REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DELLA SPEZIA in composizione monocratica e in funzione di giudice del lavoro, in persona del giudice Marco Viani, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 1159/21 RGL promossa da
, c.f. residente a Sarzana, con Parte_1 C.F._1 domicilio eletto a Carrara in via Ingolstadt 12 presso lo studio dell'avv. Rachele
Vatteroni (PEC che la rappresenta e difende Email_1
per procura depositata in via telematica con il ricorso ricorrente contro
, c.f. , in persona del Controparte_1 P.IVA_1
legale rappresentante don , con sede a Milano e domicilio Controparte_2
eletto ivi in via Archimede 56 presso lo studio degli avv.ti Antonio Toffoletto
(PEC , Antonello Martinez (PEC Email_2
e Candida De Bernardinis (PEC Email_3
che la rappresentano e Email_4
difendono per procura depositata in via telematica con la comparsa di risposta convenuta
e contro
, c.f. , in persona del direttore Controparte_3 P.IVA_2
generale dott. , con sede alla Spezia e domicilio eletto a Controparte_4
Genova in via Macaggi 21/8 presso lo studio dell'avv. Augusto Tortorelli (PEC
che la rappresenta e difende per Email_5
procura depositata in via telematica con la comparsa di risposta convenuta
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per la ricorrente: “Accertare e dichiarare, la nullità e/o annullabilità e/o illegittimità del provvedimento di 'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo
1 vaccinale' emesso da , in persona del legale Controparte_5
rappresentante pro tempore, prot. n. 42821/2021 e/o il provvedimento di sospensione dalla prestazione lavorativa prot. n. 1538/2021/DRU/EMM emesso dalla in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore, perché emessi in difetto dei presupposti di cui all'art. 4 DL 44/2021 convertito in legge n. 76/2021. Ordinare al datore di lavoro
[...]
in persona del legale rappresentante pro tempore, di Controparte_1
riammettere in servizio, presso la propria sede di lavoro, la Sig.
[...]
a far data dal 15 ottobre 2021 con integrazione delle retribuzioni Parte_1
non corrisposte e dei contributi previdenziali omessi. Condannare il datore di lavoro in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, per la ritardata e/o mancata assunzione all'esito della produzione di idonea documentazione medico sanitaria successivamente alla visita medica richiesta da di programmata per il Org_1 CP_5
giorno 12 gennaio 2022 innanzi alla Commissione Esenzioni di La Spezia.
Adottare ogni provvedimento ritenuto idoneo e/o necessario al fine di rimuovere ogni pregiudizio subito e/o subendo dalla ricorrente . In ogni Parte_1
caso con condanna alla rifusione delle spese e compensi professionali da liquidarsi a favore del sottoscritto procuratore che si dichiara antistatario”.
Per la : “In via principale: Respingere comunque il ricorso e le CP_1
domande tutte proposte dalla Sig.ra per i motivi dedotti in narrativa. Parte_1
Con vittoria di spese diritti ed onorari, rimborso spese forfettarie 15%, oltre agli altri oneri di legge”. Orga Per la “Respingere il ricorso siccome inammissibile e/o infondato. Vinte le spese di lite”.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con ricorso depositato il 10.12.2021 , fisioterapista Parte_1 dipendente della , premesso che l'11.10.2021 Controparte_1 la le aveva comunicato l'atto di accertamento dell'inosservanza Org_1 dell'obbligo vaccinale, il 14.10.2021 la aveva disposto la sua CP_1 sospensione dall'attività lavorativa e l
[...]
l'aveva sospesa Organizzazione_2 dall'esercizio della professione, ha assunto le conclusioni riportate in epigrafe..
2 Ha eccepito in primo luogo l'illegittimità di questi provvedimenti, argomentando che non era inottemperante all'obbligo, ma era in attesa della valutazione da Orga parte della Commissione medica della come dalla stessa richiesto e precisando che il 16.11.2021 si era recata all'hub vaccinale e il medico vaccinatore, visionata la documentazione medica esibita, l'aveva invitata a rivolgersi alla Commissione esenzioni e che il 18.11.2021 il Centro esenzioni vaccinazioni le aveva fissato un appuntamento per il 12.1.2022.
Ha poi eccepito che la comunicazione del datore di lavoro si era discostata dall'iter previsto dal DL 44/21 perché, lungi dal limitarsi a una semplice presa d'atto dell'accertamento, aveva richiamato l'impossibilità sopravvenuta della prestazione, dichiarando che non era possibile individuare mansioni per le quali la mancata vaccinazione non costituisse un rischio per i lavoratori e i terzi, e che era a suo carico l'onere di verificare la sussistenza di posizioni lavorative alternative a lei astrattamente assegnabili, laddove non risultava che questa valutazione fosse stata compiuta.
Ha comunque chiesto che il giudizio fosse sospeso in attesa della decisione della sulla questione pregiudiziale di cui all'ordinanza 7.12.2021 del Org_3
Tribunale di Padova.
Nel ricorso ha proposto anche istanza ex art. 700 c.p.c., definita poi Parte_1
consensualmente fra le parti.
La ricorrente aveva anche evocato l'Ordine professionale, ma successivamente ha rinunciato agli atti nei suoi confronti. La rinuncia non deve essere accettata, perché l'Ordine non è costituito, e ha comportato quindi l'estinzione parziale del processo limitatamente al rapporto processuale fra la ricorrente e tale ente;

l'estinzione parziale non risulta finora dichiarata, e si provvede in questa sede. Orga La e la resistono. CP_1
In corso di causa la ricorrente ha anche prodotto certificazione di esenzione dalla vaccinazione in data 24.1.2022 rilasciata dalla Controparte_6
certificato di esenzione del Medico di Medicina Generale del 18.1.2022 e successivo rinnovo.

