N. R.G. 494/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA
III SEZIONE CIVILE
La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Manuela Velotti Presidente dott. Andrea Lama Consigliere dott.ssa Carmela Italiano Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di appello iscritta al n.r.g. 494/2022 promossa da:
P.IVA e c.f. ), con il patrocinio degli Avv.ti Andrea Parte_1 P.IVA_1
OZ e PI EC del foro di Padova
APPELLANTI contro con il patrocinio degli Avv.ti NC Controparte_1
TR e NC AD del foro di Roma ed elettivamente domiciliata in Bologna, presso lo studio dell'Avv. Massimo Campailla in Bologna, Via Santo Stefano n. 43
APPELLATA

Oggetto: Giudizio di appello in materia di intermediazione finanziaria. Contratto di interest rate swap.

CONCLUSIONI
Per “Voglia la Corte di Appello di Bologna, in riforma della Parte_1 sentenza pronunciata dal Tribunale di Modena, Giudice unico dott. Paolo Siracusano in data 8.9.2021, sent. n. 1252/2021, rep. n. 3105/2021, nella causa r.g. 2168/2018, la Corte adita: 1) In principalità, accerti e dichiarai la nullità dell'operazione di investimento interest rate swap DOUB FIX n. 1593483 descritta in atti per: a) sviamento causale dell'operazione rispetto alla contrattazione quadro;
b) pagina 1 di 20 immeritevolezza causale della contrattazione quadro e/o della operazione intervenuta ex art. 1322 c.c.;
c) in subordine, mancanza di contratto quadro con obiettivi speculativi e quindi con oggetto e causa in concreto congrui rispetto all'operazione intervenuta;
d) in ulteriore subordine, indeterminatezza dell'oggetto. 2) In subordine, accerti e dichiari la risoluzione del contratto quadro e/o dell'operazione contestata per violazione da parte della delle regole di condotta sulla stessa gravanti in sede di CP_1 negoziazione per tutte le ragioni esposte in atti. 3) In ulteriore subordine, accerti l'inadempimento della dalle regole di condotta di cui al punto precedente, condannarsi la stessa al risarcimento CP_1 del danno subito per effetto delle stesse violazioni poste in essere nei termini denunciati in atti. In tutti i casi, con condanna della convenuta alla restituzione o al risarcimento in favore dell'attrice della somma complessivamente persa a titolo di differenziali negativi per Euro 361.842,89, o per la diversa somma che dovesse risultare in causa, anche secondo equità, e ciò con interessi e rivalutazione monetaria da ciascun addebito al saldo. In via istruttoria ammettersi le prove per testi richieste nella memoria scambiata in primo grado ex art. 183, VI comma n. 2 c.p.c., al fine di determinare la concreta esperienza della Cliente, sui seguenti capitoli, preceduti dalla locuzione “vero che”: 1) alla data di sottoscrizione del derivato che esibisce al teste quale doc.

6 - data del 10.7.2007 - la società
[...] non aveva stipulato alcun altro investimento finanziario;
2) il derivato che si esibisce Parte_1 al teste quale doc. 6 di parte attrice costituiva la prima forma di investimento della
[...]
3) al momento della sottoscrizione del contratto che si esibisce quale doc. 6, il signor Parte_1
per conto di rappresentò all'addetto della filiale di Carpi della Parte_2 Parte_1
responsabile della negoziazione del prodotto, che si trattava della prima forma di CP_1 investimento della società; su tali capitoli il signor consulente contabile della società Testimone_1 attrice, domiciliato in 41126 Modena, strada Gherbella, 294/a. Considerando che il CTU di primo grado ha omesso di rispondere al quesito sulla sussistenza ed entità dei c.d. costi impliciti all'atto della negoziazione del derivato per cui è causa (costi quantificati dal CTP di parte attrice in euro
54.657,91) e considerando che la CTU è strumento a cui il giudice può ricorrere d'ufficio, disporsi una nuova CTU sul punto che determini il valore negativo di MTM (altrimenti detto “costo implicito” del contratto) al momento della stipula. In ogni caso con vittoria di spese ed onorari di causa”.

Per ““Piaccia all'Ill.ma Corte d'Appello Controparte_1 adita, ogni contraria istanza respinta e disattesa, in via principale, rigettare l'appello avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto e, per l'effetto, confermare la Sentenza impugnata n. 1252/2021 emessa dal Tribunale di Modena in data 8.09.2021 e pubblicata in data 9.09.2021; sempre in via principale, dichiarare inammissibili per essersi formato il giudicato sul punto le contestazioni pagina 2 di 20 avversarie in tema di dichiarazione di operatore qualificato, di costi impliciti e di mark to market;
in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento dell'appello avversario, rigettare integralmente tutte le domande avversarie in quanto illegittime ed infondate in fatto e in diritto, per tutto quanto esposto anche nelle difese in primo grado, le cui conclusioni di seguito si riportano: nel merito in via preliminare: respingere per intervenuta prescrizione decennale le domande di risarcimento e restituzione a qualunque titolo formulate;
nel merito rigettare integralmente per infondatezza tutte le domande avversarie;
in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento anche parziale delle domande avversarie, disporre la restituzione dalla alla Parte_1
Cont di tutti i flussi attivi incassati dalla società in relazione ai contratti di cui è causa, nonché dei differenziali che risultino dovuti dalla società attrice alla data applicabile, con interessi moratori al tasso Euribor 6 mesi o in subordine al tasso legale dalla data di percezione al saldo;
in via ulteriormente subordinata, qualora la venisse a qualsiasi titolo condannata al pagamento di CP_1 somme in favore della società attrice, disporre comunque la compensazione delle stesse con gli importi che risulteranno a qualsiasi titolo dovuti dalla;
in via di ulteriore subordine, Parte_1 nella denegata ipotesi di mancato accoglimento della domanda formulata dalla di rigetto CP_1 integrale di tutte le domande attrici, a tutto voler concedere dichiarare la nullità parziale dei contratti ai sensi dell'art. 1419 c.c. nella sola parte asseritamente ritenuta in violazione della normativa di riferimento, ferma per il resto la validità degli stessi;
Con vittoria di spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. e NC Nazionale del Lavoro Gruppo BNP Paribas stipulavano in data Parte_1
10.7.2007 un contratto derivato denominato Interest Rate Swap DOUB FIX n..1593483, a margine di un contratto di locazione finanziaria a tasso variabile concluso il 28 marzo 2007 dalla prima società con già facente parte dello stesso gruppo cui Controparte_2 CP_3 apparteneva la banca convenuta, rinegoziato il 9 luglio 2009 ed avente ad oggetto il finanziamento di un immobile da costruire in Carpi, Via delle Magliaie, foglio 134, mappale 243.
All'esito del rapporto essendo risultata debitrice di un ingente importo Parte_1
(somma di euro 361.842,89) nei confronti di con atto di citazione Controparte_1 ritualmente notificato, conveniva in giudizio quest'ultima per chiedere l'accertamento della nullità del contratto per: a) per violazione dell'art.29 Reg.Consob 11522/98 in quanto si sarebbe trattato di un'operazione inadeguata posta in essere senza i presupposti legittimanti e per sviamento causale dell'operazione rispetto alla contrattazione quadro;
b) immeritevolezza causale della contrattazione pagina 3 di 20 quadro e/o delle quattro operazioni intervenute ex art. 1322 c.c.; c) in subordine, mancanza di contratto quadro con obiettivi speculativi e quindi con oggetto e causa in concreto congrui rispetto all'operazione intervenuta;
d) in ulteriore subordine, indeterminatezza dell'oggetto. In subordine, domandava la risoluzione del contratto quadro e/o dell'operazione intervenuta per violazione da parte della del CP_1 mandato di investimento ricevuto, avendo sottoposto un'operazione non contemplata da tale incarico stante il suo carattere speculativo, per violazione delle regole di condotta sulla stessa gravanti in sede di negoziazione stabilite dall'art.21 TUF e dalla delibera Consob n.11522/98 artt.26, 28, 29, posto che la banca non aveva rispettato i suoi doveri di informazione attiva e passiva, non si era astenuta dal proporre un'operazione inadeguata rispetto al profilo e all'obiettivo di investimento sancito nelle premesse della contrattazione quadro, con conseguente condanna al risarcimento del danno ed, in ogni caso, alla restituzione del saldo negativo dei differenziali corrisposti in esecuzione di tale contratto, quantificati in euro 361.842,89 o nella diversa somma da liquidarsi anche secondo equità, con interessi e rivalutazione monetaria da ciascun addebito al saldo.

