R.G. 949/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati: Dott.ssa Vincenza Totaro Presidente rel. Dott.ssa Rosa Del Prete Consigliere Dott. Arturo Avolio Consigliere riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello all'udienza del 6.11.2025 la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n° 949/2024 R.G. sez. lav.
TRA
Parte_1 rappr. e dif. dall'Avv. M. Murolo, come da procura in atti
APPELLANTE E
, in persona del legale rappr.p.t. CP_1 rappr. e dif. dall'Avv. M. Mariano, come da procura in atti
APPELLATA SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato presso il Tribunale di Avellino – Sezione lavoro dedusse di aver prestato attività lavorativa Parte_1 per la parte convenuta dal 31.3.2015 al 30.4.2017, in CP_1 qualità di specialista ambulatoriale con incarico provvisorio in Anestesia e Rianimazione. Dedusse, però, di avere svolto la propria attività con ordinario inserimento nella normale turnazione degli anestesisti, alla stessa stregua dell'incaricati a tempo determinato, e chiese, pertanto, la condanna della convenuta al pagamento di € 60.653,73 a titolo di lavoro straordinario, lavoro notturno, giornate festive, permesso annuale retribuito, indennità di pronta disponibilità, rimborso spese viaggio.
Contr L convenuta si costituì e, con varie argomentazioni, chiese il rigetto del ricorso.
Il Giudice di prime cure, esclusa la qualificazione di tale rapporto come incarico a tempo determinato, e ritenuta la sussistenza di un incarico provvisorio, con sentenza dell'8.2.2024 accolse parzialmente la domanda e, per l'effetto, condannò al CP_1 pagamento a favore di della minor somma di € Parte_1
16.503,81, a titolo di lavoro straordinario, oltre accessori, rigettando nel resto il ricorso.
Con ricorso depositato presso questa Corte in data 15.4.2024 la proponeva appello avverso tale sentenza. In particolare Pt_1 lamentava l' erronea applicazione al rapporto dedotto in giudizio della disciplina degli incarichi specialistici provvisori invece di quella degli incarichi specialistici a termine;
la violazione dell'art. 20 e falsa applicazione dell'art. 21 dell'Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali interni del 30/7/2015 (ACN 2015). In via subordinata lamentava l'errata applicazione del regime retributivo previsto dall'art. 46, comma 7 (in combinato disposto con l'art. 41, lett. A, Contro comma 1) dell 2015; l'errato rigetto della domanda relativa alle maggiorazioni e alle indennità rivendicate con il ricorso di primo grado;
la violazione degli artt. 30, 31, 41, lett. A comma 3, Contro
2015 per indennità per lavoro notturno e festivo, indennità di pronta disponibilità, permesso annuale retribuito, indennità chilometrica. Infine lamentava l'errata quantificazione delle somme dovute al lordo e non al netto.
Contr L convenuta si costituiva e, con varie argomentazioni, chiedeva il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza di primo grado.
All'odierna trattazione scritta, sostitutiva dell'udienza ex art. 127 ter c.p.c., la Corte ha deciso la causa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è infondato e, pertanto, non merita accoglimento.
Deve, preliminarmente, rilevarsi che i motivi di appello sono tutti riconducibili alla qualificazione del rapporto lavorativo della parte ricorrente, attuale appellante, Parte_1
In riferimento a tale profilo il Collegio osserva che effettivamente Contr come ben argomentato dal Giudice di prime cure e dall nella memoria difensiva in appello la ha svolto la sua attività Pt_1 quale specialista ambulatoriale con incarico provvisorio in Anestesia e Rianimazione e non già con incarico a tempo determinato.
La viceversa, al fine di provare la fondatezza del suo Pt_1 assunto deduce in primo grado e lamentata in grado di appello che il suo rapporto di lavoro si è svolto non già con incarico provvisorio bensì alla stessa stregua di un incarico a tempo determinato.
