REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MESSINA
SEZIONE LAVORO
Il Giudice del Lavoro, dott.ssa Rosa Bonanzinga, ha pronunciato, in esito all' udienza del
19 febbraio 2025, a trattazione scritta ex art. 127 c.p.c, la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 5056/2022 R.G.
TRA
C.F. , rappresentata e difesa dall'Avv. Maria Parte_1 CodiceFiscale_1
Chiara Isgrò, giusta procura in atti

- ricorrente -

E
[...]
Controparte_1
, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex
[...]
art. 417 bis c.p.c. dalla Dott.ssa Alessandra Meliadò
-resistenti-
e nei confronti dei docenti che hanno partecipato alla procedura di mobilità territoriale per l'a.s. 2022/2023 ed inseriti nell'elenco dei trasferimenti del personale di ruolo della scuola primaria, posto comune
- controinteressati contumaci -
Oggetto: mobilità, l. 104/1992
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1.- Con ricorso ex art. 414 c.p.c. depositato in data 22 settembre 2022, Parte_1
esponeva:
- di essere una docente di scuola primaria (posto comune) - assunta con contratto di lavoro a tempo indeterminato ed attualmente titolare presso l'Istituto Comprensivo “Margherita Hack”

di Milano (MIEE8FB01R);
- di avere ottenuto, per l'anno scolastico 2022-2023, l'assegnazione provvisoria presso l'I.C. “2
D'Acquisto” di giusta graduatoria utilizzazione /assegnazione provvisoria per l'anno CP_1 scolastico 2022-23, pubblicata sul sito dell'USP di con nota del 4 agosto 2022 prot. n. CP_1
17614, con termine fino al 31 agosto 2023;
- di convivere in Barcellona P.G. (ME) con il cognato disabile Sig. , Persona_1 persona che assisteva ed alla quale erano state riconosciute le condizioni di cui all'art. 3, comma
3, l. 104/1992;
- dalla documentazione medica allegata, emergeva chiaramente che il proprio cognato non era autosufficiente, versa in uno stato di invalidità grave tale da ridurre l'autonomia personale rendendogli impossibile il compimento di qualsiasi gesto quotidiano e di provvedere autonomamente ai propri interessi;

- il proprio cognato era celibe ed il germano nonché coniuge di ella Persona_2
ricorrente, era impossibilitato a prestare assistenza al fratello in quanto affetto da patologie invalidanti che comportavano una riduzione permanente della propria autonomia personale;

- a causa di tale grave situazione familiare, aveva chiesto il trasferimento indicando, secondo un preciso ordine, le proprie preferenze;

- stante l'impossibilità di chiedere di beneficiare di detta precedenza imposta dal sistema informativo aveva allegato alla propria domanda di trasferimento on line documentazione comprovante il proprio di diritto;

- ella tempestivamente aveva presentato domanda integrativa con raccomandata a.r., del 22 marzo 2022 con allegato verbale INPS, senza ottenere alcun riscontro;

- il aveva provveduto a convalidare la domanda da cui risultava l'attribuzione di 82 CP_2
punti come punteggio base ed ulteriori 10 punti come punteggio figli, per un totale complessivo di 92 punti;

