REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale della Spezia, Sezione Civile, nella persona della dott.ssa Tiziana Lottini, ha pronunziato la seguente
SENTENZA
nella controversia RG 2021/41
tra 1) nato il [...] a [...] - Parte_1
c.f. CodiceFiscale_1
e 2) nata a [...] il [...] -c.f. Parte_2
CodiceFiscale_2 entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti Massimo Volpe ed Alberto Foggia ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avv. Carla Borachia Motto;

parti opponenti contro 3) la società (c.f. Controparte_1
) e per essa la mandataria società rappresentata P.IVA_1 Controparte_2
e difesa dall'avv. Stefano Menghini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Roberto Lazzini;

parte opposta

avente a oggetto: opposizione al precetto ex artt. 615 cpc e 617 cpc

conclusioni

conclusioni delle parti opponenti e Parte_1 Parte_2
- In via preliminare, stante la mancata prova delle cessioni e, subordinatamente, dell'inclusione del credito per cui è causa nell'operazione in blocco ex adverso invocata, accertare il difetto di legittimazione sostanziale e, dunque, processuale di parte opposta e per l'effetto accogliere la presente opposizione, con vittoria di spese, anche generali, e compensi di causa da maggiorarsi del 30% ex art. 4 c. I bis D.M. n. 55/2014 e ss. modifiche;

- in via subordinata, dichiarare l'inefficacia e/o illegittimità del precetto opposto per difetto di un valido titolo esecutivo;
-
- in via di ulteriore subordine, stante l'intervento delle Sezioni Unite della Corte di Legittimità avutosi soltanto nello scorso mese di ottobre in punto di effetti del superamento del limite di finanziabilità, compensare le spese di lite;

- in via istruttoria, si insiste per l'accoglimento dell'eccezione di nullità della CTU per avere il consulente d'ufficio acquisito documenti non in atti.

conclusioni della parte opposta Controparte_1
[...]
Voglia l' Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione:


1. In via preliminare, accertare e dichiarare la legittimazione attiva di quale Controparte_3 cessionaria del credito e rigettare ogni avversa eccezione.


2. In via principale nel merito: rigettare integralmente le domande attoree per i motivi suesposti e confermare la validità ed efficacia del precetto notificato e del titolo esecutivo portante.

3. In via subordinata, nel merito, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento parziale o totale delle eccezioni relative al titolo esecutivo, riqualificare il contratto di mutuo fondiario impugnato in contratto di mutuo ipotecario. In ogni caso, Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio, rimborso forfettario e oneri di legge.

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione depositato in data 11/01/2021, e Parte_1 [...] proponevano opposizione all'atto di precetto ai medesimi notificato dalla Pt_2 società deducendo: Controparte_1
- il difetto di legittimazione sostanziale dell'opposta precettante, la quale si afferma cessionaria del credito originariamente vantato verso gli opponenti dalla banca a , ma non ha dato prova della titolarità del credito;
Organizzazione_1
- la mancanza di un valido titolo esecutivo alla base del precetto, tale non potendo essere considerato il contratto di mutuo in forza del quale l'opposta agisce esecutivamente, poiché sottoposto a condizioni (1. acquisizione da parte della Banca mutuante della polizza di assicurazione contro i rischi di incendio, scoppio, gas e caduta del fulmine;



2. acquisizione da parte della medesima Banca mutuante di tre copie autentiche del contratto, di cui una in forma esecutiva;

3. acquisizione della nota di iscrizione ipotecaria;

4. verifica della realizzazione di tutte le condizioni previste in contratto e, comunque, stabilite dalla Banca mutuante;



5. esame sulla libertà, proprietà e disponibilità degli immobili ipotecati e, quindi, assenza di formalità pregiudizievoli iscritte e trascritte precedentemente all'iscrizione accesa a favore della allora
[...] in dipendenza del contratto di mutuo de quo) nonché, infine la verificazione Org_1 dell'evento futuro ed incerto costituito dalla costruzione dell'immobile sul terreno offerto in garanzia dalla parte mutuataria e, quindi, allo stato di avanzamento dei relativi lavori e saldo (mai avvenuto) a loro completa ultimazione;

- la nullità del mutuo titolo esecutivo (mutuo fondiario) per violazione dei limiti di finanziabilità;
- l'omessa notifica del titolo esecutivo, in uno con il precetto.
Si costituiva la parte opposta, con comparsa depositata il 18 maggio 2021, chiedendo il rigetto dell'opposizione e deducendo:
- di essere divenuta titolare del credito a seguito di contratto di cessione di crediti pecuniari individuabili “in blocco”, stipulato in data 20 aprile 2018 ai sensi dell'art. 58 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, acquistando dalla banca pubblicizzato sulla G.U. Parte Seconda n. 52 del 5 maggio 2018, Parte_3 nel quale si faceva riferimento all'elenco dei crediti consultabile sul portale del gruppo prodotto dall'opposta e riportante l'indicazione del credito Parte_3 oggetto della causa;