2. La ricorrente è stata sospesa dal lavoro e dal servizio il 14.10.2021 per accertata inosservanza dell'obbligo vaccinale ai sensi dell'art. 4 DL 44/21.
3 Questa disposizione, nel testo vigente al momento della sospensione, prevedeva:
“

1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-
CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre
2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-
CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.
“

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita.
“

3. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali pubbliche o private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l'elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti.
“

4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali,
4 verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi.
Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-
CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.
“

5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria locale di residenza invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione o
l'omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l'azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l'interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all'obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'azienda sanitaria locale invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale.
“

6. Decorsi i termini per l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza.
L'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.
5 “

7. La sospensione di cui al comma 6 è comunicata immediatamente all'interessato dall'Ordine professionale di appartenenza.
“

8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando
l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.
“

9. La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.

3. Nelle more della causa la Corte costituzionale si è pronunciata nel merito della legittimità dell'obbligo vaccinale di cui al DL 44/21 con le sentenze 14/23 e
15/23.
In particolare, con la sentenza 14/23 è stata dichiarata in parte inammissibile e in parte infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 DL 44/21, sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della , sotto il Org_4
profilo:
- dell'asserito mancato rispetto delle condizioni che secondo la giurisprudenza costituzionale devono sussistere perché un trattamento sanitario obbligatorio sia compatibile con l'art. 32, Cost. (e cioè a) che il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, b) che si preveda che non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”, e c) che, nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato), e segnatamente della condizione sub b),
- dell'asserita irrazionalità della richiesta del consenso informato, che dovrebbe essere espresso a valle di una libera autodeterminazione volitiva, all'atto della sottoposizione di un trattamento obbligatorio per l'esplicazione del diritto al lavoro costituzionalmente garantito.
6 In questa sentenza, alla quale si fa comunque integrale rinvio, la Corte costituzionale ha fra l'altro osservato:
- il rischio remoto di eventi avversi anche gravi non può, in quanto tale, reputarsi non tollerabile, ma costituisce piuttosto titolo per l'indennizzo;
- la giurisprudenza costituzionale non ha mai affermato che siano tollerabili le reazioni avverse (unicamente) nelle ipotesi del caso fortuito e imprevedibilità della reazione individuale, ma si è sempre “attenuta ai dati scientifici relativi alla sicurezza del vaccino, rispetto ai quali non conta in sé l'omogeneità della tipologia di eventi avversi, quanto piuttosto l'incidenza a livello generale del loro manifestarsi anche in relazione alla loro gravità”;
- la dimensione individuale e quella collettiva della salute possono entrare in conflitto: in questi casi, “il diritto alla salute individuale può trovare una limitazione in nome dell'interesse della collettività, nel quale trova considerazione il diritto (individuale) degli altri in nome di quella solidarietà
'orizzontale', che lega ciascun membro della comunità agli altri consociati…”;
- il sindacato sulla non irragionevolezza della scelta del legislatore di incidere sul diritto fondamentale alla salute, anche sotto il profilo della libertà di autodeterminazione, va effettuato alla luce della concreta situazione sanitaria ed epidemiologica in atto e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica;

- “Il principale dato medico-scientifico garantito dalle autorità istituzionali nazionali ed europee, preposte al settore, è costituito, fin dal momento dell'adozione della disposizione censurata e a tutt'oggi, dalla natura non sperimentale del vaccino e dalla sua efficacia, oltre che dalla sua sicurezza”; sul Org_ Con punto “convergono le conclusioni dell' , dell' e del Segretariato generale del Ministero della salute”;
- “Appare evidente, dunque, in coerenza con il dato medico-scientifico che attesta la piena efficacia del vaccino e l'idoneità dell'obbligo vaccinale rispetto allo scopo di ridurre la circolazione del virus, la non irragionevolezza del ricorso ad esso, '[a] fronte di 'un virus respiratorio altamente contagioso, diffuso in modo ubiquo nel mondo, e che può venire contratto da chiunque'… caratterizzato da rapidità e imprevedibilità del contagio'. Tale valutazione di non irragionevolezza e idoneità allo scopo vale con particolare riferimento agli
7 esercenti le professioni sanitarie e operatori di interesse sanitario di cui all'art.
1, comma 2, della legge n. 43 del 2006”;
- “la misura deve ritenersi non sproporzionata, in primo luogo, perché non risultavano, a quel tempo, misure altrettanto adeguate rispetto allo scopo prefissato dal legislatore per fronteggiare la pandemia”; la scelta della sospensione dal lavoro, “che non riveste natura sanzionatoria”, si muove nell'ambito della responsabilità del legislatore di individuare una conseguenza calibrata e strettamente funzionale rispetto alla finalità perseguita di riduzione della circolazione del virus, al fine di perseguire, oltre che la tutela della salute di una delle categorie più esposte al contagio, “il duplice scopo di proteggere quanti entrano con loro in contatto e di evitare l'interruzione di servizi essenziali per la collettività”;
- “Nemmeno può convenirsi con l'assunto del giudice a quo secondo il quale non sono state predisposte adeguate 'misure di precauzione' ad accompagnamento dell'obbligo vaccinale, quali adeguati accertamenti in fase di triage pre-vaccinale”;
- Per quanto riguarda il consenso informato, questo “quale condizione per la liceità di qualsivoglia trattamento sanitario, trova fondamento nell'autodeterminazione, nelle scelte che riguardano la propria salute, intesa come libertà di disporre del proprio corpo, diritti fondamentali della persona sanciti dagli artt. 2, 13, 32 Cost. e dagli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Secondo quanto disposto dall'art. 1 della legge n. 219 del 2017, 'nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge'. Più precisamente, il consenso del paziente deve essere libero e consapevole, preceduto da informazioni complete, aggiornate e comprensibili relative a diagnosi, prognosi, benefici e rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, possibili alternative e conseguenze dell'eventuale rifiuto al trattamento sanitario
e dell'accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Orbene – premessa la rilevanza della raccolta del consenso anche ai fini di un'adeguata emersione dei dati essenziali per una completa e corretta anamnesi pre- vaccinale, destinata, tra l'altro, come sopra ricordato, a valutare l'eleggibilità del
8 soggetto interessato alla vaccinazione – la natura obbligatoria del vaccino in esame non esclude la necessità di raccogliere il consenso informato, che viene meno solo nei casi espressamente previsti dalla legge, come disposto dal comma 1 dell'art. 1 della citata legge n. 219 del 2017. L'obbligatorietà del vaccino lascia comunque al singolo la possibilità di scegliere se adempiere o sottrarsi all'obbligo, assumendosi responsabilmente, in questo secondo caso, le conseguenze previste dalla legge. Qualora, invece, il singolo adempia all'obbligo vaccinale, il consenso, pur a fronte dell'obbligo, è rivolto, proprio nel rispetto dell'intangibilità della persona, ad autorizzare la materiale inoculazione del vaccino”.
Con la sentenza 15/23 sono state dichiarate infondate le questioni di legittimità costituzionale:
- dell'art.