- a seguito della pubblicazione dei movimenti, non aveva ottenuto il trasferimento e ciò nonostante la disponibilità dei posti nelle sedi scolastiche scelte dalla docente in domanda.
Rilevava la nullità, ai sensi dell'artt. 1418 e 1419 del codice civile, dell'art. 13 del CCNI del
27.01.2022 sulla mobilità del personale docente, educativo ed ATA relativo al triennio 2022-
2023, 2023-2024 e 2024-2025 per violazione dell'art. 33, commi 3 e 5, della legge 5 febbraio
1992, n. 104 e dell'art. 601 del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297.
Lamentava la violazione degli artt. 4 e 38 della Costituzione.
Richiamava giurisprudenza a sostegno della propria posizione.
Rilevava che le disposizioni pattizie si ponevano in aperto contrasto con il principio di discriminazione diretta ed indiretta voluto dalla Direttiva CE 78/2000.
Chiedeva, pertanto, che venisse accertato e dichiarato il suo diritto al trasferimento presso la sede disponibile tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale (Barcellona P.G.
- , ovvero in quelle più prossime, anche in soprannumero, secondo le preferenze CP_1
indicate nella domanda di mobilità interprovinciale tenendo conto della precedenza di cui all'art. 33 Legge 104/92 e che, conseguentemente, venisse ordinato al
[...]
, in persona del Ministro pro tempore, e per esso Controparte_3
anche alle sue articolazioni territoriali, di disporre il suo trasferimento, tenendo conto della precedenza di cui all'art. 33 legge 104/92, nella sede disponibile tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, presso l'ambito territoriale per la provincia di CP_1
ovvero in quelli più prossimi, per gli anni scolastici 2022- 23 e seguenti, anche in sovrannumero, secondo le preferenze indicate in domanda, con vittoria di spese e compensi da distrarre in favore del procuratore antistatario.
2.- Il , Controparte_1 [...]
, costituendosi in giudizio, Controparte_1 eccepiva l'improcedibilità del ricorso per mancata individuazione ed evocazione in giudizio dei litisconsorti necessari.
Contestava, poi, la fondatezza del ricorso e ne chiedeva il rigetto, con vittoria di spese e compensi.
3. -L'udienza del 19 febbraio 2023 veniva sostituita ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. dal deposito di note scritte e, in esito al deposito di note, la causa viene decisa.
4.- Preliminarmente, va dichiarata la contumacia dei controinteressati, non costituiti in giudizio sebbene il ricorso sia stato regolarmente notificato ex art. 151 c.p.c..
5.- Va, poi, precisato che a giudizio di questo decidente, la legittimazione passiva in questa controversia spetta solo al , difettando invece in capo agli Controparte_1
uffici scolastici regionali e provinciali, atteso che il potere di promuovere e resistere alle liti, ai sensi dell'art. 16, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 165/2001, è riservato ai dirigenti di uffici dirigenziali generali (v. Cass. n. 32166/2021, n. 6460/2009); pertanto, in tema di contenzioso del personale scolastico, l'ufficio scolastico regionale o il dirigente generale ad esso preposto, in quanto organo privo di soggettività appartenente al , non può essere evocato in CP_1
giudizio in proprio, ma solo in rappresentanza processuale del predetto , ai sensi CP_1
dell'art. 75 c.p.c. (v. Cass. n. 32938/2021) (v. Trib. Messina, sez. lav., 8 novembre 2022, ord. nel proc. n. R.G. 4659/2022).
6.- Nel merito, la ricorrente agisce in giudizio per l'accertamento del diritto di precedenza nei trasferimenti interprovinciali, quale referente unica per l'assistenza al proprio cognato che si trova nelle condizioni di cui all'art. 3, comma 3, L. 104/92.
Si richiama, ex art. 118 disp. att. c.p.c., l'orientamento di questo Tribunale, condiviso da questo decidente (Tribunale di Messina, sez. lav., 5 dicembre 2022 nel procedimento iscritto al n.
5380-1/2022 R.G. ord.).
L'art. 33 comma 5 della legge 104/1992 riconosce al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste il familiare che si trova nelle condizioni di cui all'art. 3, comma 3, l. 104/1992 il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e dispone che lo stesso non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
L'art. 13 del CCNI per la mobilità del personale docente, regola il sistema delle precedenze nell'ambito dello svolgimento delle procedure di mobilità, stabilendo per ogni tipo di precedenza l'ambito di applicazione.
Va rilevato che dall'art. 13, punto IV, del CCNI emerge che la preferenza ex art. 33, commi 5