- che il contratto di mutuo è idoneo a fungere quale titolo esecutivo, poiché non è un mutuo condizionato, o una promessa di mutuo; infatti, con il contratto, le parti pattuivano l'erogazione della somma complessiva di € 250.000,00, entro il 31 marzo
2008 in una o più tranches il cui “importo sarebbe stato commisurato allo stato avanzamento dei lavori di costruzione dell'immobile” oggetto di garanzia (art.1 del contratto), ovvero un appezzamento di terreno edificabile su cui insisteva un fabbricato in corso di costruzione;
che, sin dalla sottoscrizione del contratto la banca metteva, quindi, a disposizione la prima tranches di € 50.000,00 direttamente sul conto corrente n.
3509/00 e gli opponenti rilasciavano quietanza (art. 5 del contratto); le altre condizioni “-minime, e residuali- non possono essere intese come termini tali da condizionare un prestito a medio/lungo termine, e men che meno tramutare lo stesso in una mera “promessa”; che, parimenti, sarebbero prive di fondamento giuridico le deduzioni relative alle modalità di erogazione e messa a disposizione delle somme “a stato avanzamento lavori”: dopo la prima erogazione (quella di € 50.000,00 di cui alla quietanza riportata nel contratto di mutuo), la banca erogava una seconda porzione pari ad € 70.000,00 e dunque dava a mutuo una somma complessiva di € 120.000,00, come peraltro ammesso dagli opponenti e come provato documentalmente
- che, inoltre, il mutuo non è nullo per superamento dei limiti di finanziabilità
e che, essendo mutuo fondiario, non doveva essere previamente notificato.
Con ordinanza del 26 gennaio 2021, confermata l'11 febbraio 2021, veniva sospesa l'efficacia esecutiva del titolo.
La causa è stata istruita mediante la licenza di consulenza tecnica d'ufficio, volta a verificare se i limiti di finanziabilità fossero stati rispettati. La Consulente, con relazione depositata il, riferiva:
- che, se il Giudice ritenesse validi ed efficaci gli stati di avanzamento lavoro acquisiti che individuano una percentuale di esecuzione dei lavori pari al 35% del costo delle opere, si potrebbe concludere che il limite di finanziabilità non risulti superato, né in sede di prima erogazione né nelle fasi successive;

- se il Giudice, al contrario, ritenesse invalidi ed inefficaci gli stati di avanzamento lavori sopra citati, si potrebbe concludere che il limite di finanziabilità non risulti superato né in sede di prima erogazione né nella prima fase di esecuzione ma, per carenza documentale, non è possibile attestarne l'eventuale superamento nella terza fase.
Infine, con ordinanza del 5 ottobre 2023, la causa veniva trattenuta in decisione, dopo che le parti, con memorie ex art. 127 ter c.p.c. , avevano precisato le rispettive conclusioni nei termini sora riportati. Seguiva lo scambio di comparse conclusionali e memorie di replica.
L'opposizione è fondata ed accoglibile: l'opposta non ha il diritto di procedere esecutivamente nei confronti degli opponenti, perché il contratto di mutuo non può essere considerato valido titolo esecutivo.
L'esecuzione forzata, ex art. 474 c.p.c., può avere luogo solo in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile: il diritto incorporato dal titolo è liquido se determinato o determinabile.
Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità¹, il contratto di mutuo (diversamente da quello di apertura di credito²) può essere qualificato come titolo esecutivo, poiché attesta la dazione di una somma di danaro determinata (ad un tasso d'interesse determinato), sicché consente di individuare senza incertezza la misura della somma dovuta dal mutuatario;
tuttavia, il contratto di mutuo, per poter fungere da titolo esecutivo, non deve essere sottoposto a condizione e deve essere corredato da atto di quietanza della somma mutuata, incorporata nel contratto stesso o separato -coevo o successivo- purché stipulato sempre per atto pubblico (in ossequio all'art. 474 c.p.c.). Il mutuatario, peraltro, può conseguire la disponibilità materiale, ma anche solo giuridica della somma, senza che ciò comporti alcuna conseguenza in ordine all'idoneità del contratto a fungere da titolo esecutivo.
Altresì, deve precisarsi che pur essendo il contratto di mutuo un contratto reale, che si perfeziona con la consegna della somma data a mutuo (che concreta elemento costitutivo del contratto), l'atto di mutuo e l'atto di erogazione e quietanza si possono integrare reciprocamente, cosicché il secondo può contenere anche la specificazione di alcuni elementi contenuti nel primo: la Corte di Cassazione, occupandosi della questione, in particolare, più volte sollecitava a non esaminare il contratto in maniera atomistica, ma a esaminarlo e interpretarlo congiuntamente agli altri atti accessori, e segnatamente all'atto di quietanza, per verificare se contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge. Nel caso di specie, i presupposti sopra tratteggiati non si sono verificati. È, infatti, pacifico:
- che il mutuo sia stato stipulato, con atto pubblico del 27 settembre 2006, per la somma di € 250.000,00;
- che solo la prima somma erogata, di € 50.000,00 sia stata seguita dalla quietanza, contenuta nello stesso contratto di mutuo, stipulato per atto pubblico (art. 5 contratto);
- che sia stato erogato anche l'ulteriore importo complessivo di € 70.000,00; in particolare, la banca fa riferimento ad una erogazione di € 70.000,00, mentre gli opponenti specificano che tale importo è stato erogato in due tranches (€ 30.000,00 ed
€ 40.000,00), rispettivamente in data 5 marzo e 3 agosto 2007), producendo la relativa prova;