4-bis, comma 1, e dell'art. 4, commi 1, 4 e 5 DL 44/21, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 4, 32 e 35 Cost., dal Tribunale di Padova;

- dell'art. 4, comma 7 DL 44/21, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 4, 32 e 35
Cost., dal Tribunale di Brescia e dal Tribunale di Padova;

- degli artt.

4-ter, comma 4, e 4, comma 5, DL 44/21, sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32, secondo comma, Cost., dal Tribunale di Brescia e dal
Tribunale di Catania.
È stata inoltre dichiarata inammissibile (per difetto di giurisdizione del giudice a quo) la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 comma 5 DL 44/21, sollevata, in riferimento agli artt. 2 e 3 Cost., dal TAR Lombardia.
In estrema sintesi, tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate denunciavano il sistema normativo del DL 44/21 nella parte in cui escludeva espressamente che ai lavoratori sospesi per inosservanza dell'obbligo vaccinale fosse erogato un assegno alimentare e nella parte in cui escludeva l'assegnazione dei lavoratori che avessero scelto di non vaccinarsi a mansioni diverse che non comportassero pericolo di contagio.
Il Tribunale di Padova censurava poi anche l'imposizione di un obbligo vaccinale.
Questa pronuncia, alla quale si fa comunque integrale rinvio, svolge in via preliminare argomentazioni sovrapponibili a quelle di cui alla sentenza 14/23, e osserva inoltre:

9 - Il diritto fondamentale al lavoro non implica necessariamente il diritto di svolgere l'attività lavorativa ove la stessa costituisca fattore di rischio per la tutela della salute pubblica e per il mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza;
il legislatore, disponendo la sospensione del lavoratore dal servizio, per i motivi già esposti non ha violato i principi di eguaglianza e di ragionevolezza;

- Il legislatore ha ritenuto che un repêchage avrebbe messo in pericolo la salute del lavoratore stesso, degli altri lavoratori e dei terzi, e non ha ravvisato le condizioni della fungibilità e della sia pur parziale idoneità lavorativa residua del dipendente non vaccinato, condizioni sempre necessarie, in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione, per giustificare la permanenza di un apprezzabile interesse datoriale a una diversa prestazione lavorativa;
in ogni caso la situazione di temporanea impossibilità della prestazione lavorativa in cui si viene a trovare il dipendente che non abbia adempiuto all'obbligo vaccinale deriva da una scelta individuale e non da un fatto oggettivo e lo stato di quiescenza del rapporto è un mezzo per la conservazione dell'equilibrio giuridico-economico del contratto;
il datore di lavoro inoltre non è stato costretto dal legislatore ad adeguare la propria organizzazione per assegnare al dipendente mansioni che non comportassero il rischio di contagio;
l'adibizione a mansioni diverse, prescritta invece dall'art. 4, comma 7, DL 44/2021 in favore dei soggetti che avessero dovuto omettere o differire la vaccinazione per motivi di salute costituisce misura eccezionale di natura solidaristica;

- nel periodo di sospensione, la negazione del diritto all'erogazione di un assegno alimentare in favore del lavoratore inadempiente all'obbligo vaccinale si giustifica quale conseguenza del principio generale di corrispettività; non sono comparabili ipotesi normative in cui viene riconosciuto un assegno alimentare perché l'impossibilità della prestazione è determinata da una rinuncia unilaterale del datore di lavoro ad avvalersene e da atti o comportamenti che richiedono di essere accertati in vista della prosecuzione del rapporto;
anche ammettendo una natura solidaristica dell'assegno alimentare, non è soluzione costituzionalmente obbligata l'accollo al datore di lavoro della sua erogazione solidaristica, laddove l'evento impeditivo della prestazione
10 lavorativa non abbia carattere oggettivo, ma rifletta una scelta – pur legittima – del lavoratore.

4. Nelle more del giudizio, si è pronunciata anche la CGUE (sentenza
13.7.2023 in C-765/21), dichiarando irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale con cui il Tribunale di Padova aveva chiesto, in estrema sintesi,
(1) se le autorizzazioni condizionate relative ai vaccini in commercio fossero ancora valide, (2) se i sanitari che fossero già stati contagiati e avessero quindi raggiunto un'immunità naturale potessero essere esentati dall'obbligo vaccinale, (3) se i sanitari potessero opporsi all'inoculazione dei vaccini autorizzati in forma condizionata finché l'autorità sanitaria non ne abbia escluso in concreto controindicazioni o abbiano accertato che i benefici siano superiori a quelli di altri farmaci, (4) se sia possibile sospendere dal lavoro un sanitario che non si sia assoggettato a un vaccino autorizzato in forma condizionata, (5) se la verifica della possibilità di utilizzazione in forma alternativa del lavoratore debba avvenire nel rispetto del contraddittorio, (6) se il diverso trattamento dei sanitari esenti dall'obbligo di vaccinazione e sanitari rispetto a quelli che, già immuni perché contagiati, non intendano vaccinarsi contrasti con il rgl. (UE) 2021/953 che vieta la discriminazione tra soggetti vaccinati e non vaccinati, (7) se sia compatibile con il medesimo regolamento una disciplina che imponga a tutto il personale sanitario, anche proveniente da altro Stato membro, un vaccino autorizzato in forma condizionata.
In particolare, la Corte ha osservato:
- che la prima questione è irricevibile perché il giudice del rinvio non ha illustrato i motivi per cui mette in discussione la validità delle autorizzazioni all'immissione in commercio condizionate né l'eventuale nesso tra questa validità e l'obbligo vaccinale;