2. Si costituiva la convenuta, eccependo la prescrizione dell'azione ed allegando che il contratto IRS aveva una funzione di copertura, che le perdite dell'attrice sul contratto IRS erano state bilanciate dall'andamento favorevole del leasing a tasso variabile, che parte attrice aveva dichiarato di possedere una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, che l'evidenziazione ai clienti dei margini di guadagno era stata raccomandata dalla Consob soltanto con la comunicazione del 2.3.2009, che il mark to market era un dato rilevante solo per il caso di estinzione anticipata, nel caso di specie non verificatasi. Chiedeva dunque il rigetto delle domande e, in subordine, la compensazione con il proprio credito derivante dai flussi attivi generati dal contratto IRS.

3. La causa era istruita con i documenti prodotti dalle parti, nonché attraverso l'espletamento della consulenza tecnica d'ufficio contabile.
All'esito dell'udienza di precisazione delle conclusioni e dello scambio ex art.190 c.p.c. delle memorie conclusive, con sentenza n. 1252/2021 del 9.9.2021, il Tribunale di Modena rigettava le domande di parte attrice, compensando le spese di lite e ponendo le spese della consulenza tecnica d'ufficio a definitivo carico solidale delle parti.
Il Tribunale, per quanto di interesse ai fini della presente impugnazione, ha escluso qualsiasi profilo di invalidità del contratto in virtù della valutazione che si trattasse di un IRS con funzione di copertura del rischio tasso connesso al sottostante contratto di leasing, come tale idoneo a realizzare la causa tipica negoziale, a differenza delle conclusioni cui era giunto il consulente tecnico d'ufficio, dovendosi apprezzare il collegamento negoziale tra il derivato ed il contratto di leasing nonché la sussistenza di un'alea razionale e la circostanza che l'alea si identifica con l'imprevedibile, cioè con un rialzo dei pagina 4 di 20 tassi oltre quella misura, tenuto conto che era pacifico che il trend dei tassi, nell'epoca che ha preceduto la stipula dell'IRS, ma anche del leasing, era di progressivo rialzo. In secondo luogo, ha ritenuto che la mancata indicazione del mark to market e dei costi occulti fosse irrilevante, poiché “il cd. mark to market (MTM) o costo di sostituzione (meglio, il suo metodo di stima)” è “il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap” (SS.UU.8770/2020), è un numero “che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea”, dovendo concernere “la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”, e va tenuto concettualmente distinto dagli “scenari probabilistici” (par. 6.2); l'alea cui si riferisce il mark to market è dunque legata a eventi quali la cessazione del contratto prima della sua scadenza naturale o alla sua rinegoziazione, che tuttavia non rilevano nel caso di specie (non essendosi verificati), e non è sovrapponibile a quella legata agli scenari probabilistici, a ciò che rende razionale o meno il rischio assunto con la stipulazione dell'IRS. La conoscibilità del mark to market, ove l'interest rate swap sia not par, serve a rendere l'investitore consapevole che sta comprando lo strumento per un corrispettivo maggiore del suo valore di mercato, incorporante le stime prospettiche del suo andamento” (…). “Inoltre, solo dopo l'entrata in vigore della direttiva cd. Mifid I, posteriore alla conclusione del contratto, la Consob ha raccomandato agli intermediari (Comunicazione 2.3.2009
n. 9019104) la scomposizione (c.d. unbundling) delle voci del complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per il prodotto illiquido e la susseguente disaggregazione del fair value e dei costi, contestuali o differiti, posti implicitamente o esplicitamente in capo al cliente, cui va data indicazione del valore di smobilizzo dell'investimento nell'istante successivo alla transazione ipotizzando l'invarianza delle condizioni di mercato”, in tal modo escludendo che le lacune formali del testo contrattuale, anche ove ad esse corrispondesse l'inadempimento di un obbligo informativo, integrassero un motivo di invalidità. Del resto, la connotazione causale non implicava la sterilizzazione di qualsiasi rischio per il cliente, di tal che era senz'altro adeguata anche ai sensi dell'art. 29 Reg.
Consob.
In terzo luogo, non ravvisava i presupposti per la risoluzione del contratto, non avendo l'attrice assolto all'onere di provare “la non scarsa importanza” dell'inadempimento della banca convenuta, “posto che il contratto quadro non obbligava parte convenuta a concludere con parte attrice (solo) un IRS con
Cap finanziato (potendosene lecitamente concludere di altro tipo), bensì a informare parte attrice della possibilità di acquistare questo prodotto” e che “la condizione in concreto verificatasi è dipesa da una sopravvenienza che ha alterato, si potrebbe dire, con efficacia autonoma l'equilibrio del rapporto e che, anche se fosse stata prospettata all'epoca della stipula (ma non si vede come avrebbe potuto), lo pagina 5 di 20 sarebbe stata come scenario estremo, o comunque poco probabile, e la circostanza per cui il cliente avrebbe scelto un prodotto, in ipotesi, più sicuro ma verosimilmente più “costoso” (perché l'istituto di credito avrebbe chiesto una maggiore remunerazione per la rinuncia a cautelarsi dall'abbassamento dell'Euribor oltre un certo limite, cioè il rischio dell'istituto di credito nel leasing), a fronte di un pericolo di pregiudizio (a tutto voler concedere) abbastanza remoto, non è di per sé inverosimile, ma non può, senz'altro, presumersi senza l'allegazione e la prova di indici in tal senso, sia di natura oggettiva sia di natura soggettiva”.
Analogamente, escludeva che fosse stata raggiunta la prova in ordine alla sussistenza dei presupposti della risoluzione del contratto IRS che, lungi dall'essere un mero momento attuativo, aveva una natura
“propriamente negoziale” che lo muniva dei presidi di tutela suoi propri, tra cui, senz'altro, quelli precontrattuali.
Infine, escludeva che l'attrice avesse provato il danno subito ed il nesso di causalità, posto che quest'ultima avrebbe dovuto dimostrare che “ove le fosse stata rappresentata l'informazione omessa cioè, secondo quanto emerso dalla Ctu, “la curva forward dell'Euribor 3M, cioè l'espressione grafica delle attese del mercato finanziario circa l'evoluzione del predetto tasso;
[…] che mostra il forward a 5 anni di poco superiore al 4,80%”, oppure, ove le fosse stato evidenziato il mark to market, parte attrice non avrebbe stipulato alcun IRS” o, ove informata dell'esistenza dell'IRS con Cap finanziato, avrebbe scelto quest'ultimo prodotto, onere di allegazione e prova non assolti nel caso di specie.

