Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 30/01/2014
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 185
Dott. DOVERE Salvatore - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNELLO Emilio - Consigliere - N. 1258/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI AN N. IL 04/11/1970 parte offesa;

nel procedimento c/:
avverso l'ordinanza n. 64/2012 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 19/12/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SALVATORE DOVERE;

lette le conclusioni del PG Dott. DELEHAYE Enrico che ha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio alla Corte d'Appello di Bologna.
RITENUTO IN FATTO

1. BE LU, a mezzo del proprio difensore, ha proposto ricorso per cassazione avverso l'ordinanza indicata in epigrafe, con la quale è stata rigettata la sua istanza di riparazione per l'ingiusta detenzione subita per effetto di ordine di carcerazione emesso dal Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Bologna che, pur in assenza di previo provvedimento giurisdizionale di revoca dell'indulto concesso al BE in ordine ad una pena di mesi sette e giorni ventotto di reclusione, poneva questa in esecuzione;

ordine successivamente dichiarato in parte qua illegittimo con sentenza della Corte di cassazione (n. 2873/10 del 2.12.2010) che tuttavia interveniva a pena già espiata.

2. Ad avviso della Corte territoriale, nel caso di specie non si versa nell'ipotesi di ordine di esecuzione erroneo in senso proprio sostanziale, perché il concetto di erroneità è da riferirsi ai casi in cui l'ordine di esecuzione è sbagliato quanto al computo della pena o perché incorre in errore di persona o, ancora, perché nel provvedimento di cumulo è stata ricompresa condanna a pena che non deve essere espiata in quanto titolo non ancora definitivo;

mentre nel caso di specie trattasi di pena condonata ma con indulto revocabile di diritto e quindi di pena da espiare. Rileva il Collegio distrettuale che in data 2 luglio 2010 la Corte di appello di Bologna ha effettivamente revocato l'indulto relativo alla pena già scontata di mesi sette e giorni ventotto di reclusione precedentemente concesso al BE;
di talché ove si ritenesse di dover accogliere la domanda di riparazione la pubblica amministrazione dovrebbe agire nei confronti del condannato con l'azione di indebito arricchimento per ottenere la restituzione di quanto versato a titolo di riparazione per l'ingiusta detenzione.

3. Il ricorrente ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata per violazione degli artt. 314, 315 e 674 cod. proc. pen. e L. R41 del 2006, art. 3 nonché per vizio motivazionale.
Rileva che l'ordine di esecuzione risulta illegittimo perché è stata "posta in essere una sentenza che non era esecutiva" e che l'indulto sia stato successivamente revocato è circostanza non incidente sulla circostanza che è stato posto in esecuzione un titolo che al tempo non poteva essere eseguito. Aggiunge che una volta revocato l'indulto, trattandosi di pena inferiore agli anni due e di reato non ostativo, l'ordine di esecuzione avrebbe dovuto essere sospeso onde consentire al condannato di formulare istanza di ammissione a misure alternative alla detenzione. Pertanto l'ordinanza impugnata sarebbe affetta da abnormità.

4. Con memoria depositata il 15 gennaio 2014 l'Avvocatura generale dello Stato, per il Ministero dell'economia e finanze, ha articolato breve scritto adesivo alla motivazione dell'ordinanza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO

5. Il ricorso è infondato, nei termini di seguito precisati.

5.1. In primo luogo va rammentato che questa Corte ha posto il principio per il quale l'erroneità o l'illegittimità dell'ordine di esecuzione, che in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 310 del 1996 può dare diritto all'equa riparazione per l'ingiusta detenzione, deve essere accertata con decisione irrevocabile, in quanto anche in tale ipotesi è necessario che il procedimento principale sia definitivamente concluso con il riconoscimento dell'erroneità o dell'illegittimità del provvedimento che si assume aver dato causa all'ingiusta detenzione (Sez. 4, n. 8117 del 24/11/2005 - dep. 08/03/2006, Arrisicato, Rv. 233647). Nel caso che occupa l'illegittimità dell'ordine di esecuzione è stato definitivamente accertato con la sentenza della Corte di cassazione che ha deciso il ricorso scaturito dall'incidente di esecuzione a suo tempo promosso avverso l'ordine che computa la pena coperta da indulto.

