REPUBBLICA TAY A02 1 2 6 / 03 POPO O ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto ESEQUtion5 SEZIONE SECONDA CIVILE OBBLIGO SI CONCLUDERE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: CONTRAH0 Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Presidente - R.G.N. 12952/99 Dott. Alfredo MENSITIERI Consigliere 5449/00 Dott. Vincenzo COLARUSSO Consigliere 12952/99 Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO 15118/99 Rel. Consigliere Cron. 4822 Dott. Francesco Paolo FIORE Consigliere Rep. 621 ha pronunciato la seguente Ud.10/10/02 S EN TENZA sul ricorso proposto da: PU BI IA EC, CO LI VED. PU BI, PU BI MA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA E TAZZOLI 6, presso lo studio dell'avvocato VACCARELLA ROMANO, che lo difende unitamente all'avvocato GOBBI GOFFREDO, e Avvocato BRIGUGLIO NI, per proc. spec.M.M. PANVINI ROSATI in Roma, rep. N.48464 del 2/10/02; - ricorrenti

contro

ON ER, elettivamente 2002 NI NI, VIA LUCREZIO CARO 12, presso lo 1314 domiciliati in ROMA -1- studio dell'avvocato ST. NARDONE, difesi dall'avvocato ND CO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonchè

contro

IO AR, MA EN;
intimati nonchè

contro

MA, nella qualità di erede di PU BI PU BI IA AB;
intimata con integrazione del contraddittorio e sul 2° ricorso n° 15118/99 proposto da: IO AR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LUIGI MANCINELLI 65, presso lo studio dell'avvocato ENRICO MOSCATI, che lo difende, giusta delega in atti;
controricorrente e ricorrente incidentale

contro

NI NI, ON ER, elettivamente domiciliati in ROMA P.ZA COLA DI RIENZO 92, presso lo studio dell'avvocato ND CO, che li difende, giusta delega in atti;
- controricorrenti al ricorso incidentale nonchè

contro

PU BI MA, PU BI IA EC, -2- CO LI, AC NI nella qualità di tutore della Sig.ra PU BI IA AB, MA EN;
intimati nonchè

contro

PU BI MA, PU BI MA, PU BI IA EC, tutte nella qualità di coeredi di PU BI IA AB;
intimate con integrazione del contraddittorio e sul 3° ricorso n° 02861/00 proposto da: PU BI MA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA LUCREZIO CARO 38, presso lo studio dell'avvocato ASCANIO PARENTE, che la difende, giusta delega in atti;
controricorrente e ricorrente incidentale

contro

NI, NI ON ER, elettivamente domiciliati in ROMA VIA COLA DI RIENZO 92, presso lo studio dell'avvocato ST. NARDONE, difesi dall'avvocato ND CO, giusta delega in atti;
- controricorrenti al ricorso incidentale nonchè

contro

IO AR, MA EN, CO LI;

- intimati -

-3- nonchè

contro

PU BI MA, PU BI IA EC;
- intimate con integrazione del contraddittorio e sul 4° ricorso n° 05449/00 proposto da: IO AR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LUIGI MANCINELLI 65, presso lo studio dell'avvocato ENRICO MOSCATI, che lo difende, giusta delega in atti;
controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