4. Avverso tale sentenza ha proposto appello, deducendo tre motivi di Parte_1 impugnazione: I) erroneità della sentenza nella parte in cui aveva rigettato la domanda di nullità del contratto errando sia nella qualificazione della natura dell'operazione contestata sia nella valutazione sulla rilevanza dell'andamento successivo del mercato, posto che: a) il contratto IRS non era rispondente alla funzione pattuita nella contrattazione quadro (copertura di specifici rischi), ma aveva natura speculativa, avendo violato le prescrizioni di cui alla comunicazione Consob n.DI/99013791 del
26 febbraio 1999; b) il mancato rispetto dell'obiettivo di investimento contrattualizzato tra le parti, oltre a rilevare ai sensi degli artt.28 e 29 Regolamento Consob 11522/1998, circoscriveva il profilo della causa in concreto, di tal che la mancata conformità di quest'ultima a quella stabilita nel contratto quadro integrava uno sviamento causale e rilevava sotto il profilo della meritevolezza ex art.1322 c.c.;
c) in ultima analisi, la struttura del derivato – come accertato dal consulente tecnico d'ufficio – non poteva dirsi causalmente adeguata e conforme all'obiettivo di investimento pattuito tra le parti nel mandato quadro di investimento;
II) erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato anche la domanda subordinata di risoluzione del contratto quadro e/o del derivato in mancanza della prova di un inadempimento di non scarsa importanza(quanto al contratto quadro) e di una rilevanza della pagina 6 di 20 violazione dei predetti obblighi solo sul piano precontrattuale (quanto al contratto IRS), laddove: a) la mancata predeterminazione dell'oggetto del mandato di investimento - ove non avesse assunto rilevanza causale come chiesto in via principale dall'appellante - avrebbe dovuto connotare gli obblighi di condotta della banca appellata ai sensi degli artt.21 TUF e 26 Reg.Interm., legittimando la risoluzione in conseguenza dell'accertato inadempimento;
b) gli obblighi di informazione dell'intermediario riguardavano la fase contrattuale e non precontrattuale ed erano stati allegati e provati con riferimento alle condotte normativamente previste agli artt.21 TUF e 26, 28 e 29
Reg.Interm.; III) erroneo rigetto della domanda risarcitoria per errata valutazione della prova del quantum e del nesso di causalità. Contestava, infine, l'omessa pronuncia in ordine: a) alla validità ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato, la cui presenza in ogni caso non avrebbe potuto paralizzare le contestazioni attoree basate sulla violazione degli art.21 TUF e 26 Reg.11522/98, che non vengono meno per effetto dell'applicazione dell'art.31 Regol.Consob.; b) all'omessa indicazione dei costi impliciti;
III) alla dedotta nullità per indeterminatezza dell'oggetto sotto il profilo della mancata determinazione del mark to market.
Nella comparsa conclusionale, l'appellante ha declinato il primo motivo di appello ed, in particolare, la domanda di nullità per sviamento causale o immeritevolezza anche sotto il profilo della: a) sussistenza di costi impliciti e, quindi, di un mark to market (MTM) in origine negativo a sfavore della cliente, con conseguente sbilanciamento dell'alea; b) mancata esplicitazione di tali costi e del MTM e, quindi, della mancata pattuizione di un accordo preciso sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi e, quindi, della mancanza di conoscibilità per la cliente degli effettivi oneri e costi posti a suo carico, invocando tale diversa declinazione sulla base degli approdi a cui è giunta la giurisprudenza successivamente alla proposizione dell'appello.
Si è costituita l'appellata, chiedendo il rigetto del gravame.
All'esito dell'udienza cartolare del 27.5.2025, con ordinanza del 3.6.2025, la Corte ha trattenuto la causa in decisione, assegnando i termini ex art.190 cpc per lo scambio di memorie conclusive e di replica.