- che le questioni dalla seconda alla quinta sono irricevibili perché il rilascio delle autorizzazioni non impone un obbligo di somministrazione e il giudice del rinvio non espone il collegamento fra il contenuto o l'oggetto di tali autorizzazioni, e la configurazione delle condizioni e delle modalità dell'obbligo vaccinale;

- che la sesta e settima questione sono irricevibili perché il giudice del rinvio non chiarisce le disposizioni di cui chiede l'interpretazione (e, in particolare,
11 perché indica un considerando, che tuttavia non ha di per sé effetto vincolante),
e inoltre perché i principi di proporzionalità e di non discriminazione sono posti da quel regolamento allo scopo di agevolare l'esercizio del diritto alla libera circolazione e non mira a definire criteri che consentano di valutare la fondatezza delle misure sanitarie adottate dagli Stati membri per far fronte alla pandemia;
inoltre, non risultava che nel processo principale si discutesse una situazione transfrontaliera, né risultava un collegamento tra il regolamento e il processo principale.

5. Pur dovendosi prendere atto dell'esistenza di precedenti di merito difformi, che si sono espressi in alcuni casi anche in consapevole dissenso, deve concludersi che i dubbi di costituzionalità sollevati nel dibattito giuridico restano confutati dalle decisioni della Corte costituzionale sopra richiamate.
In effetti, la stessa Corte costituzionale ha evidenziato che la normativa deve essere coerente con le conoscenze medico-scientifiche del momento (sentenza
15/23, punto 10.3.4.): le determinazioni del legislatore, inoltre, sono assunte in necessaria correlazione con l'andamento dei contagi e con l'evoluzione della pandemia.
Discende da questa considerazione che non si potrebbe certo accertare sulla base di successive acquisizioni scientifiche, o di una successiva evoluzione della pandemia, che le disposizioni di legge erano irragionevoli, e tanto meno, come pure è stato affermato da qualche interprete, che la successiva abrogazione dell'obbligo vaccinale, o la successiva mitigazione delle conseguenze per la sua trasgressione, abbiano una qualche efficacia retroattiva
(in assenza di qualsiasi indice di retroattività, e nonostante l'art. 11 delle preleggi).
Per quanto riguarda la sicurezza del vaccino, si fa naturalmente rinvio alle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nelle pronunce sopra richiamate.
Per quanto invece riguarda le questioni di compatibilità della normativa con il diritto eurounitario, se è vero che la Corte di Giustizia non è entrata nel merito, tuttavia dalla sua pronuncia si possono ricavare anche indicazioni di merito.
In particolare, il 36° considerando del rgl. (UE) 2021/953 prevede sì che sia necessario evitare la discriminazione diretta e indiretta delle persone non
12 vaccinate, ma con esclusivo riferimento all'oggetto di quel regolamento, e cioè la libera circolazione delle persone (tanto che prosegue: “Pertanto il possesso di un certificato di vaccinazione, o di un certificato di vaccinazione che attesti
l'uso di uno specifico vaccino anti COVID-19, non dovrebbe costituire una condizione preliminare per l'esercizio del diritto di libera circolazione o per
l'utilizzo di servizi di trasporto passeggeri transfrontalieri quali linee aeree, treni, pullman, traghetti o qualsiasi altro mezzo di trasporto”). Se è vero che questo considerando si conclude con la frase “Inoltre, il presente regolamento non può essere interpretato nel senso che istituisce un diritto o un obbligo a essere vaccinati”, ciò non significa evidentemente che il legislatore nazionale non possa istituire un tale obbligo, al di fuori della sfera di applicazione del regolamento.
Per quanto riguarda la validità delle autorizzazioni, appare sufficiente richiamare la considerazione con cui la Corte ha ritenuto irricevibile la prima questione sollevata dal giudice del rinvio osservando che non aveva “preso in esame il loro [delle autorizzazioni] contenuto alla luce dei requisiti di validità derivanti dall'articolo 4 del regolamento n. 507/2006, letto, eventualmente, alla luce degli articoli 3 e 35 della Carta. 34 Il giudice del rinvio si è infatti limitato a dare atto della sua valutazione generale secondo la quale, alla luce degli sviluppi menzionati al punto precedente, non pare 'irragionevole' nutrire dubbi quanto alla validità di dette autorizzazioni, senza tuttavia approfondire in alcun modo la natura concreta di tali dubbi”.
In particolare, il fatto che le autorizzazioni siano condizionate e limitate nel tempo non ne comporta una loro efficacia minore: ai sensi dell'art. 5 del rgl.
(UE) 507/06 al rilascio di un'autorizzazione condizionata conseguono soltanto
“l'obbligo specifico di completare gli studi in corso o di condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio è positivo e di fornire i dati supplementari di cui all'articolo 4, paragrafo 1” e la possibilità che siano “imposti obblighi specifici anche in relazione alla raccolta di dati di farmacovigilanza”.
Più in generale, per poter affermare il contrasto con il diritto eurounitario della normativa occorrerebbe anche dimostrare che esiste un collegamento tra la presente controversia e il diritto dell'Unione.
13 Va rammentato che “l'art. 51, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione /europea prevede che le disposizioni di essa si applicano agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione; e l'art. 6, paragrafo 1, del TUE, al pari dell'art. 51, paragrafo 2, della Carta, precisa che le disposizioni di questa non estendono in alcun modo le competenze dell'Unione definite nei trattati… I diritti fondamentali garantiti nell'ordinamento giuridico dell'Unione si applicano in tutte le situazioni disciplinate dal diritto dell'Unione, ma non al di fuori di esse. E la nozione di 'attuazione del diritto dell'Unione', contemplata dall'art. 51 della Carta, richiede l'esistenza di un collegamento di una certa consistenza, che vada al di là dell'affinità tra le materie prese in considerazione o dell'influenza indirettamente esercitata da una materia sull'altra… Per stabilire se una normativa nazionale rientri nell'attuazione del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 51 della Carta, occorre verificare, tra le altre cose, se essa abbia lo scopo di attuare una disposizione del diritto dell'Unione, quale sia il suo carattere e se essa persegua obiettivi diversi da quelli contemplati dal diritto dell'Unione, anche se è in grado di incidere indirettamente su quest'ultimo, nonché se esista una normativa di diritto dell'Unione che disciplini specificamente la materia o che possa incidere sulla stessa… Sono quindi inapplicabili i diritti fondamentali dell'Unione a una normativa nazionale, per il fatto che le disposizioni dell'Unione nella materia in questione non impongono alcun obbligo agli Stati membri in relazione alla situazione oggetto del procedimento principale” (Cass., 27.9.2018 n. 23272, in motiv.).
Per la verità, nel proprio atto introduttivo la ricorrente non poneva in senso proprio dubbi sulla legittimità dell'obbligo vaccinale, pur sottolineando l'opportunità di attendere la decisione della CGUE sull'ordinanza di rinvio del
Tribunale di Padova.