Fonda il suo assunto sulla circostanza di essere stata retribuita nella misura prevista per gli incarichi a tempo determinato nonché sulla circostanza che il suo incarico è stato più volte prorogato e nelle varie proroghe il suo incarico è stato definito a tempo determinato e che, ancora, è stata inserita in normali turni di lavoro. Contro Ed allora deve rilevarsi che l'art. 21 dell , rubricato
“Assegnazione di incarichi provvisori”, dispone che “L , Pt_2 per gli incarichi pubblicati ai sensi dell'art. 18 ed in attesa del conferimento degli stessi secondo le procedure di cui all'art. 19, può conferire incarichi provvisori, secondo l'ordine delle graduatorie di cui all'art. 17, ad uno specialista ambulatoriale, veterinario o professionista disponibile, con priorità per i non titolari di incarico ai sensi del presente Accordo”
Il successivo comma 2 stabilisce che “allo specialista ambulatoriale, al veterinario e al professionista incaricato in via provvisoria compete lo specifico trattamento di cui all'art. 46, Contro commi 7, 8 e 9”. L'art. 46 dell di categoria anno 2015, rubricato “Compensi per incarichi a tempo determinato e incarichi provvisori” disciplina i compensi spettanti per gli incarichi sia a tempo determinato che provvisori.
Al comma 1, l'art 46 prevede che il compenso orario dovuto agli specialisti ambulatoriali, veterinari e professionisti incaricati a tempo determinato è pari a €. 39,31 per ogni ora di attività effettivamente espletata, mentre il successivo comma 7 dispone che il compenso dovuto allo specialista ambulatoriale incaricato in via provvisoria è quello di cui all'art. 41, lettera A, comma 1, vale a dire il compenso orario egli specialisti ambulatoriali e dei veterinari incaricati a tempo indeterminato pari a €. 28,71 per ogni ora di attività.
Contro L'art. 20 dell disciplina, invece, gli incarichi a tempo determinato e rinvia, quanto al trattamento economico, all'art. 46 Contro del medesimo (e, quindi, al regime retributivo in concreto Contr applicato dall .
Tale articolo rubricato “Assegnazione di incarichi a tempo determinato” stabilisce, al comma 1, che “le per esigenze Pt_2 straordinarie connesse a progetti finalizzati con durata limitata nel tempo o per far fronte a necessità determinate da un incremento temporaneo delle attività, da specificare in sede di pubblicazione, possono conferire un incarico a tempo determinato per un periodo non superiore a 12 mesi, rinnovabile alla scadenza e per non più di una volta. L'incarico e il successivo rinnovo non possono comunque superare i 24 mesi continuativi”; il successivo comma 4 stabilisce che “allo specialista ambulatoriale, al veterinario e al professionista incaricato a tempo determinato compete lo specifico trattamento economico di cui all'art. 46”.
Contr Orbene, riguardo alla PO l con deliberazione Parte_3
n. 368 del 12/03/2015 disponeva il conferimento di n. 2 incarichi provvisori di specialistica ambulatoriale in Anestesia e Rianimazione per n° 35 ore settimanali e per la durata di tre mesi, allo scopo di garantire la parto-analgesia presso il reparto di Ostetricia e Ginecologia del Presidio Ospedaliero di Solofra. Sulla base di tale deliberazione, la veniva individuata quale Pt_1 avente diritto al conferimento dell'incarico provvisorio, che le veniva attribuito con contratto del 31/03/2015., avente decorrenza dal primo aprile 2015. L'incarico in questione è stato prorogato per ulteriori tre mesi e sempre con orario di 35 ore settimanali, con Contr deliberazione del Commissario Straordinario dell n. 939 del 07/07/2015; quindi nuovamente prorogato con deliberazione n. 1223 del 01/10/2015 e n. 1617 del 22/12/2015. Con deliberazione n° 321 del 3/3/2016 la veniva trasferita presso l Pt_1 [...]
del P.O di Sant'Angelo dei Lombardi. Il Controparte_3 rapporto veniva quindi nuovamente prorogato con deliberazione n. 426 del 05/04/2016 e con deliberazione n° 74 del 23/1/2017. Il rapporto cessava il 30 aprile del 2017.