5. Procedendo all'esame del primo motivo di appello, giova premettere che, alla luce dell'orientamento giurisprudenziale consolidatosi a partire dalla pronuncia della Suprema Corte a Sezioni Unite
n.8770/2020 in relazione al significato e alla rilevanza del c.d. mark to market negli IRS, risulta necessario, per il suo carattere assorbente, esaminare in primo luogo la censura concernente l'erroneità della sentenza per carenza di causa e indeterminatezza dell'oggetto conseguente alla mancata indicazione del valore del MTM e dei criteri per individuarlo.
pagina 7 di 20 Tale profilo di invalidità, pur allegato in primo grado ed oggetto del quesito posto al consulente tecnico d'ufficio (Paragrafo 10, pag. 38 della citazione in primo grado), non è stato specificamente dedotto tra i tre motivi di appello se non nella comparsa conclusione alla luce dei nuovi approdi giurisprudenziali e sotto il profilo della carenza dell'oggetto e della causa contrattuale esplicitamente allegato (I motivo).
E' pacifico e documentale che, certamente, fin dall'atto di citazione in appello, Parte_1 ha evidenziato l'omessa pronuncia del giudice di prime cure sul punto, riproponendo le medesime
[...] domande, eccezioni e deduzioni svolte nel giudizio di primo grado (cfr. Paragrafo 6.2 dell'atto di appello pag.43).
In ogni caso, l'esame di tale profilo di invalidità è ammissibile, posto che la Suprema Corte ha chiarito che “nel giudizio di appello e in quello di cassazione, il giudice - in caso di mancata rilevazione officiosa, in primo grado, di una nullità contrattuale - ha sempre il potere di procedere a siffatto rilievo, anche quando si tratta di "nullità di protezione", da configurarsi come "species" del più ampio
"genus" delle nullità negoziali, poste a tutela di interessi e valori fondamentali che trascendono quelli del singolo contraente. (In applicazione del principio enunciato, la S.C. ha confermato la decisione impugnata, nella parte in cui ha esaminato nel merito la domanda di accertamento della nullità di un contratto quadro di intermediazione mobiliare, contenuta nell'atto di appello e fondata su motivi diversi da quelli dedotti in primo grado, escludendone l'inammissibilità)” (Cass. Sez. 1 -
, Ordinanza n. 20170 del 22/06/2022).
Ciò chiarito e passando all'esame del merito, il caso che ci occupa vede al centro dell'indagine lo swap ed, in particolare, quello più diffuso di tutti, il cd. interest rate swap (altrimenti, IRS).
E' infatti pacifico e documentale che:
- società costituita il 25.5.2006 (capitale sociale Euro 100.000,00, suddiviso Parte_1 pariteticamente tra i due soci e ed iscritta presso il Registro delle Parte_3 CP_4
Imprese il successivo 15.6.2006, aveva come oggetto sociale l'acquisto, la vendita, la gestione, la costruzione e la ristrutturazione di beni immobili (all.2 visura storica del 22.4.2020);
- il 28.3.2007 sottoscriveva un “contratto di locazione finanziaria (leasing) immobiliare n. 821.424”
(doc.2 citazione) con la concedente società Locafit-Locazione Macchinari Industriali S.p.a. appartenente al Gruppo bancario NL (contratto poi identificato il 9.7.2009 con il n. M0035126), avente ad oggetto l'immobile posto in Carpi (Mo), Via delle Magliaie angolo Via delle Trecciaiole
(catastalmente identificato al Foglio 134, Mapp. 243), da ultimarsi secondo il progetto dell'Architetto sulla base di specifici contratti d'appalto (rif.to art. 3: “Oggetto della locazione Testimone_2 finanziaria”); la durata della locazione era stabilita in 180 mesi (15 anni) decorrenti dalla data di consegna del complesso immobiliare completamente ultimato ed agibile, giorno risultante dall'apposita pagina 8 di 20 dichiarazione di presa in consegna sottoscritta il 1° ottobre 2008; il tasso nominale convenuto era pari al 4,59% (rif.to art. 4: “Durata, decorrenza e tasso”); il costo dell'immobile per la concedente era di
Euro 2.140.000,00 oltre I.V.A. di legge (rif.to art. 5: “Acquisto dell'immobile da completare, appalto dei lavori, collaudo e consegna del complesso immobiliare finito”); il costo totale provvisorio dell'investimento (rif.to art. 6: “Costo totale dell'investimento, corrispettivo della locazione finanziaria e opzione di d'acquisto”) comprendeva sia il predetto costo di acquisto dell'immobile, sia il costo totale di realizzazione delle opere per la sua ultimazione, per un totale di complessivi euro 3.050.000,00
(costo dell'immobile di € 2.140.000,00 + € 910.000,00 riferiti ai presunti costi di realizzazione delle opere di ultimazione dell'immobile); a fronte di detto costo totale provvisorio dell'investimento, le parti convenivano il pagamento di un corrispettivo di locazione finanziaria di complessivi Euro
3.464.699,05 (oltre I.V.A. di legge) suddiviso in 180 rate mensili la prima della quali, di euro
305.000,00 (oltre I.V.A. di legge) da versarsi contestualmente alla conclusione e sottoscrizione del contratto, mentre le restanti 179 rate, ciascuna di Euro 17.651,95 (oltre I.V.A. di legge) da versarsi a partire dal primo giorno del mese successivo a quello di consegna dell'immobile; il prezzo stabilito tra le parti per l'esercizio dell'opzione di acquisto da parte dell'utilizzatrice ammontava ad euro
915.000,00 (oltre I.V.A. di legge); i canoni erano indicizzati all'Euribor 3 mesi che, al momento della sottoscrizione del contratto, era indicato pari al 3,84% (rif.to art. 10: “Clausola di indicizzazione -
Euribor”);
- il 10.7.2007 la società sottoscriveva con un “contratto quadro per Controparte_1 operazioni su strumenti finanziari derivati” (doc.7 atto di citazione) contenente le condizioni generali che regolavano le operazioni di Interest Rate Swap (IRS), Cap e Floor e la combinazione delle stesse;
in particolare, l'accordo, alla lettera b) delle premesse, stabiliva espressamente “il Cliente ha interesse ad effettuare le operazioni di cui al presente contratto: in considerazione della propria visione e aspettativa di evoluzione degli scenari dei mercati finanziari di riferimento;
e/o al fine di cautelarsi rispetto al rischio di interesse sulle proprie posizioni debitorie e/o creditorie tramite il perfezionamento di operazioni analoghe a quella oggetto del contratto, allo scopo di meglio correlare le posizioni medesime con la propria situazione creditoria e debitoria globale per una equilibrata gestione della propria tesoreria, oppure di bilanciare posizioni creditorie e debitorie generate da operazioni analoghe a quella prevista nel Contratto”;
- il 12.7.2007 l'appellante sottoscriveva - per presa visione, conferma e accettazione - la c.d.“conferma” (doc. 6 atto di citazione), che illustrava i termini e le condizioni economiche del contratto di interest rate swap denominato “IRS DOUB FIX (FLT/FXT) n. 1593483”, precisando la data di stipula del 10.07.2007, il nozionale di riferimento iniziale di € 2.745.000 (soggetto a piano di pagina 9 di 20 ammortamento come allegato alla conferma), la struttura del prodotto derivato “amortizing” (valore del nozionale decrescente secondo il predetto piano di ammortamento), la data iniziale (fixing) al
1.01.2008, la scadenza finale al 01.01.2013, le scadenze dei flussi (01.04, 01.07, 01.10 e 01.01 a partire dal 01.04.2008 fino al 01.01.2013), il tasso parametro “A” per il Cliente: 4,750%, se l'Euribor 3M rilevato nei due giorni lavorativi antecedenti la data di inizio di ciascun periodo del tasso parametro A,
è inferiore al 5,300%; 5,500%, se l'Euribor 3M è uguale o superiore al 5,300%; il tasso parametro “B” per la NC: Euribor 3M rilevato nei due giorni lavorativi antecedenti la data di inizio di ciascun periodo del Tasso parametro B;