6. Con tale doverosa premessa, il ricorso è infondato.
In primo luogo, non ha pregio l'argomentazione secondo cui il datore di lavoro si sarebbe discostato dall'iter procedimentale previsto dal DL 44/21 e avrebbe emesso un provvedimento di sospensione che invece di limitarsi alla presa d'atto dell'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale si è invece basato sull'impossibilità sopravvenuta della prestazione.
14 Ora, secondo la giurisprudenza che appare preferibile, i provvedimenti di sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale sono dichiarativi (cfr. App.
Milano, 2.5.2023 nn. 218 e 240) e “…il mancato o incompleto espletamento del procedimento… non rende di per sé invalido il provvedimento di sospensione che deriva dalla mancata sottoposizione all'obbligo vaccinale…” (App. Milano,
218/23, cit.).
Va aggiunto al riguardo che, davanti al giudice ordinario, si discute del rapporto,
e cioè dei diritti soggettivi delle parti, e non della legittimità degli atti.
La tesi appare perplessa anche per un'altra considerazione.
Ammesso che il datore di lavoro si dovesse limitare a prendere atto dell'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, proprio per questo motivo non sarebbe allora giuridicamente conseguente concludere che le ulteriori considerazioni svolte abbiano fatto venir meno l'effetto che la legge riconduceva a quell'accertamento.
Non si sarebbe tratto infatti di un effetto giuridico nella disponibilità delle parti, e si dovrebbe semmai applicare il principio generale secondo cui quod abundat non vitiat.
In realtà, il provvedimento emesso dalla congruente CP_1 CP_1 con la disposizione dell'art. 4 DL 44/21 nel testo in allora vigente.
Si legge infatti in quel provvedimento: “Ci è giunta comunicazione dalla Org_1
Dipartimento di prevenzione via PEC prot. 4284/2021 dell'11.10.2021 che la
S.V. risulta inosservante all'obbligo vaccinale anti Covid 19, come già prescritto dal DL 44/2021, convertito con modifiche nella L. 28 maggio 2021, n. 76, il quale prevede espressamente che la vaccinazione sia requisito essenziale per
l'esercizio delle professioni sanitarie o per lo svolgimento di mansioni nell'ambito in cui opera la ulteriormente confermato dal DL n. 122 CP_1
del 10/09/2021. Le ricordiamo che il Documento di Valutazione dei Rischi
(DVR) della prevede esplicitamente, come richiamato durante CP_1
l'avvio delle campagne vaccinali, il rischio di contagio da Covid 19 in tutti i processi lavorativi di tutte le sedi di , essendo impossibile CP_1
individuare mansioni per le quali la mancata vaccinazione non costituisca in
[leggi probabilmente: un] rischio per i lavoratori e i terzi. Tutto quanto premesso, non sussistendo le condizioni minime di sicurezza per la Sua mancata adesione
15 alle misure di prevenzione e protezione disposte dal Datore di lavoro in relazione ai rischi di contagio Covid 19, si determina conseguentemente
l'impossibilità della Sua prestazione lavorativa, implicando la stessa evidentemente il contatto interpersonale con i pazienti, i familiari, i colleghi e chiunque acceda per qualsiasi motivo alla Struttura in cui Lei opera, condizione che in sé comporta il rischio di diffusione del contagio da SARS-Cov2. Per quanto sopra, si dispone a partire dal 15/10/2021 la Sua sospensione dall'attività lavorativa sino al 31 dicembre 2021 senza decorrenza della retribuzione…”.
Come si è visto, secondo il comma 8 dell'art. 4 DL 44/21 in quel momento vigente, ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, “il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio”, e
“quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.
La valutazione di impossibilità della prestazione, al di là dell'irrilevante utilizzo di una terminologia non identica a quella utilizzata dalla disposizione di legge, equivale evidentemente in quel contesto alla valutazione di non possibilità di una assegnazione a mansioni diverse che non implichino rischi di diffussione del contagio.
Si tratta perciò proprio della valutazione che l'art. 4 comma 8 DL 44/21 in allora vigente demandava al datore di lavoro.