PU BI IA EC, PU BI MA, PU BI MA, CO LI, PU BI MA nella qualità di coeredi di PU BI IA AB, PU BI IA EC, NI NI, ON ER, MA EN;
- intimati avverso la sentenza n. 305/98 della Corte d'Appello di PERUGIA, depositata il 31/12/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/10/02 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO;
Preliminarmente la Corte, su richiesta conforme del dispone la riunione dei procedimenti,P.M., trattandosi di ricorsi proposti avverso la stessa -4- sentenza;
udito 1'Avvocato NI BRIGUGLIO, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e rigetto degli altri ricorsi;
udito 1'Avvocato ENRICO MOSCATI, per IO AR e l'Avvocato ASCANIO PARENTE, per PU BI MA e CO ND per NI NI, che hanno chiesto l'accoglimento dei propri ricorsi e controricorsi, respingersi ricorso principale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino LB RUSSO che ha concluso per l'accoglimento del I motivo del ricorso principale quindi nullità della sentenza, assorbite le altre questioni. -5- Svolgimento del processo Con contratto preliminare del 27/4/1989 FO e RI BR CC ON, nonché CL GI, promettevano di vendere a LE OL una villa in Perugia per il prezzo di £ 500.000.000 percependo una caparra di £ 50.000.000. Il contratto era sottoposto ad una duplice condizio- ne risolutiva e, cioè, che i promittenti venditori non concludessero altro pre- liminare entro il 31/5/1989 e che l'inquilino della villa si impegnasse al rila- scio dell'immobile entro il 30/6/1989. Sia la prima che la seconda condizio- ne si avveravano. In particolare i CC-CL sottoscrivevano un altro preliminare con NI NI e IN LB ai quali promettevano di vendere la loro villa per £ 850.000.000 incassando una caparra di £ 350.000.000. Con tale secondo contratto i promittenti venditori si impegna- vano a concludere l'atto definitivo entro il 31/12/1989. Con atto di citazione notificato il 25/1/1990 OL conveniva in giudizio i CC-CL chiedendo, ex articolo 2932 c.c., l'esecuzione dell'obbligo di concludere il contratto non rispettato dai promittenti vendito- ri. La citazione era trascritta. Con telegrammi 26/2/1990, i NI-IN - sostenendo che la tra- scrizione dell'atto di citazione del OL e la mancata liberazione dell'immobile da altri gravami avevano reso impossibile la vendita promes- sa dichiaravano di recedere dal contratto per inadempimento della

