R.G. 10462/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI NORD
TERZA SEZIONE CIVILE
Il Giudice Unico del Tribunale di Napoli Nord, Terza sezione civile, dott.ssa Benedetta Magliulo ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sulla causa iscritta al numero 10462 del Ruolo Generale degli affari civili ordinari contenziosi dell'anno 2022 avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo
TRA
Parte 1 (P. IVA
,P.IVA 1 in persona del legale rappresentante Pt 2
[...] (C.F. ', nata a [...] il [...], C.F. 1 ), Parte_3
), rappresentate e difese dall'avv. Gaetano Del Giudice (C.F. (C.F. C.F. 2
C.F. 4 ), in virtù di
) e dall'avv. Emilio Boccia (C.F. C.F. 3
procura in calce all'atto di citazione notificato, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in
Napoli al viale Antonio Gramsci;

OPPONENTI
E
P.IVA 2 ) e per essa la mandataria [...] (P. IVA Controparte 1
(P. IVA P.IVA 3 ), in persona del legale rappresentante p.t., Controparte_2
rappresentata e difesa in virtù di procura in atti dagli avv.ti Benedetto Gargani (C.F. C.F. 5 ) e
Guido Gargani (C.F. C.F. ⁶ 1) ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Roma al Viale di Villa Grazioli n. 15;
OPPOSTA
CONCLUSIONI
Come da note di trattazione scritta depositate ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
MOTIVI DELLA DECISIONE

Controparte_1 esponeva di essere titolare di un credito 1. Con ricorso per decreto ingiuntivo, in virtù di contratto di mutuo fondiario (rep. 867, racc. 582), verso il Controparte_3
stipulato il 27/9/2013 con il Banco di Napoli s.p.a., volto all'erogazione di € 500.000,00, trasferito
Controparte_4 per effetto di una operazione di fusione per incorporazione e indapprima ad seguito alla odierna opposta mediante cartolarizzazione.
Riferiva che il credito era stato garantito dal rilascio delle fideiussioni da parte della Parte 1
[...] socia maggioritaria della società debitrice, nonché di Persona 1 ^Persona ² [...]
Parte 3 e Persona 3
Chiedeva quindi in via monitoria la condanna in solido dei debitori al pagamento della complessiva somma di € 375.850,42, di cui € 333.872,05 per quota capitale alla data di decadenza dal beneficio del termine, € 30.496,32 per quota interessi maturati sulle rate insolute ed € 11.441,55 per interessi di mora, oltre agli ulteriori interessi di mora decorrenti dalla data di decadenza del beneficio del termine del 14/6/2022 al tasso convenzionale di mora, pari alla quota fissa del 5,20% e alla quota variabile agganciato al tasso euribor a un mese su base 360 maggiorato di 2,00 punti percentuali.
L'intestato Tribunale accoglieva la domanda monitoria e, per l'effetto, emetteva in data 21/7/2022 il decreto ingiuntivo n. 3004/2022, con cui ingiungeva ai debitori in solido il pagamento di quanto richiesto.
il 2/8/2022 e a Parte 3 Il decreto ingiuntivo veniva notificato alla società Parte_1 il 4/8/2022, per effetto del ritiro del plico presso l'ufficio postale;
quindi queste si
[...]
determinavano a proporre formale opposizione, tempestivamente notificata il 6/10/2022 per effetto della sospensione feriale dei termini processuali.
In via pregiudiziale, hanno eccepito il difetto di competenza territoriale di questo Tribunale, in favore del Tribunale di Napoli, in virtù della clausola contenuta all'art. 16 del modulo fideiussorio che individuava il foro competente nel luogo della filiale della banca o della sua sede legale.
Sempre in via preliminare, le opponenti hanno chiesto di accertare il difetto di legittimazione attiva della società opposta, per la carenza di prova della pretesa cessione.
Nel merito, hanno arguito la nullità del contratto di mutuo fondiario, stipulato per l'acquisto di un immobile da adibire a centro polidiagnostico, per violazione della norma imperativa stabilita all'art. 38 co. 2 t.u.b. Hanno dedotto le opponenti che il mutuo avrebbe superato il limite di finanziabilità dell'80% del valore dell'immobile, parametrato al suo valore cauzionale, ovvero al valore di presumibile realizzo, così argomentando: a) "per il finanziamento erogato di euro 500.000,00, senza garanzie aggiuntive, il limite di finanziabilità va calcolato su un valore cauzionale minimo di euro 625.000,00;
b) da un valore commerciale presunto di euro 500.000,00, il valore cauzionale (cd. importo di netto incasso in asta) è di euro 318.726,97 secondo una stima prudenziale considerati i tempi ed i costi dell'attuale sistema giudiziario;