- che, di tali erogazioni non sia stata data quietanza alcuna;

- che non sia stata erogata la restante somma (complessivamente di €
130.000,00) che era stata prevista nel contratto.
Pertanto, appare evidente che il mutuo non costituisca titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., poiché non può ritenersi che attraverso esso, integrato con quanto previsto nell'atto di erogazione e quietanza, contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge.
Infatti, nel contratto di mutuo si prevedeva che la somma di € 200.000,00 (dopo la prima erogazione, contestuale alla stipula, di € 50.000,00) sarebbe stata messa a disposizione dei mutuatari al verificarsi di eventi futuri e incerti (gli stati di avanzamento dei lavori del costruendo immobile), senza nulla prevedere in punto di quietanza. E, infatti, i due importi di € 30.000,00 e 40.000,00 sono stati erogati senza che venisse rilasciata quietanza (che sarebbe stata necessaria, con la forma dell'atto pubblico), mentre la somma restante non è mai stata erogata. Ne consegue che l'opposta non ha il diritto di procedere esecutivamente, sulla base del contratto di mutuo.

Ogni altro profilo deve ritenersi assorbito, in ossequio al principio della ragione più liquida. Tuttavia, deve darsi atto che, nelle more del giudizio, è stata pubblicata la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n° 33719/2022 , che ha superato il contrasto in precedenza esistente in merito agli effetti del superamento del limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, statuendo che non costituisce un elemento essenziale del contenuto del contratto, non essendo la predetta norma determinativa del contenuto medesimo, né posta a presidio della validità del negozio, bensì un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto contrattuale, fissato dall'Autorità di vigilanza sul sistema bancario nell'ambito della c.d. "vigilanza prudenziale", in forza di una norma di natura non imperativa, la cui violazione è, dunque, insuscettibile di determinare la nullità del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogato cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), che potrebbe condurre al pregiudizio proprio di quell'interesse alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito che la disposizione mira a proteggere.
Per tale motivo, la Consulenza Tecnica non è stata concretamente utile ai fini della decisione. Tuttavia, l'accertamento appariva rilevante nel momento in cui quando è stato demandato al CTU: la Consulenza, peraltro, diversamente da quanto sostenuto dagli opponenti, non è nulla (per avere la consulente assunto informazioni da terzi), poiché la CTU si è limitata ad acquisire informazioni ex art. 194 c.p.c.: tali informazioni non costituiscono elementi di prova acquisiti surrettiziamente, che il
Giudice possa porre a base della decisione (tali essendo esclusivamente quelli acquisiti nelle forme previste), ma conoscenze che i CTU utilizza per le proprie valutazioni: in particolare per valutare gli elementi legittimante acquisiti. La spesa per la consulenza³, attesi gli esiti della stessa, deve essere sopportata per i 75% definitivamente dalla parte opponente e per il 25% della parte opposta. ³ Decreto di liquidazione del 18 settembre 2022 Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo, tenendo presente la complessità della questione trattata e la durata della causa, nonché applicando l'aumento (perché il difensore assiste due parti), di cui all'art. 4, comma 2
D.M. 55/2014.



PER QUESTI MOTIVI


Il Tribunale, definitivamente pronunziando,
- accoglie l'opposizione all'esecuzione ex art. c.p.c. proposta da Parte_1
e e accerta che la società
[...] Parte_2 Controparte_4 non ha il diritto di procedere esecutivamente, sulla
[...] base del contratto di mutuo;

- condanna in Controparte_4
persona del rappresentante legale p.t.. a rimborsare a e Parte_1 [...]
le spese di lite, determinate complessivamente in euro 7.000,00, oltre Pt_2 spese generali al 15%, iva e cpa come per legge, oltre al rimborso del contributo unificato;

- dispone che la spesa per la consulenza tecnica, nell'importo liquidato dalla giudice, venga sopportata in via definitiva per il 75% dalla parti opponenti e per il
25% dalla parte opposta.
Così deciso in La Spezia il 31/01/2024
LA GIUDICE dott.ssa Tiziana Lottini

1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ Cass. 4293/1979, Cass. 477/1983, Cass. 17194/2015, Cass. 9389/2016) ² Cass. 17886/2011