REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Ordinario di Napoli, Sezione civile undicesima,
in persona del giudice monocratico Dr. FLAVIO CUSANI ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 15516/2023 del R.G.A.C., avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo – spese bando di gara - appalto TRA
– PI: , rappresentata e difesa dall'avv. Parte_1 P.IVA_1
AU AS, come da procura in atti;
OPPONENTE E
– PI: , Controparte_1 P.IVA_2 rappresentata e difesa dall'avv. Manuela Pinto, come da procura in atti;
OPPOSTA CONCLUSIONI Quelle di cui alle note scritte in sostituzione dell'udienza di discussione ex art. 281 quinquies c.p.c., ove le parti costituite hanno concluso riportandosi a tutti i propri atti e scritti difensivi ed alle conclusioni ivi rassegnate, insistendo per il loro accoglimento ed il rigetto di quelle avverse. MOTIVI DELLA DECISIONE Con atto di citazione ritualmente notificato la faceva Parte_1 opposizione al decreto ingiuntivo n. 3882/2023 ad essa notificato dalla
[...] per il pagamento della somma di euro 13.085,11 Controparte_2 oltre accessori, in forza dell'atto unilaterale d'obbligo stipulato in data 18.12.2019 e avviso di fattura n. 36 del 27.01.2022, esponendo che con determinazione a contrarre n. 186 del 14.11.2019 il aveva Parte_2 indetto una gara di appalto avente ad oggetto i lavori per la messa in sicurezza e riqualificazione della mobilità area urbana CIG 8103693304-CUP J89J18000340002 e che al punto 7 di tale determina, secondo detta società consortile, con atto unilaterale d'obbligo si sarebbe obbligata Parte_1
a corrispondere all' “il corrispettivo dei servizi di committenza e di CP_1 tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1%oltre iva dell'importo a base di gara”. L'opponente deduceva a motivi di opposizione che: 1) la
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 1/6 sottoscrizione dell'atto unilaterale d'obbligo si è resa necessaria a pena di irregolarità dell'offerta, ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016, ovvero di esclusione della concorrente dalla procedura;
2) la nullità della predetta clausola prevista dai bandi di gara, come il successivo atto unilaterale d'obbligo, in quanto priva di qualsivoglia giustificazione causale. Per tali motivi chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo. Costituitasi in giudizio, deduceva di Controparte_2 essere una centrale di committenza ausiliaria promossa da CP_3
[.
- Controparte_4 per i propri associati (municipi, gli enti locali e loro aggregazioni ed in generale enti ed istituzioni territoriali) ed aveva lo scopo di fornire attività di centralizzazione della committenza, unitamente a servizi di supporto e di assistenza tecnica nel settore degli appalti pubblici. Evidenziava che sul punto l'ANAC nella delibera n. 35 del 25.01.2023 e il Tar Salerno con sent. n. 1320/2022, nonché il Cons. Stato con sentenze nn. 1843/2021 e 3455/2021 si erano pronunciati su tale carattere ausiliario di tale attività di committenza ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. m del D.Lgs. n. 50 del 2016, attività di cui tale giurisprudenza aveva riconosciuto il possibile e legittimo espletamento. In particolare precisava che si limitava ad affiancare e supportare i CP_1
Comuni (che restano la centrale unica di committenza quale stazione appaltante) erogando una serie di servizi ausiliari, per lo più attinenti alla gestione concreta della procedura di gara;
detti servizi consistono, nel supporto tecnico-legale al RUP in merito alla corretta individuazione della procedura di affidamento in relazione alle previsioni del Codice dei Contratti;
nel supporto per la redazione della determinazione a contrarre in merito alla corretta individuazione degli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte;
nella trasmissione dei modelli tipo facsimile di bando e disciplinare di gara, specifico del tipo di procedura in oggetto;
nella revisione completa degli atti di gara e verifica di conformità alle normative vigenti, nonché alle corrette modalità di partecipazione alla procedura, alle modalità di utilizzo dei sistemi telematici indicati negli atti di gara e del relativo timing di gara;
nella pubblicazione del bando di gara sul profilo della Società di Committenza Ausiliaria;
nell'implementazione della procedura sulla piattaforma di e-procurement, caricamento della documentazione di gara e profilazione del RUP quale responsabile della procedura;
nel supporto al RUP per la corretta richiesta del CIG e il suo perfezionamento sulla piattaforma ANAC (SIMOG); nel supporto telefonico e/o telematico agli operatori economici in merito alle
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 2/6 modalità di partecipazione alla procedura;
nel supporto tecnico informatico ai commissari durante le sedute di gara svolte in modalità telematica e gestione delle comunicazioni su piattaforma;