- non erano indicati né l' né il Mark to market alla stipula, né le commissioni alla stipula;
l'art. CP_5
22 del “contratto quadro”, dodicesimo alinea, riferiva testualmente che “per “mark to market” si intende, ad una certa data, il valore attuale dei flussi di cassa futuri delle singole Operazioni, calcolato sulla base dei fattori di sconto riferibili a ciascun flusso e desunti dalla curva dei tassi di interesse e dalla curva di volatilità esistente sui mercati finanziari alla suddetta data”, riportando l'identica definizione anche al successivo art. 25.
Come accertato dal consulente tecnico d'ufficio nominato nel giudizio di primo grado e come peraltro ammesso pacificamente tra le parti, “sulla base della predetta struttura, il cliente avrebbe ottenuto flussi positivi quando l' si fosse collocato nell'intervallo tra il 4,76% e il 5,30% oppure CP_6 quando avesse superato il 5,50%; all'opposto, il prodotto derivato avrebbe generato flussi negativi per il Cliente quando l'Euribor 3M fosse stato inferiore al 4,75% oppure quando fosse stato compreso tra il 5,30% e il 5,50% (più esattamente, per detto intervallo il prodotto derivato non avrebbe offerto alcuna “copertura” al Cliente, esponendolo - nei fatti - a maggiori oneri sia sul contratto di leasing sia sul prodotto derivato)” (cfr. relazione peritale a firma dott. . Persona_1
E' infine documentale e pacifico che, con “scrittura modificativa a contratto di locazione finanziaria
(leasing) n. M0035126” datata 9.7.2009 (doc.5 citazione) modificativa del precedente contratto del
28.3.2007, le parti (frattanto per effetto di atti di fusione, è divenuta CP_3 Controparte_7
, dando atto che al momento dell'ultimazione dei lavori di ristrutturazione il costo totale
[...] dell'investimento effettivamente sostenuto dalla concedente ammontava a complessivi Euro
3.709.740,62 (oltre I.V.A. di legge), concordavano la revisione dei corrispettivi periodici e della clausola di indicizzazione, resa necessaria dalle intervenute modifiche delle condizioni di mercato (nota crisi dei c.d. “mutui subprime” e del mercato immobiliare del 2008-2009), stabilendo il tasso nominale al 6,00%, un corrispettivo periodico mensile di € 305.000,00 (oltre I.V.A. di legge), un corrispettivo periodico mensile di € 614.951,94 (oltre I.V.A. di legge) e 178 corrispettivi periodici mensili di €
19.977,21 (oltre I.V.A. di legge), di tal che il corrispettivo totale della locazione risultava pari a pagina 10 di 20 complessivi Euro 4.475.895,32 oltre I.V.A. di legge. Modificavano anche il prezzo per l'esercizio dell'opzione di acquisto in euro 1.112.922,19 (oltre I.V.A. di legge) e l'indice di riferimento dal 3,84% al 4,90%.