Le suddette circostanze sono provate documentalmente.
Ed allora, tenendo conto della surriferita normativa contrattuale il compenso orario applicabile e spettante alla specialista Pt_1 ambulatoriale incaricata in via provvisoria, doveva essere di € 28,71 e non gà di € 39,31, come rivendicato dalla stessa.
L , sul punto, ha anche in sede di appello Parte_4 riproposto l'eccezione di aver corrisposto erroneamente alla ricorrente l'importo orario di euro i € 39,31 anzichè di € 28,71 facendo riserva di ripetere con autonomo giudizio quanto corrisposto in più.
Contr L inoltre, ha dedotto e provato che solo per errore nei successivi contratti è stata inserita la indicazione di incarico a tempo determinato, poi modificata con successive delibere in incarico provvisorio.
Essendo allora il rapporto della riconducibile a quello di Pt_1 specialista incaricata in via provvisoria – in mancanza d'altra parte di un'autonoma domanda volta a qualificare diversamente il rapporto - gli unici compensi liquidabili sono effettivamente quelli relativi al compenso orario (il compenso di cui all'art. 41 lettera A comma 1) e il rimborso delle spese di viaggio.
Quanto, comunque, alle ulteriori voci retributive rivendicate in ricorso, l'indennità per prestazioni rese nei giorni festivi e in orario notturno, quella per pronta disponibilità e quella sostitutiva delle ferie (nel lessico dell'ACN: permessi retribuiti annuali) non godute, Contr deve rilevarsi che l appellata ha dedotto e provato di aver provveduto al pagamento.
In riferimento ai turni di pronta disponibilità passivi, infatti, dai cedolini paga, allegati agli atti di causa del primo grado, emergono i pagamenti in favore della per tale titolo per i mesi di luglio Pt_1
2016 (2 turni, per un importo di € 41,30) e agosto 2016 (2 turni, per un importo di 41,30).
Riguardo, poi, alla richiesta di rimborso spese va premesso che Contro l'art. 48, comma 1, del predetto di categoria dispone che: “per incarichi svolti in Comune diverso da quello di residenza, purché entrambi siano compresi nello stesso ambito zonale, allo specialista ambulatoriale ed al professionista viene corrisposto per ogni accesso un rimborso spese. Tale importo, pari ad €. 0,275 per chilometro alla data del 1° gennaio 2000, viene rideterminato con cadenza semestrale al 1° gennaio e al 1° luglio limitatamente al 50% sulla base del prezzo ufficiale della benzina verde per uguale importo in percentuale. La pubblica, con le medesime Pt_5 cadenze, il valore del rimborso chilometrico”.
Contr In ordine a tali spettanze, la difesa dell ha dedotto e provato i seguenti pagamenti nei mesi di contabilità di: - Luglio 2016 n. 1060 Km per un importo di €. 389,02; - Settembre 2016 n. 998 Km per un importo di €. 3.662,66; - Novembre 2016 n. 1446 Km per un importo di €. 530,68; - Aprile 2017 n. 188 Km per un importo di €. 69,00; - Settembre 2017 n. 564 Km per un importo di €. 206,99; - Ottobre 2017 n. 1034 Km per un importo di €. 379,48.
Riguardo ai turni festivi e notturni il relativo compenso orario è previsto dall'art. 41, comma 1 lettera A che stabilisce, al punto 3 che “per l'attività svolta dallo specialista ambulatoriale e dal veterinario nei giorni festivi e nelle ore notturne dalle ore 22 alle 6 il compenso orario di cui al presente articolo è maggiorato nella misura di €. 7,998” ed al punto 4 che “per l'attività svolta dallo specialista ambulatoriale e dal veterinario nelle ore notturne dei giorni festivi ai sensi di legge la maggiorazione è pari ad €. 13,33”.
