Repubblica Italiana
Tribunale di Vicenza
In Nome del Popolo Italiano
il giudice dott.ssa Stefania Caparello
ha pronunciato la seguente SENTENZA EX ART. 281 TERDECIES CPC
Nella causa n. 3043/2024 tra le parti:
ATTORE
) e (C.F. Parte_1 C.F._1 Parte_2
, rappresentati e difesi dall'avv. VIOLATO CRISTIANO C.F._2
), ed elettivamente domiciliati presso lo studio dello stesso C.F._3
CONVENUTO
) rappresentato e difeso dall'avv. DE FELICE CICCOLI Controparte_1 P.IVA_1
MASSIMO ) elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso C.F._4
OGGETTO: bancari (deposito bancario, cassetta di sicurezza, apertura di credito bancario, anticipazione bancaria, conto corrente, sconto bancario)
Decisa a Vicenza sulle seguenti conclusioni:
Attore: In via preliminare per i motivi dedotti in narrativa, non concedersi la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto ex art. 648 c.p.c. qualora richiesta, atteso che la presente opposizione risulta fondata su prova scritta e comunque manca il fumus boni iuris ed il periculum in mora;
per i motivi sopra esposti, accertare la mancanza della legittimazione ad agire e/o comunque della legittimazione processuale in capo a e della mandataria, Controparte_1 CP_2 mancando la prova della titolarità del credito oggetto di causa in capo a e per Controparte_1 la mancanza di prova che il credito rientra nell'ipotesi di cessioni di crediti in blocco operata da
[...]
in data 20.12.2017, già e, conseguentemente, Controparte_3 Controparte_4 dichiarare il difetto di legittimazione ad agire della cessionaria e di Controparte_1 CP_2 nei confronti dei sig.ri e nonché l'inesistenza e/o
[...] Parte_2 Parte_1 inammissibilità e/o invalidità e/o inefficacia e/o improcedibilità e/o improponibilità del ricorso e del pedissequo decreto ingiuntivo n. 825 del 27.5.2024 D.I., n. 2156/2024 R.G. Tribunale di Vicenza, e quindi del relativo credito, con richiesta di revoca o annullamento del predetto decreto;

➢ per i motivi di cui in narrativa, accertare l'indeterminatezza, genericità e la invalidità/nullità della procura speciale sub doc. 01 rilasciata da a favore di in ordine Controparte_1 CP_2 al recupero dei crediti riferiti alla cessione pro-soluto di cui alla Gazzetta Ufficiale 151, parte II, del
23.12.2017 e, conseguentemente, dichiarare il difetto di legittimazione attiva della mandataria/rappresentante e/o l'inammissibilità e/o improcedibilità e/o CP_2 improponibilità delle domande avversarie;

➢ per le causali esposte in narrativa, in ipotesi di mancato accoglimento delle conclusioni dimesse ai punti che precedono, accertare e dichiarare l'intervenuta prescrizione del credito di € 242.821,24, nonché dei relativi interessi, con conseguente rigetto delle domande avversarie in quanto improponibili, improcedibili ed inammissibili e, per l'effetto revocare o annullare il decreto ingiuntivo n. 825/2024 del 27.5.2024, n. 2156/2024 R.G. Tribunale di Vicenza;

Nel merito In via principale accertare e dichiarare non dovuta la somma di € 242.821,24 oltre interessi e spese di procedura, così come richiesta da e per essa da e, Controparte_1 CP_2 per l'effetto, revocare e/o annullare il decreto ingiuntivo telematico opposto n. 825/2024 D.I., n.
2156/2024 R.G., emesso in data 27.5.2024 dal Tribunale di Vicenza, in quanto infondato in fatto ed in diritto per tutti i motivi sopra esposti;
nel caso in cui nel corso del giudizio fosse accertata l'intervenuta cessione di crediti tra
[...]
e del 20.12.2017, avente ad oggetto specificamente quelli Controparte_3 Controparte_1 inerenti a già garantito dai fideiubenti – gli stessi sig.ri e CP_5 CP_6 Parte_2
- accertare il mancato rispetto delle condizioni di cessione ivi contenute, se previste, Parte_1
e per l'effetto respingere le domande proposte da e per essa da Controparte_1 CP_2
e, conseguentemente, revocare o annullare il decreto ingiuntivo n. 825/2024 D.I. del 27.5.2024, n.
2156/2024 R.G. Tribunale di Vicenza;