7. La ricorrente ha poi sostenuto di non essere stata inottemperante all'obbligo vaccinale, perché si era presentata all'hub vaccinale e la vaccinazione era stata Orga differita dalla stessa che l'aveva avviata alla Commissione esenzioni.
La tesi non può essere condivisa.
Come si è visto, nel momento in cui la ricorrente è stata sospesa dal lavoro e dalla retribuzione l'art. 4 disponeva: “

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita”.
16 In quel momento, il certificato doveva essere rilasciato dal medico di medicina generale, cioè dal medico curante dell'interessato. Sul punto, va osservato che la disposizione, nel prevedere che il certificato debba provenire dal medico di medicina generale, non era suscettibile di interpretazione estensiva, perché, in caso contrario, non sarebbe giustificabile il successivo intervento legislativo che
(a far data dal 26.1.2022) ha affiancato a tale figura quella del medico vaccinatore.
Il Consiglio di Stato (sent. 20.12.2021 n. 8454) ha autorevolmente affermato sul punto: “poiché la norma, nella sua formulazione testuale, attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare l''accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate', ne deriva che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente atto nella certificazione all'uopo rilasciata: l''attestazione' delle 'specifiche condizioni cliniche documentate', quindi, non consiste nella (ed il relativo compito non può quindi ritenersi assolto mediante una) mera dichiarazione della loro esistenza
'ab externo', essendo necessario, ai fini del perfezionamento della fattispecie esoneratrice, che delle 'specifiche condizioni cliniche documentate' sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al 'pericolo per la salute' dell'interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne. Del resto, ove così non fosse, sarebbe neutralizzato qualsiasi potere di controllo – anche nella forma 'minima' e 'mediata' della esaustività giustificativa della certificazione, la quale implica e sottende la possibilità di vagliare, quantomeno secondo un parametro 'minimo' di 'attendibilità', la rispondenza della certificazione alla finalità per la quale è prevista, che la parte appellante esclude essere Orga esercitabile dalla – spettante all'Amministrazione, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell'obbligo vaccinale: esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle 'specifiche condizioni cliniche' ed al 'pericolo per la salute') e probatori (allorché si richiede che le prime siano 'documentate' ed il secondo 'accertato') delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore”.
Per la verità, la ricorrente, pur affermando di essere stata invitata dal medico vaccinatore a rivolgersi alla Commissione esenzioni (e, a quanto esposto in
17 ricorso, in data 16.11.2021, quando era già stata sospesa da circa un mese), non ne offre la prova, limitandosi a richiamare una propria e-mail (doc. 8) con
Orga cui comunicava alla che il medico vaccinatore dopo aver visionato la sua documentazione medica aveva ritenuto di inviarla alla commissione per la valutazione della compatibilità del suo stato di salute con la vaccinazione.
La questione è tuttavia scarsamente rilevante, perché la ricorrente non era evidentemente in possesso al 15.10.2021 di un certificato del medico di medicina generale conforme alla previsione dell'art. 4 DL 44/21, né ne era in possesso al 16.11.2021.
Al momento in cui la sospensione è stata disposta, cioè, nessun motivo di esonero o di differimento era stato certificato nelle forme previste dall'art. 4 comma 2 DL 44/21.
D'altra parte, nessuna disposizione di legge prevedeva che per il solo fatto di essere in attesa di una decisione della Commissione esenzioni la sospensione non dovesse essere disposta, o se già disposta dovesse essere revocata, quand'anche l'avvio a tale commissione fosse stato suggerito dal medico vaccinatore.

8. Va comunque osservato che, come segnalato dalla difesa delle parti convenute, la ricorrente sembra confondere l'esenzione dalla vaccinazione o il relativo differimento per i lavoratori del settore sanitario, ai fini della possibilità di rendere le proprie prestazioni lavorative, che dovevano essere certificati nelle forme più rigorose previste dall'art. 4 comma 2 DL 44/21, con l'esenzione dalla vaccinazione o il relativo differimento per la generalità della popolazione e ai fini dell'accesso ai servizi e alle attività per le quali era richiesto il possesso di una delle certificazioni verdi COVID-19 (c.d. green pass).
In particolare, nel secondo caso era sufficiente, ai sensi dell'art. 3 comma 3 DL
105/21, una “idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti con circolare del ”. Organizzazione_6
Nel primo caso, invece, era richiesta, come si è visto l'attestazione di un
“accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”.
In ordine a questa attestazione, il Consiglio di Stato (sent. 20.12.2021 n. 8454) ha autorevolmente affermato: “…poiché la norma, nella sua formulazione
18 testuale, attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare
l''accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate', ne deriva che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente atto nella certificazione all'uopo rilasciata:
l''attestazione' delle 'specifiche condizioni cliniche documentate', quindi, non consiste nella (ed il relativo compito non può quindi ritenersi assolto mediante una) mera dichiarazione della loro esistenza ab externo, essendo necessario, ai fini del perfezionamento della fattispecie esoneratrice, che delle 'specifiche condizioni cliniche documentate' sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al 'pericolo per la salute' dell'interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne. Del resto, ove così non fosse, sarebbe neutralizzato qualsiasi potere di controllo – anche nella forma 'minima' e 'mediata' della esaustività giustificativa della certificazione, la quale implica e sottende la possibilità di vagliare, quantomeno secondo un parametro 'minimo' di
'attendibilità', la rispondenza della certificazione alla finalità per la quale è Orga prevista, che la parte appellante esclude essere esercitabile dalla – spettante all'Amministrazione, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell'obbligo vaccinale: esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle 'specifiche condizioni cliniche' ed al 'pericolo per la salute') e probatori (allorché si richiede che le prime siano 'documentate' ed il secondo 'accertato') delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore”.

