescrittibilità delle specialità medicinali. La stessa mancanza di un programma terapeutico, se può essere indice di una deviazione dalle finalità terapeutiche insite nella essenzialità dell'attività del medico, non può portare alla radicale affermazione, se non sostenuto da altri elementi, di un divieto per il medico di prescrivere una dato cura, ancorché con sostanze che contengano principi stupefacenti. la stessa sentenza impugnata fa sapere che può ritenersi corretto l'utilizzo dei medicinali indicati in imputazione per superare violente crisi di astinenza o, comunque, situazioni emergenziali.

5.4. Ne segue che, senza entrare nel merito delle imputazioni, la sentenza impugnata deve essere annullata e gli atti debbono essere rinviati al Giudice dell'appello per nuovo giudizio. Il Collegio del rinvio dovrà valutare se correttamente argomentabile una decisione di merito sulla base delle risultanze in atti, esclusa, ovviamente, la consulenza investigativa del dott. TI e, in contrario, provvedere, con i poteri fornitigli dall'art. 603 c.p.p., all'espletamento di accertamento tecnico sui punti ritenuti indispensabili per venire o uno decisione di giustizio.

6. Ogni altro motivo di ricorso deve ritenersi assorbito e, pertanto, non va discusso in questa sede.

P.T.M.
La Corte, visti gli artt. 615, 623 c.p.p. annulla la sentenza impugnato e rinvia
per nuovo giudizio alla stesso Corte d'appello di Firenze, altra sezione.
Così deciso in Roma, il 25 giugno 1998.
Depositato in Cancelleria il 12 agosto 1998