e 7, della L. 104/92, viene riconosciuta ai genitori anche adottivi del disabile in situazione di gravità o in mancanza al tutore o ai fratelli o sorelle dello stesso, e successivamente al figlio individuato come referente unico che presta assistenza al genitore disabile in situazione di gravità (per quest'ultimo solo limitatamente ai trasferimenti nella stessa provincia, alla presenza di determinate condizioni).
In merito all'eccepito contrasto dell'art. 13 con la normativa primaria su richiamata, va ritenuto condivisibile quanto argomentato recentemente dalla Suprema Corte con la sentenza n.
35105/2022, che in continuità con l'orientamento espresso in fattispecie analoga da Cass. n.
585/2016 (che ha ritenuto legittima la previsione di un'analoga regolazione del diritto di precedenza dettata dal contratto collettivo decentrato 31.5.2002 per la mobilità dei dipendenti dei conservatori pubblici) nonché con i principi affermati, più in generale, da Cass. S.U. n.
7945/2008, Cass. n. 7120/2018, Cass. n. 6150/2019, Cass. n. 20243/2020, ha escluso che la L.
n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, attribuisca al dipendente che assiste la persona che si trova nelle condizioni di cui all'art. 3, comma 3, l. 104/1992 un diritto soggettivo assoluto ed illimitato, perché l'inciso "ove possibile" evoca un necessario bilanciamento di interessi, tutti costituzionalmente protetti (in questo senso fra le tante più recenti anche Cass. n. 22885/2021).
La suddetta pronuncia, richiamando i principi già enunciati da Cass. n. 4677/2021, che non ha ravvisato l'eccepita nullità per contrasto con norma imperativa di legge del c.c.. del quale qui si discute e, richiamate anche le esigenze funzionali di buon andamento della Pubblica
Amministrazione, valorizzate dall'art. 97 Cost., comma 2, ha sottolineato che l'esclusione nelle operazioni di mobilità interprovinciale (non in quelle infraprovinciale e di assegnazione provvisoria) della precedenza in favore del figlio che assiste genitore disabile, non può essere isolatamente considerata, ma va valutata nell'ambito della complessiva disciplina dettata dall'art. 13, in considerazione dell'intreccio delle diverse misure ivi previste, che, unitariamente apprezzare, realizzano il bilanciamento di interessi evocato già da Cass. S.U. n. 7945/2008.
La Suprema Corte ha poi ulteriormente specificato che il principio enunciato da Cass.
4677/2021 non può essere contrastato evocando il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 601, non decisivo ai fini di causa, né facendo leva su un concetto riduttivo di "esigenze della Pubblica
Amministrazione", restringendone l'ambito alla sola scelta discrezionale sulla necessità o meno di provvedere alla copertura del posto vacante. Quanto al primo aspetto, la pronuncia richiamata ha rilevato che l'art. 601 del T.U., al comma 1, richiama espressamente la L. n. 104 del 1992, artt. 21 e 33, ed al comma 2 aggiunge "le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità".
I due commi della disposizione vanno, pertanto, coordinati tra loro e ciò porta ad escludere che la precedenza di cui al comma 2 possa essere intesa in termini assoluti, giacché il rinvio operato alla L. n. 104 del 1992, art. 33, implica anche il richiamo del comma 5, che, attribuendo il diritto di precedenza "ove possibile", consente l'apprezzamento ed il bilanciamento degli opposti interessi delle parti del rapporto di impiego.
Il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 601, quindi, detta per il personale della scuola una disciplina che
è priva di carattere di specialità, nel senso che non differenzia né accentua la tutela della disabilità rispetto a quella generale che vale nei rapporti privati e negli altri comparti dell'impiego pubblico. Ciò detto va osservato che, come già evidenziato da Cass. n. 4677/2021,
l'art. 13 del C.C.N.I., che disciplina i diritti di precedenza, nel complesso articolato opera una graduazione fra i diversi titoli (la disposizione contrattuale si riferisce, infatti, a tutti i titoli di precedenza e ad alcuni di essi attribuisce carattere assoluto) e tiene conto della distinzione fra mobilità territoriale e mobilità professionale nonché, all'interno della prima, fra spostamenti infra ed extra provinciali e fra mutamenti definitivi e provvisori della sede di assegnazione, stabilendo anche, sempre a tutela della disabilità, punteggi aggiuntivi da riconoscere al dipendente che assiste l'invalido, punteggi che nelle operazioni ordinarie si risolvono in una precedenza, seppure non assoluta, a parità di titoli e di anzianità.