nel supporto tecnico-legale al RUP e alla commissione di gara durante l'apertura e la verifica della documentazione amministrativa, tecnica ed economica e per le varie comunicazioni, con particolare riferimento alle fasi di apertura delle buste, soccorso istruttorio, verifica delle anomalie, ecc.; nel monitoraggio delle fasi telematiche della gara;
nel supporto al RUP per gli adempimenti conseguenziali alla proposta di aggiudicazione e all'aggiudicazione della procedura di gara, in particolare consulenza per la parte di competenza telematica, per gli adempimenti amministrativi, pubblicazione dei verbali di gara delle sedute pubbliche e dell'esito della gara. Rilevava che l'obbligazione assunta dall'opponente derivava dal contenuto del bando di gara, in base al quale l'opponente aveva sottoscritto l'atto unilaterale d'obbligo, che dunque era espressione delle volontà contrattuali delle parti. Derivando l'obbligo dal disciplinare di gara, l'opponente avrebbe dovuto impugnarlo davanti al giudice amministrativo, cosa che non aveva fatto nei temini di legge, per cui ne era decaduta. Né il giudice ordinario ha giurisdizione per poter decretare la nullità del bando di gara e della clausola asseritamente illegittima. dovrebbe "disapplicare" una regola della gara di appalto ma questo non può farlo perchè non ha giurisdizione sul punto. Rilevava che l'avviso di fattura di cui al decreto ingiuntivo aveva ad oggetto, tutte le spese affrontate dalla stazione appaltante per il bando di gara, ivi incluse le spese di pubblicazione del bando di gara, in ossequio alla disciplina in materia vigente (Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016) e in particolare all'art. 5 comma 2 che sancisce espressamente che: “Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione”. Per tali motivi chiedeva il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto. Rigettata la richiesta di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, ritenuta la causa matura per la decisione sulla base della documentazione prodotta e dei fatti non contestati, la causa veniva fissata per la discussione e all'esito dell'udienza veniva decisa. L'opposizione è fondata e va pertanto accolta. La richiesta di pagamento dell' di cui all'avviso di Controparte_2 fattura richiamato, è illegittima e non dovuta per vari motivi. Innanzi tutto l'atto unilaterale di obbligo in data 18.12.2019 non ha valore di contratto
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 3/6 stipulato dall'opponente e l'opposta, atteso che solo successivamente alla firma dell'atto da parte del legale rappresentante della Parte_1 all'epoca mera richiedente di partecipazione al bando di gara, fu apposta la sottoscrizione del legale rappresentante di titolo di mera accettazione CP_1 della dichiarazione unilaterale, la quale era rivolta alla stazione appaltante
, al fine di non essere esclusa della gara. Peraltro al punto Parte_2
4 dell'atto unilaterale di obbligo risulta scritto che “il corrispettivo, così come determinato, dovrà essere pagato prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;
ovvero potrà essere trattenuto dalle spettanze dell'aggiudicatario, da parte della Stazione Appaltante che provvederà a riversarlo alla Centrale”. Dunque l'obbligo di rimborsare le spese affrontate dalla Stazione Appaltante per il bando di gara venne preso dall'opponente nei confronti del Tanto è vero che questa avrebbe potuto Parte_2 trattenere l'importo del corrispettivo dalle somme dovute all'aggiudicataria per l'esecuzione del contratto di appalto. Vi sono poi motivi di diritto, che sono la violazione dell'art 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n. 50/2016. Invero ai sensi dell'art. 23 Costituzione “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. L'art. 23 della Costituzione prevede, pertanto, una specifica riserva di legge in relazione alla possibilità di imporre prestazioni patrimoniali. Ciò al fine di evitare che possa essere arbitrariamente imposto un obbligo di fare o di dare qualcosa, senza che l'entità ed il contenuto della prestazione sia desumibile dai criteri stabiliti dalla legge. A ciò si aggiunge che l'art. 41 comma 2-bis del D.lgs. n. 50/2016 statuisce “E' fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58”. In materia di appalti pubblici, pertanto, l'art 41 comma 2 bis D. Lgs. 50/2016 cristallizza un espresso divieto, individuando specificamente la prestazione patrimoniale che la legge intende vietare. Orbene, dal combinato disposto delle due norme di legge, si desume che l'assenza di disposizioni di rango legislativo che consentano di introdurre meccanismi di remunerazione a carico dell'aggiudicatario, e la sussistenza, nel Codice dei contratti, di un divieto espresso in tal senso, determinano l'illegittimità di qualsivoglia obbligazione nei confronti di soggetti pubblici o privati che gestiscono un bando di pubblica gara di appalto. Del resto, la creazione di soggetti aggregatori della domanda di fabbisogno pubblico ha avuto lo scopo di garantire un risparmio di spesa alle amministrazioni beneficiarie, ma “…il relativo funzionamento non può