5.B.Ciò premesso in fatto, la Corte osserva che la natura e la struttura dei contratti di swap ed, in particolare, di quello più diffuso, cioè il c.d. interest rate swap (IRS) sono state chiarite dalla Corte di
Cassazione a Sezioni Unite nella sentenza n.8770/2020, secondo la quale “l'interest rate swap è il contratto derivato che prevede l'impegno reciproco delle parti di pagare l'una all'altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo” e gli elementi essenziali, come individuati dalla stessa giurisprudenza di merito, si identificano “ne: a) la data di stipulazione del contratto (trade date); b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;
e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;
f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale. Va, peraltro, ancora precisato che se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio così emergente esplicitamente dal negozio può essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori: questo importo è chiamato upfront (e i contratti non par che non prevedano la clausola di upfront hanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell'operazione: nella prassi, il compenso dell'intermediario per il servizio fornito). Invero, l'IRS può atteggiarsi ad operazione non par non solo in punto di partenza, ma può divenir tale anche con il tempo. In un dato momento lo squilibrio futuro
(sopravvenuto) fra i flussi di cassa, che sia attualizzato al presente, può essere oggetto di nuove prognosi ed indurre le parti a sciogliere il contratto. Per compiere queste operazioni assume rilievo il cd. mark to market (MTM) o costo di sostituzione (meglio, il suo metodo di stima), ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti). Nei fatti, per MTM s'intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza pagina 11 di 20 monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale.”.
L'interest rate swap è perciò definito come “un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto:
a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione;
c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l'intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente. Come per molti derivati, soprattutto quelli
OTC, lo swap, per quanto appena detto, non ha le caratteristiche intrinseche degli strumenti finanziari,
e particolarmente non ha la cd. negoziabilità, cioè quella capacità di rappresentare una posizione contrattuale in forme idonee alla circolazione, in quanto esso tende a non divenire autonomo rispetto al negozio che lo ha generato. Inoltre, benché siano stipulati nell'ambito della prestazione del servizio di negoziazione per conto proprio, ex articolo 23, comma 5, Tuf, nei derivati OTC l'intermediario stipula un contratto (con il cliente) ponendosi quale sua controparte” (Cass. Sez.Unite n.8770/2020).
Circa la dibattuta questione della causa dello swap - oggetto della domanda attorea di declaratoria di nullità del contratto e del primo motivo di appello – la richiamata pronuncia ha chiarito come lo swap abbia ben poco in comune con lo schema della scommessa di cui agli articoli da 1933 a 1935 cod. civ., posto che “ciò che distingue l'IRS dalla comune scommessa è proprio la complessità della vicenda e la professionalità dei soggetti coinvolti, sicché l'impostazione più attenta rinviene la causa dell'IRS nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio, atteso che quello strumento contrattuale si forma nel mercato finanziario, con regole sue proprie, di frequente consuetudinarie e tipiche della comunità degli investitori;
riguarda un rischio finanziario che può essere delle parti, ma può pure non appartenere loro;
concerne dei differenziali calcolati su dei flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo;
è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata;
è il risultato di una tradizione giuridica diversa dalla nostra.
Si pone allora il problema se tali tipi di contratti perseguano interessi meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322 cod. civ. e siano muniti di una valida causa in concreto, apparendo necessario verificare - ai fini della liceità dei contratti - se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di "scommesse razionali" sul presupposto dell'utilità pagina 12 di 20 sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità.
E tale accordo, secondo le S.U., non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti. Sotto tale ultimo profilo, va rilevato che le obbligazioni pecuniarie nascenti dal derivato non sono mere obbligazioni omogenee di dare somme di denaro fungibile, perché in relazione alla loro quantificazione va data la giusta rilevanza ai parametri di calcolo delle stesse, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse (nell'IRS) e di cambio nel tempo. L'importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l'effetto di una molteplicità di variabili. In proposito, l'articolo
23, comma 5, del TUF (D.lgs.58/1998), secondo cui "nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile", non intende autorizzare sic et simpliciter una scommessa, ma delimitare, con un criterio soggettivo, la causa dello swap, ricollegandola espressamente al settore finanziario. In questo modo, è disegnato un modello, ove l'intermediario finanziario è un mandatario dell'investitore, tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito;
sicché ove l'intermediario, nella prestazione del servizio, compia l'operazione quando doveva astenersi o senza il consenso dell'investitore, gli atti compiuti non possono avere efficacia, a prescindere dal fatto che la condotta dell'agente sia qualificata in termini di inadempimento o di nullità, con conseguente risarcimento del danno. In tale quadro di corretto adempimento dell'attività d'intermediazione, la Corte di Cassazione nella citata sentenza conferma il rilievo assunto dalla deduzione dei cd. costi impliciti, riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell'alea, misurato in termini probabilistici, nonché dalla questione del conflitto di interessi fra intermediario e cliente, poiché nei derivati OTC, a differenza che in quelli uniformi, tale conflitto è naturale, discendendo dall'assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente.
Come correttamente osservato anche dall'appellante, ad avviso della Suprema Corte, “va escluso il rilievo, ai fini della individuazione della causa tipica, delle funzioni, di speculazione o di copertura, dei derivati OTC perseguite dalle parti, pur assumendo esse importanza per il giudizio di conformità all'interesse ex articolo 21 TUF e per quello di adeguatezza ed appropriatezza. Gli swap si connotano dunque come “negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti;
così che la funzione che l'affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto pagina 13 di 20 affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile)”.
I principi posti a fondamento della richiamata pronuncia n.8770/2020 delle Sezioni Unite sono stati ribaditi dalla sentenza n.21830/2021, che ha a sua volta affermato che, ai fini della validità del contratto, è necessario verificare “se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi” ed ancora dalla Suprema Corte nelle sentenze n.24654/2022, n. 4076 del 17/02/2025, n.417 dell'8.1.2025, secondo le quali “in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”. Il principio espresso già dalla Suprema Corte nella sentenza n.8770/2020 non è affatto circoscritto all'area dei contratti derivati conclusi dagli intermediari con la pubblica amministrazione, essendo comune ad altri investitori non qualificati la necessità di negoziare il prodotto finanziario attraverso un contratto recante le indicazioni di cui si discorre (cfr. Cass. n.417/2025).
Per tali motivi, come chiarito dalla Corte di Cassazione nella sentenza 32705/2022, “la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata "ex ante", non già "ex post", non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo;
ne consegue che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile”.
In altri termini, il contratto rimane intrinsecamente aleatorio e l'alea integra una causa meritevole di tutela soltanto in presenza di determinate condizioni, come desumibile dal chiaro contenuto dell'art. 23, comma 5, del T.U.I.F.. Da qui la necessità «che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto pagina 14 di 20 resta sostanzialmente indeterminabile», con la conseguente nullità del contratto, «che – è bene precisare – non è quella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupate due ben note pronunce delle Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso di inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario, ma una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementi essenziali del contratto» (Cass. n. 24654/2022). In particolare, se è pur vero che il derivato OTC è stato configurato come una sorta di "scommessa legalmente autorizzata" - le Sezioni Unite hanno usato
l'espressione di "scommessa finanziaria differenziale (punto 5.3., pag. 13) - l'alea ad esso connaturata sull'andamento dei due differenziali contrapposti (tasso banca e tasso cliente), oltre ad essere reciproca, deve essere da entrambe le parti conoscibile e misurabile: proprio la conoscibilità della percentuale di rischio (secondo indici rilevatori ad hoc) rende il derivato accettabile e controllabile, e, come tale, meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322 cc. (vedi Cass. 32705/2022). Ne consegue che la mancanza di conoscibilità da parte del cliente dei possibili oneri e costi a suo carico fa venire meno la meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto IRS, determinandone la nullità” (Cassazione civile sez. I, 24/07/2023, n. 22014).
Alla luce di tali principi giurisprudenziali, non persuade l'osservazione del Tribunale di Modena secondo cui il mark to market (MTM) sarebbe un elemento estraneo all'oggetto del contratto, e quindi irrilevante, rappresentando solo il valore di sostituzione del derivato in un dato momento. Le Sezioni
Unite, come la successiva giurisprudenza, hanno, infatti, chiarito che “se è pur vero che il mark to market è il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o quello cui un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrare, tuttavia, il MTM, pur esprimendo una proiezione finanziaria, è, nella pratica, il valore corrente di mercato dello swap (in particolare, il metodo de quo consiste in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti). Ne consegue che l'investitore può avere un parametro con cui misurare l'alea contrattuale al momento della stipula del contratto solo se conosce il metodo di calcolo per la determinazione del mark to market iniziale. Analogamente, l'investitore solo se in grado di conoscere i futuri scenari probabilistici, può decidere consapevolmente nel corso del rapporto di sciogliersi eventualmente dal contratto, dopo aver effettuato una prognosi su eventuali futuri squilibri tra i flussi di cassa. Non sono quindi, all'uopo, sufficienti - difettando l'elemento essenziale della preventiva conoscibilità - eventuali successive comunicazioni, da parte della NC, del mark to market periodico. Infine, non è neppure è sufficiente la sola indicazione nel contratto del mark to market iniziale: trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, è necessario "che gli elementi ed i pagina 15 di 20 criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile" (vedi Cass. n. 21616/2020, pag. 11);
Cass. civ. sez. I, 24/07/2023, n. 22014).
Appare evidente che per la pronuncia delle Sezioni Unite del 2020 la nullità del contratto mancante dell'indicazione del mark to market, dei costi impliciti e dei c.d. scenari probabilistici è una nullità per indeterminabilità dell'oggetto, ma le Sezioni Unite non escludono che quella carenza ridondi anche sul piano della causa del contratto, posto che il valore del derivato al momento della stipula costituiva elemento essenziale del contratto e integrativo della sua causa tipica, ossia un'alea razionale e misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura o speculativa. E nella giurisprudenza successiva si è rilevato che la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, degli elementi e dei criteri utilizzati per la determinazione del mark to market rilevi proprio sul piano causale (Cass.32705/2022;
Cass.n.417/2025).
E' possibile dunque affermare alla luce della richiamata giurisprudenza che la nullità derivante dalla mancata indicazione del mark to market, dei costi impliciti o dei c.d. scenari probabilistici dipende dalla carenza di elementi fondamentali dell'IRS, ossia della causa, che presuppone un'alea c.d. razionale, e dell'oggetto, che deve essere determinato e determinabile;
essa, quindi, attiene al difetto dei requisiti previsti a pena di nullità dagli artt. 1325, 1418 c.c. per la generalità dei contratti. In particolare, secondo Cass. n. 21830/2021, l'omessa esplicitazione di tali elementi si traduce “nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi, e, dunque, nella inconfigurabilità di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto”, e dunque “non si tratta di semplice violazione di obblighi informativi (come tale idonea a determinare solo eventuali responsabilità risarcitorie. Cfr. Cass., SU, n. 26724 del 2007; Cass. n. 8462 del 2014), ma di una carenza che – tenuto conto delle descritte peculiarità caratterizzanti la causa e l'oggetto dello strumento in esame, nonchè delle innegabili interazioni tra essi configurabili – investe proprio
l'essenza (di una parte) dell'accordo, vale a dire del contratto medesimo (quest'ultimo consistendo, appunto, in un "accordo". Cfr. art. 1321 c.c. e art. 1325 c.c., n. 1), così da cagionarne la nullità (il dovere di informazione, invece, è fuori del contratto ed è oggetto di mera obbligazione di una delle parti, sanzionata, come si è già detto, con la responsabilità per i danni, e non con la nullità)”.