In ogni caso in via riconvenzionale incidentale accertare e dichiarare la nullità totale delle fideiussioni omnibus fatte sottoscrivere ai sig.ri e rispettivamente in data Parte_2 Parte_1
31.8.2009 e 17.4.2012 di cui al doc. 14 prodotto da controparte dapprima di € 180.000,00 e poi di €
500.000,00, conformi agli schemi ABI del 1987, 1995 e 2003, in quanto lesive della concorrenza in violazione dell'art. 2, comma 2, lett. a), Legge 287/1990, così come da parere dell'Antitrust n. 14251 del 20.4.2005 (doc. 04) nonché censurate/sanzionate anche dalla Banca d'Italia con provvedimento n. 55 del 2.5.2005 (doc. 05), e per l'effetto revocare o annullare il decreto ingiuntivo n. 825/2024 del
27.5.2024, n. 2156/2024 R.G. Tribunale di Vicenza;
nella denegata ipotesi in cui non sia accertata la nullità totale delle fideiussioni omnibus prodotte ex adverso al doc. 14, accertare e dichiarare la nullità parziale delle stesse in ordine agli artt. 2, 6 e 8 e, per l'effetto, dichiarare la società ingiungente decaduta dai termini di cui all'art. 1957 c.c. per i motivi di cui in narrativa, conseguentemente revocare o annullare il decreto ingiuntivo n. 825/2024 del
27.5.2024, n. 2156/2024 R.G. Tribunale di Vicenza;

In ogni caso con vittoria di spese e competenze di causa (oltre al rimborso forfettario 15%, Iva e
C.p.a.), da distrarsi a favore dello scrivente avvocato in quanto antistatario.
Convenuto: Concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto, per non essere fondata l'opposizione su prova scritta e/o di pronta soluzione;
Accertare e dichiarare che i sig.ri e agiscono in questa sede in qualità di garanti della società Parte_2 Parte_1 on conseguente passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo nei confronti della CP_5 debitrice principale. IN VIA PRINCIPALE: - Respingere tutte le domande di controparte, anche restitutorie e risarcitorie e di compensazione, in quanto infondate in fatto e in diritto per tutti i motivi esposti in narrativa e, per l'effetto, confermare il decreto ingiuntivo opposto. IN VIA
SUBORDINATA: - nella denegata e non creduta ipotesi di revoca del decreto monitorio opposto, accertare e dichiarare che è creditrice nei confronti dei sig.ri Controparte_1 [...]
e in qualità di garanti della società ella somma di Euro Pt_2 Parte_1 CP_5
92.810,11 oltre interessi legali dal 01/06/2008 fino al soddisfo nonché della somma di euro
150.011,13 oltre interessi legali dal 30/09/2013 al soddisfo, oltre interessi come da domanda, le spese e competenze liquidate nel decreto ingiuntivo opposto o di quella diversa somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia. IN VIA INCIDENTALE, ISTRUTTORIA E SUBORDINATA: Con ogni più ampia riserva istruttoria consentita dal rito rigettare le richieste istruttorie ex adverso proposte perché inammissibili e generiche.
Fatto e Processo