contro

- - parte e chiedevano il doppio della caparra versata. Ottenevano poi il seque- stro conservativo sui beni dei CC-CL e, con atto notificato il 5/3/1990, chiedevano la convalida del sequestro e la condanna dei convenuti alla restituzione del doppio della caparra versata pari a £ 700.000.000. Nei due giudizi si costituivano i CC-CL deducendo, nel secondo, che il termine per la stipula della compravendita con i NI-IN non era definitivo e che il loro mancato adempimento era dovuto alla infondata domanda (trascritta ) del OL del quale chiedevano ed ottenevano la chiamata in garanzia. Nel primo giudizio asserivano che il preliminare ave- va perso efficacia con la stipulazione del successivo contratto con i NI- IN. In via riconvenzionale chiedevano il risarcimento del danno loro cagionato dalla causa infondatamente promossa dall'attore. Interveniva nel giudizio il mediatore AZ IN per sostenere le ragioni del OL. L'adito tribunale di Perugia, riunite le due cause, con sentenza 1/4/1994: rigettava la domanda del OL e lo condannava a pagare ai CC- CL i danni per £ 500.000.000; rigettava la domanda del IN;
condannava i CC-CL a pagare £ 700.000.000 ai NI-IN; condannava il OL a rimborsare ai NI-IN la somma di £ 700.000.000. Avverso la detta sentenza proponeva appello il OL al quale resiste- vano i CC-CL che spiegavano appello incidentale. Il TA chie- deva la riforma della decisione di primo grado con il riconoscimento della validità del compromesso del 29/10/1989. I NI-IN chiedevano il rigetto dei gravami e la conferma della decisione impugnata. Con sentenza 31/12/1998 la corte di appello di Perugia: rigettava gli ap- pelli del OL, del IN e dei CL-CC; condannava i CC- CL a pagare al NI ed al IN £ 700.000.000 oltre interessi;
9 condannava il OL a rimborsare £ 175.000.000 della somma che i Cle- rico-CC erano stati condannati a pagare ai NI-IN. Osservava la corte di merito: che la decisione del primo giudice conteneva un sicuro erro- re non dovendo i CC-CL percepire dal OL la complessiva somma di £ 850.000.000 ( £ 500.000.000 per risarcimento del danno e £ 350.000.000 a titolo di rimborso di un importo pari alla caparra da restituire ai NI-IN) dal momento che non avevano perso la villa rimasta di loro proprietà; che le condizioni risolutive del preliminare si erano verificate per cui l'azione promossa dal OL era infondata;
che il tribunale non aveva spiegato a quale titolo ai CC-CL sarebbero spettate £ 500.000.000 da parte del OL;
che nulla era dovuto da quest'ultimo a titolo di danni per la sola mancata vendita dell'immobile; che la domanda de NI-IN correttamente era stata accolta dal tribunale per essere stato agli stessi promesso in vendita un immobile libero da pesi e vincoli mentre alla data della stipulazione il bene era ancora gravato da iscrizione ipotecaRI e da pignoramento nonché dalla trascrizione della domanda giu- diziale del OL;
che era pertanto lecito il recesso dei NI-IN; che il OL era a conoscenza della stipulazione del nuovo compromesso che rendeva inefficace il suo;
che non andava sottaciuta la concorrente re- sponsabilità dei CC-CL in ordine alla mancata stipulazione del defi- nitivo in questione dovuta non solo alla trascrizione della citazione del Pec- chioli, ma anche alla mancata cancellazione dell'ipoteca e del pignoramen- to;
che era quindi duplice la responsabilità dell'inadempimento lamentato dai NI-IN attribuibile sia al OL che ai CC-CL; che andava ordinata la restituzione del doppio della caparra ai promittenti acqui- 10 renti con il contestuale accoglimento, nella misura della metà, della chia- mata in garanzia operata dai CC CL nei confronti del OL ( e, quindi, per £ 175.000.000 ) in considerazione della pari rilevanza causale dei rispettivi comportamenti sul lamentato inadempimento. CL GI, CC ON MA e CC ON RI IA hanno chiesto, con ricorso (n. 12952/99 R.G. ) affidato a cinque motivi, la cassazione della sentenza della corte di appello di Perugia. Hanno resistito con controricorso NI NI e IN LB. Anche OL LE ha resistito con controricorso proponendo ricorso incidentale (n. 15118/99 R.G. ) sorretto da tre motivi. Il NI ed il IN hanno resi- stito con controricorso al ricorso incidentale del OL. CC ON NU, nella qualità di erede di CC ON RI BR, ha a sua volta proposto ricorso autonomo (n. 2861/2000 R.G. ) sulla base di tre motivi. A tale ricorso hanno resistito con separati controricorsi i NI- IN ed il OL il quale ha proposto ricorso incidentale ( n. 5449/2000 R.G.) con tre motivi. AZ IN non ha svolto atti- vità difensiva in sede di legittimità. Hanno depositato memorie il OL, la CC ON NU, ed i NI-IN. Con ordinanza pro- nunciata all'udienza del 16/10/2001 questa Corte ha disposto l'integrazione del contraddittorio mediante notifica: a) a tutte le coeredi di CC ON RI BR ( NU, MA e RI IA CC ON ) del ricorso principale proposto da CL GI, CC ON MA e CC ON RI IA e del connesso controricorso, con ricorso in- cidentale, di OL LE;