9. Come si è visto, la legge vigente in quel momento prevedeva espressamente che il sanitario inottemperante all'obbligo vaccinale fosse sospeso soltanto se e in quanto fosse impossibile l'assegnazione a mansioni che non implicassero rischi di diffusione del contagio (“

8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma
6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”).
19 L'onere della prova sul punto grava sicuramente sul datore di lavoro, per analogia con l'analoga regola di riparto individuata dalla Corte di Cassazione in tema di repêchage (si veda p.e. Cass., 22.3.2016 n. 5592: “In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, spetta al datore di lavoro
l'allegazione e la prova dell'impossibilità di repêchage del dipendente licenziato, in quanto requisito di legittimità del recesso datoriale, senza che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili, essendo contraria agli ordinari principi processuali una divaricazione tra i suddetti oneri”).
Sul punto sono state assunte prove testimoniali e la prova si deve ritenere raggiunta: “Non potevamo reimpiegare la sig.ra dopo Parte_1
l'accertamento dell'inosservanza all'obbligo vaccinale perché la struttura ha un ingresso unico per pazienti, operatori e fornitori e perché all'interno della struttura sanitaria non c'era una mansione amministrativa, dato che erano già tutte occupate, e comunque anche le mansioni amministrative erano a contatto con l'utenza o con altri colleghi. In particolare, c'era la struttura di accoglienza che in quel momento si occupava anche di rilevare la temperatura con il termoscanner e fare il triage. Non avevamo un ufficio in cui collocare la sig.ra
da sola. In ogni caso rammento che la sig.ra aveva la Parte_1 Parte_1 professionalità di fisioterapista” ( ); “All'epoca, quando fu accertato che la Tes_1 sig.ra non aveva osservato l'obbligo vaccinale, ero responsabile Parte_1
medico con funzione di direttore sanitario. Sono state fatte diverse valutazioni da me e dal responsabile di struttura dott.ssa , anche sulla base del Tes_1
DVR, ma non è stato possibile identificare una mansione che non fosse a contatto diretto o indiretto con i pazienti, intendo per contatto indiretto il contatto con altri operatori che erano a contatto con i pazienti. Ci sono uffici con personale amministrativo, ma richiedono competenze differenti;
in ogni caso la struttura è molto piccola, ci sono spazi comuni, l'ingresso è comune, e comunque anche gli amministrativi hanno contatto con altri lavoratori” . Pt_2
La ricorrente ha contestato l'attendibilità delle testi, osservando che entrambe, su domanda da lei suggerita, hanno riferito che il DVR non prevedeva la possibilità di adibire i soggetti non vaccinati ad altre mansioni e asserendo che questa risposta sarebbe in contrasto con il resto della disposizione e con il proprio doc. 6 (cioè la comunicazione del 14.10.2021). Il motivo del ravvisato
20 contrasto non è stato chiarito;
in particolare, nella comunicazione del
14.10.2021 non si rinviene alcuna menzione del DVR.
Le testi devono pertanto ritenersi attendibili.
La sospensione era quindi legittima.
10. Va poi osservato che la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione disposta il 14.10.2021 era destinata a scadere il 31.12.2021 (in conformità al termine previsto dall'originario testo dell'art. 4 DL 44/21). In effetti, la ricorrente ha prodotto come doc. 26 la comunicazione in data 1.1.2022 del suo Ordine professionale di appartenenza in cui si dava atto della perdita di efficacia della sospensione originariamente disposta.
È sostanzialmente pacifico fra le parti che la ricorrente fosse sospesa dal lavoro e dalla retribuzione anche successivamente a tale data, anche se non è mai stato prodotto in causa un secondo provvedimento di sospensione.
Va comunque ricordato che è anche sostanzialmente pacifico che la ricorrente anche dopo tale data non fosse vaccinata.
Nel testo vigente dopo il 27.11.2021, l'art. 4 DL 44/21 disponeva:
“

1. Al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, in attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita, comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata altresì nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni e dalle province autonome di Trento e di Bolzano in conformità alle previsioni contenute nel piano di cui al primo periodo.
“

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla
21 vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo di cui al comma 1 e la vaccinazione può essere omessa o differita.
“

3. Gli Ordini degli esercenti le professioni sanitarie, per il tramite delle rispettive
Federazioni nazionali, che a tal fine operano in qualità di responsabili del trattamento dei dati personali, avvalendosi della Piattaforma nazionale digital green certificate (Piattaforma nazionale-DGC) eseguono immediatamente la verifica automatizzata del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 comprovanti lo stato di avvenuta vaccinazione anti SARS-CoV-2, secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Qualora dalla Piattaforma nazionale-DGC non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2, anche con riferimento alla dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nelle modalità stabilite nella circolare di cui al comma 1, l'Ordine professionale territorialmente competente invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione della richiesta, la documentazione comprovante
l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti per
l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'Ordine invita
l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale.
“

4. Decorsi i termini di cui al comma 3, qualora l'Ordine professionale accerti il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale, anche con riguardo alla dose di richiamo, ne dà comunicazione alle Federazioni nazionali competenti e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro.
L'inosservanza degli obblighi di comunicazione di cui al primo periodo da parte degli Ordini professionali verso le Federazioni nazionali rileva ai fini e per gli effetti dell'articolo 4 del decreto legislativo del Capo Provvisorio dello Stato 13
22 settembre 1946, n. 233. L'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale è adottato da parte dell'Ordine territoriale competente, all'esito delle verifiche di cui al comma 3, ha natura dichiarativa, non disciplinare, determina
l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale.
“

5. La sospensione di cui al comma 4 è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato all'Ordine territoriale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. Il datore di lavoro verifica l'ottemperanza alla sospensione disposta ai sensi del comma 4 e, in caso di omessa verifica, si applicano le sanzioni di cui all'articolo 4-ter, comma
6.
“

6. Per i professionisti sanitari che si iscrivono per la prima volta agli albi degli
Ordini professionali territoriali l'adempimento dell'obbligo vaccinale è requisito ai fini dell'iscrizione fino alla scadenza del termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021.
“