Con atto di citazione, e - sul presupposto per cui in data il 31.8.2009 Parte_1 Parte_2 avevano assunto la qualità di fideiussori di con estensione della garanzia a € 500.000,00 in CP_6 data 17.4.2012 – hanno svolto opposizione al d.i. n. 825/2024, emesso dal Tribunale di Vicenza in data 27 maggio 2024 per € 242.821,24 a favore di rappresentata Controparte_1 processualmente da eccependo il mancato esperimento del tentativo obbligatorio CP_2 di mediazione, la carenza di legittimazione attiva della creditrice e l'indeterminatezza della procura speciale rilasciata da nei confronti di nel merito, ha eccepito la CP_1 CP_2 prescrizione e la nullità integrale delle fideiussioni omnibus intercorse. Ancora, nel caso in cui fosse stata ravvisata la mera nullità parziale delle clausole fideiussorie tacciate di violazione della normativa concorrenziale, ha chiesto pronunciarsi la decadenza ex art. 1957 c.c. non avendo la creditrice coltivato le proprie azioni nei termini di legge.
Con decreto 171 bis cpc dell'8/10/24 è stata dichiarata la contumacia di parte convenuta.
Frattanto si è costituita il 9/12/24 rappresentata da Controparte_1 CP_2 chiedendo in via preliminare di concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
accertare e dichiarare che i sig.ri e agivano in questa sede in qualità Parte_2 Parte_1 di garanti della società con conseguente passaggio in giudicato del decreto CP_5 ingiuntivo nei confronti della debitrice principale. In via principale, ha chiesto il rigetto delle domande avversarie. In via subordinata, nella denegata ipotesi di revoca del decreto monitorio opposto, ha chiesto di accertare e dichiarare che è creditrice nei confronti Controparte_1 dei sig.ri e in qualità di garanti della società ella Parte_2 Parte_1 CP_5 somma di Euro 92.810,11 oltre interessi legali dal 01/06/2008 fino al soddisfo nonché della somma di euro 150.011,13 oltre interessi legali dal 30/09/2013 al soddisfo, oltre interessi come da domanda, le spese e competenze liquidate nel decreto ingiuntivo opposto o di quella diversa somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia.
All'udienza del 10/12/24 è stata revocata la contumacia di parte opposta. Con ordinanza resa in pari data, non è stata concessa la p.e. ed il giudice ha disposto procedersi a mediazione.
All'udienza del 17/4/25 parte opponente ha eccepito l'improcedibilità dell'azione e, pertanto, ha chiesto la revoca del d.i. Parte opposta si è rimessa.
Ritenuta la causa matura per la decisione, all'udienza del 30/6/25, tenutasi per via cartolare ex art. 127 ter cpc, il giudice ha assunto in decisione la causa ex art. 281 sexies cpc nuovo rito.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente occorre disaminare l'eccezione di difetto di procedibilità, su cui parte opponente ha svolto, sia pur tardivamente, rinuncia.
L'art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 prevede che “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa
a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente capo.”.
Nel caso di specie, il credito azionato è di tipo bancario ma la posizione che qui viene in esame è quella dei fideiussori.
Pertanto, posto che la fideiussione non ha natura assicurativa o bancaria, ma funzione di garanzia, essa non rientra nelle materie "contratti assicurativi, bancari e finanziari", per le quali l'art. 5, comma