b) a RI IA ed MA CC BO MB, quali coeredi di CC ON RI BR, del ricorso auto- 11 nomo proposto da NU CC ON e del connesso controricorso, con ricorso incidentale, di OL LE. Le parti interessate hanno dato esecuzione alla detta ordinanza depositando i rispettivi atti di integra- zione del contraddittorio. Motivi della decisione I quattro ricorsi vanno riuniti a noma dell'articolo 335 c.p.c. trattandosi di impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza. In relazione ai vari ricorsi occorre osservare che, per il principio dell'unicità del processo di impugnazione contro una stessa sentenza, dopo la notifica del primo ricorso ( principale ) tutte le altre impugnazioni devono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e, perciò, nel caso del ricorso per cassazione, nell'atto contenente il controricorso indipenden- temente dalla forma espressa dalla parte ed ancorché proposto con atto a sé stante: tale modalità non è però essenziale per cui si verifica la conversione di ogni ricorso successivo al primo in ricorso incidentale. Pertanto dei due ricorsi, proposti come impugnazioni autonome, quello di CL GI, CC ON MA e CC ON RI IA è stato notificato per primo per cui è da riguardare come principale, mentre quello di CC ON NU si converte in ricorso incidentale. Valgono poi come incidentali (così come qualificati dallo stesso ricorrente) i due ricorsi con- tenuti nei controricorsi proposti da OL LE avverso il ricorso principale e quello, definito incidentale, di CC ON NU. In via preliminare deve essere esaminata l'eccezione di inammissibilità per tardività rivolta da OL LE contro il ricorso autonomo - (qualificato come incidentale) proposto da CC ON NU quale 12 erede di CC ON RI BR. Il OL sostiene: a) che il ri- corso principale è stato diretto anche nei confronti di CC ON RI BR nel domicilio eletto presso il procuratore e domicilatario nel giu- dizio di appello;
b) che anche il controricorso al ricorso principale, conte- nente il ricorso incidentale di esso OL, è stato notificato ( in data 22/7/1999) al tutore della CC ON RI BR nel domicilio eletto presso il procuratore costituito nel giudizio di appello. Ad avviso del OL la notifica del ricorso principale e di quello incidentale deve rite- nersi regolare atteso che la morte di CC ON RI BR non è stata dichiarata dal procuratore costituito neanche in sede di notifica del controricorso e ricorso incidentale: la CC ON NU, quindi, avrebbe dovuto far valere le sue ragioni entro e non oltre i termini di legge decorrenti dalla notifica del ricorso principale o, quanto meno, del ricorso incidentale, ossia al massimo entro il 16/10/1999. Il ricorso autonomo della CC ON NU è stato invece notificato solo in data 1/2/2000, ossia tardivamente. L'eccezione è infondata. La sentenza ora impugnata è stata pubblicata il 31/12/1998 e non è stata notificata. Il ricorso principale ed il connesso controricorso, con ricorso in- cidentale del OL, sono stati notificati ( rispettivamente il 16/6/1999 ed il 22/7/1999) a CC ON RI BR nel domicilio eletto presso i procuratore costituito nel giudizio di appello. Il ricorso autonomo propo- sto da CC ON NU quale erede di CC ON RI BR deceduta il 25/5/1999 - è stato notificato alle altre parti in data 1/2/2000. 13 Ciò posto bisogna rilevare che, secondo l'indirizzo giurisprudenziale di questa Corte (costante dopo la pronuncia delle Sezioni Unite 19/12/1996 n. 11394), quando si verifica dopo la pubblicazione della sentenza, tra una fa- se processuale e l'altra, la morte o la perdita della capacità di agire della persona fisica ( o l'estinzione della persona giuridica ), il problema della notificazione dell'atto di impugnazione va risolto non già alla luce dei prin- cipi di ultrattività del mandato al procuratore costituito, bensì in base alle di- sposizioni contenute nell'articolo 328 c.p.c. secondo cui l'evento interrutti- vo incide non più sul processo, ma sul termine per la proposizione dell'impugnazione. Ne consegue che l'impugnazione, se effettuata nei con- fronti della parte originaRI anziché nei confronti del successore, è affetta da nullità rilevabile di ufficio, a norma del primo comma dell'articolo 164 c.p.c., trattandosi di errata identificazione del soggetto passivo della vocatio in ius (tra le tante, sentenze 9/11/2000 n. 14544; 29/9/1999 n. 10789; 8/4/1998 n. 3618; 22/6/1998 n. 6197 ). Nel caso in esame sia il ricorso principale che il seguente controricorso con ricorso incidentale del OL sono stati proposti nei confronti di CC ON RI BR, originaRI parte del giudizio di appello, cioè di un soggetto non più esistente, anziché nei confronti dei suoi eredi e successori. Ciò, peraltro, malgrado la conoscenza che i ricorrenti principali dovevano aver acquisito della morte della litisconsorte CC ON A- RI BR in quanto parenti ( ed alcuni di loro addirittura eredi ) della stessa. Al riguardo va anche