5.C. Nel caso di specie, la consulenza tecnica d'ufficio ha accertato che:
- l' non era indicato;
CP_5 pagina 16 di 20 - il Mark to market al momento della stipula non era indicato, mentre l'art. 22 del “Contratto Quadro”, dodicesimo alinea, riferiva testualmente che “per “mark to market” si intende, ad una certa data, il valore attuale dei flussi di cassa futuri delle singole Operazioni, calcolato sulla base dei fattori di sconto riferibili a ciascun flusso e desunti dalla curva dei tassi di interesse e dalla curva di volatilità esistente sui mercati finanziari alla suddetta data”; identica definizione era riportata anche al successivo art. 25 (cfr. pag. 17 della CTU).
- le Commissioni al momento della stipula non erano indicate.
Egli precisava che “il c.d. costo implicito è il margine di intermediazione fissato in favore dell'intermediario. In buona sostanza, il contratto derivato può prevedere al suo interno, oltre alle commissioni dovute cioè i c.d. “costi di hedging” (dunque i costi di transazione riferiti all'operazione di copertura sul mercato c.d. all' ”ingrosso”), una strutturazione dei flussi finanziari più sfavorevole per il cliente rispetto al fair value, cioè il prezzo che sarebbe stato fissato per l'appunto ad una controparte sicura come ad esempio una banca, ciò perché il rischio di controparte verso un cliente retail è naturalmente più alto rispetto ad un intermediario bancario. La differenza tra il valore effettivamente praticato nel derivato ed il fair value, costituisce un elemento di redditività per
l'intermediario e viene definito mark-up; il derivato così strutturato è detto non-par. In pratica, quindi, il derivato non-par è sbilanciato in favore dell'intermediario e può determinare un valore attuale del mark to market negativo al momento di conclusione del contratto. Il Contratto non offre indicazioni dei valori dell'up-front, del mark to market e delle commissioni di stipula”.
Analogamente, il consulente è pervenuto alla conclusione che il mark to market non era neppure determinabile mediante criteri oggettivi e precisi: “come noto, l'individuazione del mark to market di un prodotto derivato è un calcolo finanziario assai complesso, per “addetti ai lavori”; peraltro, non ha caratteristiche di univocità in quanto dipende dalla metodologia utilizzata. La tecnica utilizzata per la valutazione di un Interest Rate Swap è la c.d. Discounted Cash Flow Analysis, cioè la tecnica dei flussi di cassa attualizzati riconosciuta dai principi contabili sia internazionali (IAS 39, IFRS 9) sia nazionali
(OIC 32). Per applicarla è di fondamentale importanza conoscere le aspettative del mercato sui tassi di interesse, in questo caso l'Euribor 3 Mesi, in quanto - come già chiarito - l'IRS è uno strumento illiquido non quotato su mercati regolamentati e perciò, per calcolare il mark to market, occorre far riferimento a dei parametri osservabili sul mercato che sono diversi dalle quotazioni del derivato;
detti parametri sono i Futures sull'Euribor 3 Mesi ed i tassi Eurirs. I Futures sull'Euribor 3 Mesi utilizzati sono quelli quotati sull'Eurex Exchange (il più grande mercato europeo di futures e opzioni), da rilevarsi alla data di sottoscrizione del Contratto (nel caso che ci occupa il secondo giorno lavorativo antecedente l'inizio di ogni periodo di calcolo che, in “gergo” finanziario è reso con la formula pagina 17 di 20 “Advance -2”). I tassi Eurirs (Euro Interest Rate Swap) sono diffusi giornalmente dalla Federazione
NCria Europea (EBF, European Banking Federation); le durate partono da un anno (1Y, 1 year) a cinquanta anni (50Y, 50 years). I tassi Eurirs sono comunemente utilizzati come parametro di indicizzazione nei mutui a tasso fisso;
sono pari alla media ponderata delle quotazioni alle quali le banche che operano nell'Unione Europea realizzano l'Interest Rate Swap. Infatti, quando il cliente di una banca chiede di stipulare un mutuo a tasso fisso, l'Istituto di credito per garantire l'immutabilità del tasso senza incorrere in pesanti perdite, stipula dei contratti swap con dei soggetti che sono disposti, dal loro lato con fini speculativi, ad accollarsi il rischio. Come per i Futures sull'Euribor 3
Mesi, anche i tassi Eurirs sono da rilevarsi alla data di sottoscrizione del Contratto (sempre il secondo giorno lavorativo antecedente l'inizio di ogni periodo di calcolo). Tramite i Futures sull'Euribor 3
Mesi e i tassi Eurirs, è possibile costruire le curve sia dei tassi spot sia dei tassi forward;
il tasso forward (o tasso di interesse a termine o tasso implicito), è un tasso di interesse implicito nella curva dei tassi spot e rappresenta il rendimento di uno zero coupon con inizio differito. Acquisite le predette informazioni di base, si può procedere a calcolare il mark to market utilizzando le due citate curve: - i tassi spot sono utilizzati per l'attualizzazione dei flussi;
- i tassi forward sono utilizzati per calcolare i flussi. Come chiarito, in assenza di tutte queste preliminari e indispensabili informazioni, non è possibile determinare il mark to market del prodotto derivato e svolgere consapevoli considerazioni in ordine alle conseguenti “commissioni implicite”. Non è possibile riferire se sia par o non par, in quanto non sono indicate le informazioni essenziali per poterlo catalogare nell'una o nell'altra fattispecie (il citato strumento finanziario derivato non evidenzia infatti alcuna specifica, dettagliata e puntuale indicazione delle voci di costo che lo caratterizzano, dunque i “costi di hedging”, il “fair value” e il “mark up”) (cfr. pag. 17 e 27, in fine, della CTU).
La mancata indicazione di costi impliciti è stata riconosciuta dall'appellata a pag. 28 della propria comparsa di risposta in primo grado, ove in un paragrafo intitolato “sulla legittimità della mancata indicazione dei margini o 'costi impliciti' del derivato all'epoca della stipulazione di quello per cui è causa”, la banca ha infatti sostenuto che “nessuna violazione consegue alla mancata esplicitazione dei margini dell'intermediario, dalla denominati a torto 'commissioni implicite' e ciò Pt_1 contrariamente a quanto infondatamente sostenuto dall'attrice, rispetto ai quali si contesta comunque
l'importo indicato da controparte in € 54.657,91” (…).“Infatti, accertata la legittimità dell'applicazione di margini da parte dell'intermediario, era pure del tutto legittima, all'epoca, la mancata indicazione degli stessi in contratto, tanto più nei confronti della clientela autodichiaratasi operatore qualificato come nel caso in esame”. Nella successiva pag. 29 la ha poi aggiunto che CP_1
“La mancata indicazione dei margini in favore della all'epoca del contratto oggetto di causa CP_1
pagina 18 di 20 era perfettamente lecita”. A pag. 42 della comparsa di riposta in appello la ha affermato: “A CP_1 conferma del fatto che l'accordo comprendeva anche i margini applicati dalla e legittimamente CP_1 non indicati in contratto”.