1-bis del D.Lgs. n. 28/2010 prevede l'obbligo di esperire, a pena di improcedibilità della domanda, il procedimento di mediazione.

2. Ancora in via preliminare, l'eccezione relativa al difetto di legittimazione di parte opposta è destituita di fondamento e va disattesa.
In particolare, come noto, l'art. 81 cod. proc. civ. prevede che "Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui".
Oggetto di analisi, dunque, al fine di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, è la domanda, nella quale l'istante deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio ovvero la prospettazione.
Se al termine del giudizio dovesse accertarsi che la parte non era titolare del diritto che aveva prospettato come proprio, ciò attiene al merito della causa.
Ciò premesso, il difetto di legitimatio ad causam, è rilevabile, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo, salvo soltanto la preclusione del giudicato eventualmente formatosi sulla questione, sicché la relativa eccezione non soggiace ai limiti di cui all'art. 345, comma 2 c.p.c., il quale non consente la formulazione in appello di eccezioni già avanzate in primo grado ed ivi poi rinunciate.
Nel caso di specie, non vi è dubbio che parte convenuta abbia la legitimatio ad causam, posto che ha fatto valere un credito di cui asserisce essere titolare.
In merito alla titolarità del rapporto di credito, “ diviene sufficiente ricordare, in conformità a Cass.,
SU, n. 2915 del 2016, che: i) la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta a chi la invochi allegarla e provarla, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione ad opera della controparte;
ii) le contestazioni, da parte di quest'ultima, della titolarità del rapporto controverso dedotte dall'istante hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l'eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l'allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti;
iii) la carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa.” Cass. 5478/2024. Ciò premesso, ai sensi dell'art. 4 della legge 130/99 alle cessioni dei crediti delle cartolarizzazioni in genere e poste in essere ai sensi della legge stessa si applicano le disposizioni contenute nell'articolo
58, commi 2, 3 e 4, del testo unico bancario.
In particolare, il comma 2 dell'art. 58 cit. prevede che “La banca cessionaria dà notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana. La Banca d'Italia può stabilire forme integrative di pubblicità”.
L'art. 58, comma 2, TUB (nel testo applicabile ratione temporis) ha inteso quindi agevolare la realizzazione della cessione "in blocco" di rapporti giuridici, prevedendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta
Ufficiale, dispensando la banca cessionaria dall'onere di provvedere alla notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti, appunto, in blocco, per quanto tale ulteriore attività sia prevista nelle disposizioni di attuazione emanate dalla Banca d'Italia.
Ciò posto, parte attrice lamenta il fatto che la convenuta non avrebbe dato prova della propria titolarità del diritto.
In tema di recupero crediti in materia di rapporti bancari, la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare della parte creditrice originaria, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1993, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco, fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale.
Orbene, nel caso di specie, la Banca, odierna convenuta, ha allegato la Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana del 23 dicembre 2017 -Parte Seconda n. 151, nella quale è indicato che “
[...]
(l'"Acquirente") comunica di aver acquistato pro soluto, ai sensi e per gli effetti di Controparte_1 cui agli articoli 1 e 4 (come implementato dall'articolo 7.1, commi 1 e 6) della Legge sulla
Cartolarizzazione, in base ad un contratto di cessione di crediti pecuniari concluso in data 20 dicembre 2017 (il "Contratto di Cessione") da ("BMPS" o Controparte_3 un "Originator"), un insieme di crediti che derivano da rapporti giuridici in relazione ai quali si forniscono le seguenti informazioni orientative: (i) rapporti giuridici regolati dalla legge italiana;

(ii) rapporti giuridici sorti in capo a BMPS (o a banche dalla stessa incorporate), antecedentemente al 31 dicembre 2016, per effetto dell'esercizio dell'attività bancaria in tutte le sue forme;
(iii) rapporti giuridici risolti e, laddove applicabile, in relazione ai quali il debitore principale sia stato dichiarato decaduto dal beneficio del termine;
(iv) rapporti giuridici classificati in "sofferenza" sia alla data del
31 dicembre 2016 sia alla data del 20 dicembre 2017; …”.
Ora nel caso di specie, è documentale che il rapporto sia sorto anteriormente al 31/12/16 e che la
Banca abbia provveduto a revocare gli affidamenti e recedere dai rapporti il 13/7/16 (doc. 4 ampiamente utilizzabili ai fini della legittimazione ad agire dell'opposta) e, pertanto, il rapporto rientra tra quelli indicati nella Gazzetta Ufficiale, quale oggetto di cessione.

3. Parte opponente ha, poi, eccepito che la procura speciale di cui al doc.to 01 - allegata in via monitoria da parte di a favore di - risulterebbe essere del tutto generica CP_1 CP_2
e indeterminata e, pertanto, nulla.
Ora la procura speciale fa, in realtà, specifico riferimento ai crediti di cui all'operazione di cartolarizzazione in relazione alla quale è stato pubblicato avviso nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana n.151 - parte II – del 23 dicembre 2017, conferendo a rocura CP_2 al fine di consentire alla stessa di porre in essere, in suo nome e per suo conto, tutti gli atti, adempi menti e formalità ritenuti necessari, utili od opportuni allo svolgimento dell'attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero dei Crediti.
Pertanto, si ritiene che la stessa sia sufficientemente determinata.

4. Ancora in via preliminare di merito, va disaminata l'eccezione di prescrizione.
La stessa è infondata e va rigettata.
Ed, infatti, a fronte della revoca degli affidamenti e recesso dai rapporti avvenuti il 13/7/16, è pacifico che non siano trascorsi i dieci anni utili ai fini prescrittivi.
A nulla rileva il riconoscimento di debito e richiesta di dilazione sottoscritto dai garanti il 10/1/13, posto che a detta data i rapporti con la banca erano ancora in essere.