La richiamata disciplina, dunque, garantisce un bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo nelle organizzazioni complesse ed articolate sull'intero territorio nazionale, in relazione alle quali si rende necessario contemperare le esigenze del singolo dipendente, con quelle, egualmente meritevoli di tutela, di altri titolari di diritti di precedenza.
In quelle organizzazioni, inoltre, l'esercizio di diritti riconosciuti in termini non assoluti deve essere sì assicurato, ma con modalità che non mortifichino oltre misura le operazioni ordinarie di trasferimento, la cui disciplina è anch'essa frutto del contemperamento di opposte esigenze, perché finalizzata a garantire un'adeguata copertura di tutti gli ambiti territoriali, salvaguardando al tempo stesso le aspettative di riavvicinamento al nucleo familiare dei dipendenti assegnati ad altre sedi. Ribadito che la tutela della disabilità va contemperata con quella degli altri interessi di rilievo costituzionale, va detto che l'art. 97 Cost., impone alle
Pubbliche Amministrazioni di organizzare i propri uffici nel rispetto, non del solo principio di efficienza, ma anche di quelli di imparzialità e trasparenza, che si risolvono, sul piano civilistico, nella necessità di agire secondo correttezza e buona fede.
Nelle organizzazioni complesse, pertanto, l'amministrazione, a fronte del potenziale conflitto fra più aspiranti al medesimo bene, è tenuta ad adottare criteri predeterminati e trasparenti che tengano conto degli interessi, tutti meritevoli di tutela, dei dipendenti interessati alla mobilità, criteri che, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40, (nelle diverse versioni succedutesi nel tempo), possono essere oggetto di contrattazione collettiva, che rappresenta la sede di elezione per il componimento del conflitto fra esigenze contrapposte, in ragione del ruolo svolto dalle organizzazioni sindacali che rappresentano l'intera categoria dei dipendenti interessati alle operazioni di mobilità.
La L. n. 104 del 1992, art. 33, nel riconoscere il diritto di precedenza "ove possibile", non limita il bilanciamento alle sole esigenze organizzative intese in senso stretto e riferite unicamente all'opportunità o meno di coprire una sede vacante, bensì legittima l'apprezzamento degli altri interessi dei quali il datore di lavoro si deve fare interprete e, pertanto, lascia spazio a graduazioni della precedenza, comunque riconosciuta, che tengano conto anche del legame esistente con la persona affetta da disabilità e che valorizzino, secondo un criterio di normalità, il ruolo che l'aspirante al trasferimento svolge nel nucleo familiare.
Non è pertanto, configurabile l'eccepita nullità delle clausole della contrattazione collettiva che vengono in rilievo, perché la tutela della disabilità è comunque complessivamente garantita dalla previsione di punteggi aggiuntivi e della precedenza nelle operazioni di assegnazione provvisoria e di trasferimento infraprovinciale.
7.- In relazione alla lamentata violazione della direttiva CE 2000/78 si richiama la sentenza n.
530 del 2023 della Corte di Appello di Messina secondo cui “… la distinzione operata dalla contrattazione collettiva è basata .. sul grado di parentela con la persona da assistere, e non risulta affatto arbitraria ma è il risultato di una ponderazione di situazioni tutte costituzionalmente protette. Va inoltre rammentato che perché possa prospettarsi una violazione del principio di parità è indispensabile che il legislatore disciplini (o consenta che siano disciplinate) in modo diverso situazioni sovrapponibili. … alcuna violazione dei principi espressi dalla Carta di Nizza è configurabile, atteso il fatto che quella attuata dall'amministrazione scolastica non è una forma di discriminazione categoriale, tanto che in sede di mobilità infraprovinciale è garantita la precedenza assoluta al dipendente con genitore disabile grave, bensì una distinzione, fra situazioni solo in parte comparabili, offrendo differenti gradi di protezione al fine di salvaguardare altri valori di rango costituzionale e di assicurare una soluzione che tenga conto anche delle esigenze organizzative dell'amministrazione, per di più nel caso di specie già preventivamente scrutinate attraverso la contrattazione sindacale. ..”
8.- In ragione di quanto sopra esposto, il ricorso va, pertanto, rigettato.
9.- Tenuto conto della sussistenza di orientamenti giurisprudenziali difformi, le spese giudiziali vengono compensate tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunziando, così provvede:
- rigetta il ricorso;

- compensa le spese giudiziali tra le parti.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di Sua competenza.
Messina, 20 febbraio 2025
Il Giudice del Lavoro
Rosa Bonanzinga