7. Per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”.
Dopo la modifica, la natura dichiarativa dei provvedimenti di sospensione era definitivamente evidente;
per constatarla è sufficiente prendere atto della lettera della legge, che si riferisce palesemente a un mero accertamento: “La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative… i soggetti di cui al comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale… L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa”.
Era poi venuto meno l'obbligo di repêchage.
23 Ora, con tali premesse, e anche se la ricorrente non ha mai formalmente esteso la propria domanda, le parti hanno lungamente discusso in causa anche del periodo successivo al 31.12.2021.
In particolare, la ricorrente ha depositato numerose certificazioni che, a suo dire, le avrebbero consentito il rientro al lavoro e ha richiamato decreti e circolari a sostegno della propria tesi.
Tutte le certificazioni depositate, però, erano riconducibili al c.d. green pass e non presentavano i requisiti di cui all'art. 4 comma 2 DL 44/21, che continuava a essere vigente anche se aveva subito alcune modifiche.
In particolare, se è vero che, dopo la modifica, il comma 2 dell'art. 4 prevedeva che l'attestazione del MMG o del medico vaccinatore dovesse essere resa “nel rispetto delle circolari del in materia di esenzione dalla Organizzazione_6 vaccinazione anti SARS-CoV-2”, questo non significa che il suo contenuto fosse ora diverso, dato che restava in vigore la porzione di disposizione che faceva riferimento a un “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”.
In effetti, la ricorrente ha prodotto:
a) come documento 26 bis, un certificato in data 18.1.2022 firmato dal dott.
(medico di medicina generale) in cui si legge testualmente: Persona_1
“La paziente ha sempre avuto 'reazioni avverse' piuttosto forti e in altre somministrazioni di vaccini (anti-vaiolosa; anti-epatite B) nonché all'introduzione di molti farmaci ( , antibiotici, etc.). Siccome la paziente si trova in un Org_7 difficile stato di 'sospensione lavorativa e retributiva', se ne propone il re- inserimento nel ciclo lavorativo, proteggendo la paz. e i malati, con precise
'tattiche' basate sui tamponi preventivi”: a prescindere dal fatto che il medico non si limita a valutazioni di ordine scientifico ma suggerisce un re-inserimento lavorativo previa esecuzione di tamponi che non era prevista dalla legge per i sanitari, il certificato non corrisponde al modello dell'art. 4 comma 2, sia perché non dà neppure atto del fatto che la vaccinazione comporti un pericolo per la salute della ricorrente, sia perché non fa riferimento a specifiche condizioni cliniche, sia perché non chiarisce se le reazioni avverse che menziona siano documentate o siano state personalmente constatate dal medico o siano state semplicemente riferite in sede anamnestica;

24 b) come documento 27, una certificazione di esenzione dalla vaccinazione che,
a prescindere dal fatto che sia stata rilasciata da una che non era Parte_3 competente per territorio, è esplicitamente rilasciata “per consentire l'accesso ai servizi e attività di cui al comma 1, art. 3 del Decreto Legge 23 luglio 2021, n.
105”, disposizione che, come si è visto, prevedeva requisiti meno stringenti, ed
è quindi estrinseca rispetto all'oggetto della causa;

c) come documenti 28 e 29, due certificazioni di esenzione dalla vaccinazione che sono esplicitamente sostitutive della certificazione verde e per le qualic valgono quindi le osservazioni svolte sub b);
d) come documento 30, una comunicazione della con cui viene Pt_4
trasmesso ai presidenti degli ordini e delle commissioni degli iscritti il modello da utilizzare per il certificato medico di esenzione ai sensi dell'art. 4 comma 2
DL 44/21 alla luce della sentenza 9948/21 del Consiglio di Stato (modello, si osserva, che, a prescindere da ogni valutazione sul punto, non risulta utilizzato in alcuno dei certificati depositati);
e) come documento 31, la circolare del 4.8.2021 n. Organizzazione_6
35309, che esordisce “Le disposizioni della presente circolare si applicano esclusivamente al fine di consentire l'accesso ai servizi e attività di cui al comma 1, art. 3 del Decreto Legge 23 luglio 2021, n. 105”, e per la quale valgono quindi le argomentazioni che si sono svolte sub b);
f) come documenti 32 e 33, due certificazioni di esenzione con causale “05 – condizione clinica in atto come da linee guida” emesse ai sensi del dPCM

4.2.2022 e in conformità all'allegato C (doc. 36); questo dPCM prevede, al proprio art. 2: “Il presente decreto disciplina, in coerenza con le disposizioni di cui all'art.

9-bis, comma 3, decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, le specifiche tecniche per trattare in modalità digitale le certificazioni di esenzione dalla vaccinazione anti-COVID-19 e consentirne la verifica digitale” e quindi, ancora una volta, si tratta di certificazioni sostitutive della certificazione verde;

g) come documento 34, un vademecum adespoto che, ancora una volta, si riferisce, come è esplicitato alla riga 3, al rilascio di esenzioni al fine di ottenere la certificazione verde e che infatti richiama la circolare 35309/21 che si è presa in esame sub e).
25 Come osservato dalle parti convenute, tutte queste certificazioni erano quindi idonee a consentire alla ricorrente l'accesso ai servizi e alle attività per i quali era richiesto il c.d. green pass, ma non potevano ritenersi idonee per consentire a un sanitario non vaccinato il rientro al lavoro.
Anche tutte le argomentazioni svolte sul punto dalla ricorrente si riferiscono in realtà alla certificazione verde e sono quindi irrilevanti in causa.
Sul punto si fa comunque rinvio a quanto già osservato al § 8.
10. Il ricorso, quindi, si respinge.
La novità delle questioni impone la compensazione delle spese, anche per la fase cautelare.
La complessità in fatto e in diritto della controversia ha reso necessario estendere la motivazione separatamente dal dispositivo pronunciato in udienza e trascritto in calce.

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definitivamente pronunciando, ogni ulteriore istanza rigettata, previa declaratoria di estinzione parziale del giudizio limitatamente al rapporto processuale fra e l Parte_1 [...]
Controparte_8
,
[...]
rigetta il ricorso di;
Parte_1
compensa le spese di lite, comprese quelle del procedimento cautelare in corso di causa.
Fissa termine di 60 giorni per il deposito della sentenza.
La Spezia, 04/03/2024
Il giudice
Marco Viani
26