5. Parte opponente ha, infine, dedotto la nullità delle clausole di cui alla fideiussione sottoscritta, in quanto ricalcanti il modello ABI, oggetto del noto provvedimento delle Banca d'Italia n. 55 del 2 maggio 2005, che ne ha sancito l'invalidità per violazione dell'art. 2, co. 2 lettera a) della legge n.
287/90.
In particolare, il provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 02.05.05, ha stigmatizzato con la invalidità la fideiussione conforme allo schema ABI, in quanto in contrasto con l'art. 2, co. 2 lettera a) della legge n. 287/90.
Le clausole che sono state ritenute abusive sono la numero 2. «il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo»; la numero 6. «qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate»; e la numero 8. «i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato». Trattasi degli articoli relativi alla cd. clausola di reviviscenza, che impone al fideiussore di tenere indenne la banca da vicende successive all'avvenuto adempimento in virtù delle quali quest'ultima dovesse restituire il pagamento ricevuto, alla c.d. clausola di sopravvivenza, che estende la garanzia anche in caso di invalidità del rapporto principale, e infine alla clausola di rinuncia ai termini previsti dall'art. 1957 c.c.
Come noto recentemente le Sezioni Unite della S.C., con sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021 hanno stabilito che “I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Con questa sentenza le Sezioni Unite hanno, quindi, escluso che possa parlarsi di nullità totale del contratto di fideiussione, ma solo parziale con riferimento alle tre clausole del modulo Abi ritenute dall'Autorità Garante adottate in violazione della concorrenza e soprattutto hanno statuito che per aversi la nullità occorre che il contratto possa davvero considerarsi come accordo adottato a valle di intese che violavano la concorrenza: nel caso di specie l'intesa fra le Banche facenti parte dell'ABI che avevano adottato per i loro contratti di fideiussione il modulo elaborato da ABI e poi diffuso fra le banche associate.
Quanto sopra, vale per i contratti di fideiussione che sono stati stipulati prima del provvedimento della Autorità Garante della concorrenza e mercato e, pertanto, posto che il contratto di fideiussione per cui è causa è stato siglato il 16/3/2009, si rientra nel perimetro giudizi antitrust (c.d. stand alone) non preceduti da un accertamento o da una decisione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato o della Commissione Europea, per i quali sussiste un diverso riparto dell'onere della prova.
In particolare, l'inquadramento dell'azione quale azione stand alone comporta, quindi, l'onere per parte attrice di allegazione e di dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza, all'epoca della sottoscrizione dei contratti in discussione, dell'intesa illecita, pur essendo tale onere probatorio attenuato nel giudizio antitrust in considerazione della frequente asimmetria informativa esistente tra il soggetto che subisce l'illecito e l'autore dello stesso (cfr. Cass. 11654/15).
Tale onere di allegazione e prova non risulta essere stato assolto da parte attrice, che si è limitata ad allegare tre modelli fideiussori di epoca diversa rispetto a quella in cui è stata sottoscritta la garanzia di causa. Ciò posto, la clausola di deroga alla decadenza semestrale di cui all'art. 1957 c.c. deve intendersi valida e, dato che il credito non può dirsi prescritto, l'odierna azione non può dirsi preclusa dalla norma sopra invocata.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate a carico degli opponenti, nella misura di cui in dispositivo, sulla base del DM 10/03/2014, n. 55, come da ultimo modificato dal DM
08/03/2018, n. 37 e succ. mod., tenuto conto della natura della controversia e della sua complessità, con riferimento al valore della causa (€ 52.001,00 – 260.000,00), parametro minimo, per le fasi studio, introduttiva e decisionale, stante l'assenza di quella istruttoria.
Si liquidano, pertanto, complessivi € 4.217,00, di cui € 1.276,00 per fase di studio, € 814,00 per fase introduttiva e € 2.127,00 per quella decisionale.

PQM

Il Tribunale di Vicenza, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda, istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così provvede:
RIGETTA l'opposizione e per l'effetto DICHIARA definitivamente esecutivo il d.i. 825/2024, emesso dal Tribunale di Vicenza in data 27 maggio 2024;
CONDANNA e a rifondere a Parte_1 Parte_2 Controparte_1 rappresentata da le spese di giudizio, liquidate complessivamente in 4.217,00 oltre CP_2 spese generali al 15%, IVA e CPA.
Vicenza, 01/07/2025
Il giudice dott.ssa Stefania Caparello