Contr L anche sul punto ha dedotto e provato che dai cedolini paga della risulta che sono state pagate le seguenti ore di attività Pt_1 nei mesi sotto indicati: - Agosto 2015 n. 91 ore maggiorate notturne per €. 727,82 e n. 79 ore maggiorate festive per €. 631,84; - Novembre 2016 n. 18 ore maggiorate notturne per €. 239,94; - Luglio 2017 n. 217 ore maggiorate notturne per €. 1.735,57 e n. 34 ore notturne festive per € 453,22; - Settembre 2017 n. 64 ore maggiorate notturne per €. 511,87 e n. 8 ore maggiorate noturne festive per €. 106,64; - Ottobre 2017 n. 48 ore maggiorate notturne per €. 383,90 e n. 16 ore maggiorate notturne festive per €. 213,28.
Tali circostanze non sono state contestate dalla parte ricorrente, Contr attuale appellante, la quale ha chiesto la condanna dell' al pagamento di tali compensi senza precisare di aver avuto già somme a tale titolo e senza precisare e provare le ragioni a fondamento del maggior avere.
In merito, infine, alla questione relativa alla condanna alle differenze retributive al lordo o al netto la Suprema Corte ha avuto modo di chiarire con sentenza Sez. L. n.18584 del 7.7.2008 che
“L'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive debbono essere effettuati al lordo delle ritenute contributive e fiscali, tenuto conto, quanto alle prime, che la trattenuta, da parte del datore di lavoro, della parte di contributi a carico del lavoratore è prevista, dall'art. 19 l. 4 aprile 1952 n. 218, in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza, ai sensi dell'art. 23, comma 1, medesima legge;
e che il datore di lavoro, che non abbia provveduto al pagamento dei contributi entro il termine stabilito, è da considerare - salva la prova di fatti a lui non imputabili - debitore esclusivo dei contributi stessi (anche per la quota a carico del lavoratore); ed atteso, quanto alle ritenute fiscali, che il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire. Ne consegue che, in sede di accertamento contabile delle differenze retributive spettanti ad un lavoratore, dalle somme lorde spettanti allo stesso devono essere detratte le somme corrisposte dal datore nel loro concreto ed effettivo importo, a nulla rilevando che il datore non abbia operato le ritenute previdenziali e fiscali prescritte.”
L'appello, pertanto, per i motivi sopra esposti è interamente infondato, con conferma della gravata sentenza.
Attesa la complessità e particolarità della fattispecie in esame le spese del presente grado di giudizio vanno compensate tra le parti.
Va da ultimo evidenziato che, nella specie, è applicabile ratione temporis l'art. 1 comma 17 legge n. 228/2012 che ha modificato il DPR n.115/2002 (inserendo all'art. 13, dopo il comma 1 ter, il comma 1 quater) in ordine al versamento del doppio del contributo unificato dovuto nel caso in cui “l'impugnazione, anche incidentale, sia respinta integralmente o dichiarata inammissibile o improcedibile”, poiché il successivo comma 18 stabilisce che le disposizioni di cui al comma 17 si applicano ai (soli) procedimenti iniziati dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 228/12 (1° gennaio 2013), sicché il comma 17 riguarda i casi di procedimenti pendenti a far luogo dal 31 gennaio 2013. Esula dalle valutazioni di competenza del giudicante il tema dell'eventuale sussistenza di condizioni (soggettive) di esenzione.

P.Q.M.


La Corte così provvede:
- Rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma l'impugnata sentenza.
- Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio dando atto, ai fini della valutazione di competenza di questo Collegio, della sussistenza per l'appellante dei presupposti di cui al primo periodo dell'art. 13 1 quater DPR 115/2002, come introdotto dall'art. 1 comma 17 L. 228/2012.
Napoli 6.11.2025
Il Presidente est. Dott.ssa Vincenza Totaro