5.2. Tanto premesso, deve essere chiarito che in relazione all'ordine di esecuzione di pene detentive, il diritto alla riparazione può riconoscersi quando la detenzione risulti ingiusta e non quando si sia in presenza di un ordine meramente illegittimo. Il fondamento dell'istituto disciplinato dall'art. 314 cod. proc. pen. è nella funzione "Sparatoria e riequilibratrice, e in parte compensatrice della ineliminabile componente di alea per la persona, propria della giurisdizione penale cautelare. La riparazione dell'ingiusta detenzione è dunque dotata di un fondamento squisitamente solidaristico: in presenza di una lesione della libertà personale rivelatasi comunque ingiusta con accertamento ex post, la legge, in considerazione della qualità del bene offeso, ha riguardo unicamente alla oggettività della lesione stessa" (Corte cost., sent. 16 dicembre 1997, n. 446). Ciò che rileva, quindi, è la sostanziale ingiustizia della detenzione. Tal'è una detenzione che non debba essere espiata;
non già quella imposta da un provvedimento affetto da vizi procedurali.
Viene qui in rilievo la circostanza dell'essere l'indulto concesso al BE revocabile di diritto;
perché essa evidenzia l'assenza di valutazioni discrezionali a base della revoca, tanto che una parte della giurisprudenza di legittimità giunge ad affermare che il pubblico ministero, quale organo dell'esecuzione, quando la revoca di benefici sia prevista come obbligatoria ed automatica, è legittimato a porre direttamente in esecuzione la pena coperta dal beneficio caducato, perché la pur necessaria pronuncia giudiziale ha carattere meramente dichiarativo e ricognitivo;
egli è però al contempo tenuto a richiedere al competente giudice dell'esecuzione di pronunciare, nelle forme previste, la declaratoria di cui all'art. 674 cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 23457 del 24/01/2011 - dep.
10/06/2011, Ianni, Rv. 250419).
Vale poi rammentare che questa Corte ha fissato il principio di diritto secondo il quale "nei casi di indulto soggetto a revoca per successiva condanna, la già verificatasi condizione risolutiva rende l'indulto inapplicabile anche nelle ipotesi in cui il beneficio non sia stato ancora formalmente concesso" (Sez. 1, 24 gennaio 1996, n. 467, Di Giovanni, massima n. 204011; cui adde: Sez. 1, 1 dicembre 1993, n. 5244/1994, Lupo, massima n. 196138 e Sez. 1, 24 febbraio 2005, n. 1146, Arrighini, massima n. 201023) e tanto per "la giuridica ed, ancor prima, logica impossibilità di dichiarare giudizialmente l'applicazione di un condono in relazione al quale siasi già verificata una causa di revoca del beneficio" (Sez. 1, 27 aprile 1994, n. 1877, Vecchi, massima n. 198184; cfr., con riferimento all'indulto concesso con legge n. 241/2006, Sez. 1, n. 15462 del 31/03/2010 - dep. 22/04/2010, Jouini, Rv. 246842). Se ne può derivare la conferma della necessità di tener distinta l'ipotesi di provvedimento di esecuzione ingiusto (e quindi certamente illegittimo) perché relativo a pena che non deve essere espiata e provvedimento meramente illegittimo.
Vale in argomento quanto si è scritto a riguardo degli effetti della tardiva sospensione dell'esecuzione della pena legittimamente disposta: la detenzione non può divenire ingiusta solo perché il condannato non è messo nelle condizioni di usufruire di una misura alternativa alla detenzione, perché l'ordine di esecuzione della sentenza di condanna è del tutto legittimo, in quanto posto in essere sulla base di una sentenza penale di condanna passata in giudicato (Sez. 4, n. 7091 del 29/01/2009 - dep. 18/02/2009, Camaioni Rapetta e altro, Rv. 242870). Mutatis mutandi, non può ritenersi ingiusta la detenzione scaturente dalla sussistenza dei presupposti per la revoca dell'indulto, solo perché quella non è stata ancora disposta.
In conclusione deve essere fissato il seguente principio di diritto:
"Il diritto alla riparazione dell'ingiusta detenzione, ai sensi dell'art. 314 cod. proc. pen., non spetta quando sia stata posta in esecuzione una pena per la quale sia stato concesso indulto soggetto a revoca di diritto non ancora disposta, a condizione che essa venga successivamente pronunciata".

5.3. Segue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Compensa le spese tra le parti.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 gennaio 2014. Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2014