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 4/6 determinare un aggravio di costi per gli operatori, i quali, peraltro, tenderebbero a traslarli sull'ente appaltante e, per esso, sulla collettività, offrendo minor ribassi in gara, al fine di compensare il probabile costo posto a loro carico…”. “…Inoltre, su un piano pubblicistico, il contributo così determinato rivela una portata anticoncorrenziale in contrasto con il principio del favor alla più ampia partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, configurandosi come sbarramento manifestamente illogico, irragionevole e limitativo della concorrenza, il cui effetto espulsivo scaturente dal (possibile) rifiuto dell'aggiudicatario di corrisponderne l'importo, comportante una sorta di “rifiuto all'aggiudicazione”, contrasta altresì con il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione…..le risultanze istruttorie cui si perviene a conclusione degli accertamenti eseguiti dal Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza e dagli Uffici di vigilanza procedenti, anche mediante analisi comparata dei dati emergenti da autonome istruttorie in carico ai medesimi Uffici, rivelano il persistere dell'aggiramento del divieto di cui all'art. 41, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50/2016 da parte di alcune stazioni appaltanti che si avvalgono di secondo cui non è CP_1 consentito porre a carico dei concorrenti, nonché degli aggiudicatari, i costi connessi alla gestione di piattaforme telematiche” (Delibera ANAC n. 780 del 04.09.2019). Ancora: “…per altro verso, il corrispettivo a favore di
[...]
quantificato in percentuale dell'importo complessivo a Controparte_5 base di gara, è, sostanzialmente, posto a carico del partecipante (in caso di aggiudicazione) e non già della Stazione Appaltante (si veda, in particolare, l'atto unilaterale d'obbligo), e sembra concretare - in assenza di espressa copertura legislativa specifica - una violazione di legge (art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016 e art. 23 della Costituzione), anche perché l'apporto partecipativo di lla procedura di gara (ulteriore rispetto alla CP_1 messa a disposizione della piattaforma telematica) è minimo, e non risulta che quest'ultima sia una Centrale di Committenza, né che sia iscritta all'Anagrafe delle Stazioni Appaltanti” (T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 – Confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019). Il Consiglio di Stato, con la sentenza n 3538 del 6.05.2021 ha ribadito il principio per cui “E' illegittima la clausola di un bando di gara secondo cui è posto l'obbligo, in capo al futuro aggiudicatario, di pagare alla Centrale di Committenza, prima della stipula del contratto di appalto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2- bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, e, in particolare, una somma pari all'1% oltre iva dell'importo complessivo posto a base di gara.
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 5/6 Infatti, la clausola che prevede che sia l'aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza, per i servizi e le attività di gara, in misura percentuale rispetto all'importo a base di gara, ha l'effetto di traslare illegittimamente il peso economico del servizio dall'amministrazione al privato;
essa, pertanto, costituisce, nei fatti, una prestazione imposta per contrattare con l'amministrazione, senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge” (conforme Consiglio di Stato sentenza n. 6787 del 3.11.2020). Nella specie, questo giudicante condivide e fa proprio questo orientamento del massimo giudice amministrativo e rileva che al G.O è stato chiesto non certamente di annullare il bando di gara, bensì di accertarne in via incidentale l'illegittimità e, per l'effetto, disapplicare le clausole nulle/illegittime (in ossequio a quanto stabilito dagli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E - legge sull'abolizione del contenzioso amministrativo) su cui si fonda un'obbligazione a carattere pecuniario in favore di un privato. Del resto è indubbio che la domanda del soggetto privato avendo ad oggetto un preteso diritto di credito fondato su una CP_1 dichiarazione unilaterale, rientri nella giurisdizione del G.O. Il decreto ingiuntivo va dunque revocato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, in relazione al valore della causa tra euro 5.201,00 ed euro 26.000,00 tariffe medie per studio, introduzione, trattazione e conclusionale.


P.Q.M.



definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, difesa, eccezione e conclusione disattesa, così provvede:
1) Accoglie l'opposizione e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo opposto
2) Condanna l'opposta al pagamento all'opponente delle spese di giudizio, che liquida in euro 5.077,00 per compensi di difesa, oltre rimborso del contributo unificato e della marca da bollo, oltre rimborso spese generali, Cpa e Iva come per legge, con distrazione in favore del difensore antistatario. Così deciso in data 5.12.2025
Il Giudice
Dott. Flavio Cusani
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 6/6