richiamato il principio affermato da questa Corte (sentenza 19/2/1998 n. 1763) secondo cui il legislatore, con la disci- plina dettata dall'articolo 328 c.p.c., ha inteso introdurre una presunzione 14 iuris et de iure di conoscenza nel caso in cui alcuni degli aventi previsti nell'articolo 299 c.p.c. si verifichi-come appunto nella specie - nel corso del primo semestre successivo alla pubblicazione della sentenza oggetto dell'impugnativa. Deve comunque escludersi che i ricorrenti principali abbiano ignorato, senza colpa, la morte della litisconsorte CC ON RI BR avvenuta in un momento antecedente all'impugnazione: di conseguenza il ricorso principale e quello incidentale notificati alla detta litisconsorte e non ai suoi eredi devono ritenersi inammissibili e, quindi, come non proposti nei confronti dei detti eredi ( onde con ordinanza di questa Corte è stato dispo- sta l'integrazione del contraddittorio con ordine di notifica dei vari ricorsi a tutte le coeredi della defunta litisconsorte necessaRI ). Pertanto il ricorso autonomo di CC ON NU ( che, quale erede della litiscon- sorte necessaRI CC BI RI BR, non ha ricevuto la notifica né della sentenza impugnata né del ricorso principale e di quello incidentale del OL) è stato ritualmente proposto con notifica dell'atto entro l'anno dalla pubblicazione della sentenza impugnata. Con il primo motivo del ricorso principale CL GI, CC BO MB MA e CC ON RI IA denunciano nullità della sentenza ex articoli 51 e 161 c.p.c. siccome emanata e sottoscritta a non giudice. Deducono i ricorrenti principali che del collegio decidente di se- condo grado ha fatto parte, in funzione addirittura di presidente, ed ha sotto- scritto la sentenza anche il dott. Adolfo Pellegrini il quale aveva chiesto di astenersi ed era stato a ciò autorizzato dal capo dell'ufficio e sostituito con altro magistrato. 15 Il motivo è fondato. In proposito è sufficiente richiamare e ribadire il principio più volte af- fermato nella recente giurisprudenza di questa Corte secondo cui il giudice, quando per qualsiasi motivo abbia chiesto ed ottenuto di astenersi, non può tornare a far parte del collegio giudicante avendo perduto la capacità di giu- dicare in quella controversia. In tal caso la sua ulteriore partecipazione alla decisione, non potendo essere rimossa con la ricusazione, si configura come vizio di costituzione del giudice a norma dell'articolo 158 c.p.c. Dopo l'autorizzazione all'astensione il giudice astenuto non dispone più della sua posizione, sicché non è più valido il principio secondo il quale la parte può ovviare alla mancata astensione con la ricusazione perché all'onere di eser- citare la ricusazione fa difetto il presupposto. Infatti se scopo della ricusa- zione è la rimozione della situazione di incompatibilità che determina l'obbligo della astensione, il verificarsi di questa preclude l'esercizio della ricusazione per essersi già realizzata la fattispecie legale prevista dall'articolo 51 c.p.c. ( nei sensi suddetti: sentenze 12/2/2000 n. 1566; 29/12/1999 n. 14676). La sentenza impugnata è pertanto nulla per il dedotto vizio relativo alla - costituzione del giudice di cui all'articolo 158 c.p.c.-e va cassata con rin- vio alla corte di appello di L'Aquila che deciderà anche sulle spese del giu- dizio di legittimità. Restano assorbiti gli altri quattro motivi del ricorso principale, nonché il secondo ed il terzo motivo dei due ricorsi incidentali di OL LE ed i tre motivi del ricorso autonomo proposto da CC ON NU quale erede di CC ON RI BR: con tali motivi si prospet- 16 tano questioni di merito relative al contenuto ed alla motivazione della sen- tenza impugnata. Del pari assorbito è il primo motivo dei ricorsi incidentali del OL avente ad oggetto l'asserita nullità della decisione della corte di appello di Perugia per la dedotta omessa dichiarazione di inammissibilità dell'atto di appello (autonomo ) proposto dai ricorrenti principali e per la lamentata omessa pronuncia su tale eccezione pregiudiziale sollevata nel giudizio di secondo grado. L'accoglimento del primo motivo del ricorso principale, con la riconosciuta fondatezza dell'eccezione di nullità della sentenza impugnata per il vizio di costituzione del giudice, travolge anche la questione di rito prospettata con il primo motivo dei ricorsi incidentali del OL circa la asserita inammissibilità dell'atto di appello degli attuali ricorrenti principali – della quale si dovrà occupare il giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale di CL GI, CC ON MA e CC ON RI IA;
assorbiti gli altri motivi di detto ricorso principale, i ricorsi incidentali di OL LE ed il ricorso autonomo di CC ON NU;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte di appello di L'Aquila. Roma 10 ottobre 2002 Il presidente Il consigliere estensore 1.тури DEPOSITATA IL CANCELLIERE CANCELLERIAINSFER 20 RI Di UZ IE БИ Oggi, IL CANCELLIERE RI Di NU ОГ 17