5.D.L'accertata e pacifica sussistenza di costi impliciti e, quindi, di un mark to market (MTM) negativo a sfavore della cliente o in ogni caso non esplicitato e la mancata pattuizione di un accordo preciso sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, con conseguente difetto di conoscibilità per l'appellante degli effettivi oneri e costi posti a suo carico, comporta la nullità del contratto oggetto di causa, con assorbimento dei restanti motivi di appello.
Pertanto, in riforma della decisione impugnata, va dichiarata la nullità dell'Interest Rate Swap oggetto di causa e l'appellata va conseguentemente condannata a restituire a la Controparte_8 somma di € 361.842,89, pari al saldo negativo (mai specificamente contestato) dei differenziali corrisposti in esecuzione di detto contratto, oltre agli interessi legali (esclusa la rivalutazione, trattandosi di credito di valuta) dalla notifica dell'atto di citazione di primo grado al saldo.
Ai fini della determinazione del quantum, a fronte delle contestazioni svolte dalla banca appellata, giova sottolineare che il consulente tecnico d'ufficio, con una valutazione pienamente condivisibile in quanto esente da vizi di natura logico-giuridica e fondata su criteri oggettivi, ha concluso che l'affermazione della NC (rif.to pag. 4, ultimo paragrafo, della comparsa di costituzione e risposta) secondo la quale “la posizione della Cliente è stata quindi “sterilizzata”, non potendosi correttamente parlare di guadagno o perdita” è priva di qualsivoglia riscontro numerico agli atti di causa, non essendo stato infatti prodotto alcun prospetto di raffronto tra le perdite (certe) subite dal cliente in conseguenza della strutturazione del Contratto IRS da un lato (Euro - 361.842,88) e gli asseriti minori interessi pagati sul debito sottostante - cioè sul Contratto di leasing - calcolati sia nella loro originaria quantificazione del 28.3.2007 sia nella loro nuova quantificazione come rinegoziata il 9.7.2009.

6. L'appellata, soccombente, va condannata a rimborsare all'appellante le spese di lite di entrambi i gradi.

P.Q.M.


La Corte di Appello di Bologna, definitivamente pronunciando, in accoglimento dell'appello proposto da ed in conseguente riforma della Parte_1 sentenza n. 1252/2021 del Tribunale di Modena, dichiara la nullità dell'Interest Rate Swap (Interest Rate Swap DOUB FIX n..1593483) stipulato tra e NC Nazionale del Lavoro Gruppo BNP Paribas in data 10.7.2007, Parte_1 condannando al pagamento a favore di Controparte_1 Parte_1 pagina 19 di 20 della somma di € 361.842,88, oltre interessi legali dalla notifica dell'atto di citazione di primo grado sino al saldo.
Condanna l'appellata a rifondere a le spese di lite di entrambi i gradi, che Parte_1 liquida, quanto al primo grado, in € 17.252,00 per compensi di avvocato, oltre 15% rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA, e, quanto al secondo grado, in € 14.239,00 per compensi di avvocato, oltre
15% rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA.
Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte d'Appello, il
28.10.2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente
dott.ssa Carmela Italiano dott.ssa Manuela Velotti
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