c) l'importo massimo finanziabile per tale valore cauzionale, per effetto della mancanza delle garanzie aggiuntive, è pari a euro 254.981,58;
d) il limite di finanziabilità è stato superato per l'importo di euro 245.018,42".
A supporto delle proprie argomentazioni, hanno riferito che l'immobile ipotecato era stato sottoposto ad esecuzione forzata presso il medesimo Tribunale (R.G.E n. 350/2019), dove era stato stimato dal CTU per soli € 377.000,00 e successivamente venduto per circa € 212.000,00.
In subordine, la parte opponente ha eccepito l'usurarietà del contratto di mutuo, in virtù della esorbitanza dell'ammontare degli interessi rispetto al capitale effettivamente mutuato. Il contratto infatti aveva stabilito l'erogazione di € 500.00,00, ma solo € 400.000,00 sarebbero stati effettivamente versati alla società, mentre i restanti € 100.000,00 sarebbero stati contestualmente destinati all'acquisto di titoli presso la medesima banca e questa complessa operazione avrebbe moltiplicato le utilità complessive per la banca (“il montante di calcolo degli interessi ha visto la fittizia base di calcolo di €.500.000,00 mentre la somma effettivamente erogata è stata di
€.400.000,00 in quanto la CP_5 ha inteso destinare la somma di €.100.000,00 all'acquisto dei fondi "Istituto Gruppo Intesasanpaolo Eurizon Profilo Flessibile", come riportato nell'art. 6 del contratto di mutuo... da un lato la CP_5 ha conteggiato gli interessi sulla formale somma di
€.500.000,00, in luogo di quella effettivamente erogata di €.400.000,00, dall'altro ha lucrato sui compensi derivanti dalla gestione dei fondi "Istituto Gruppo Intesasanpaolo Eurizon Profilo
Flessibile" per la somma di € 100.000,00").
In ulteriore subordine, le opponenti hanno censurato le fideiussioni rilasciate all'istituto di credito, inferendone la nullità per svariate ragioni.
In primo luogo, hanno dedotto la nullità per la omessa trasmissione ai fideiussori di un documento di sintesi, idoneo ad informarli della natura dell'operazione, documento reputato fondamentale per lo svolgimento delle trattative secondo buona fede e correttezza, nonché per il rispetto delle prerogative accordate dal codice del consumo.
In secondo luogo, hanno inferito la nullità delle fideiussioni per la conformità allo schema raccomandato dall'ABI. A supporto della dedotta nullità hanno invocato il sostegno probatorio offerto dalla decisione della BA d'IA n. 55/2005, che aveva riscontrato l'uniforme applicazione delle medesime clausole nei moduli fideiussori, in violazione delle regole di concorrenza e del divieto di intese restrittive stabilito dall'art. 2 L. 287/1990. La nullità delle clausole nn. 6, 7 e 8 avrebbe comportato, di conseguenza, la riviviscenza del termine decadenziale dell'art. 1957 c.c., di cui eccepivano il superamento, con liberazione dei garanti da ogni vincolo.
Hanno infine contestato il quantum debeatur, per la inattendibilità della documentazione contabile e per la necessità di ridurre il dovuto per effetto dell'incasso del ricavato dalla vendita esecutiva.
In conclusione, le opponenti hanno chiesto la revoca del decreto ingiuntivo opposto, previo diniego della sua provvisoria esecuzione e previa istruzione della causa, oltre alla condanna di controparte al pagamento delle spese di lite, con attribuzione in favore degli avvocati antistatari. ². ^Si è ^costituita Controparte 1 con comparsa di risposta depositata a ridosso della prima udienza, nella quale ha respinto le avverse deduzioni e ha difeso l'operato della banca.
Replicando alle avverse difese, la banca ha anzitutto resistito alla eccezione di incompetenza, per la scorretta interpretazione che la controparte pretende di attribuire al modulo fideiussorio. Accedendo alla sua ricostruzione, infatti, la clausola che derogava alla competenza non avrebbe escluso la facoltà di adire fori alternativi di carattere generale, come quello della residenza della persona fisica o della sede della società, quando questi sono convenuti in giudizio.
Sempre in via preliminare ha ribadito di essere legittimata all'esercizio del credito, come confermato anche dalla dichiarazione della cedente a ulteriore supporto della Controparte_4 documentazione offerta sin dalla fase monitoria.
Nel merito della pretesa, ha difeso la validità del contratto, invocando il nuovo corso giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione n.
33719/2022, le quali hanno escluso che l'eventuale superamento del limite di finanziabilità possa giustificare la nullità del contratto di mutuo e della garanzia ipotecaria.
Ha respinto anche l'accusa di usurarietà, documentando l'effettivo accredito sul conto corrente n. ¹⁰⁰⁰/⁶²⁶¹4 ^intestato ^alla dell'intero importo mutuato, dedotte le Controparte_3
spese, pari alla somma netta di € € 492.500,00. Secondo la prospettazione della banca,
l'adempimento della obbligazione del mutuante non potrebbe essere messo in dubbio dal successivo acquisto di titoli per € 100.000,00, reputata irrilevante, oltre che indimostrata. Il calcolo dell'usura dovrebbe essere quindi correttamente parametrato all'effettivo capitale di € 500.000,00 e al TEGM rilevato dal decreto ministeriale di riferimento, non menzionato dalla controparte, pervenendo alla conclusione che non sussisterebbe né usura originaria, né usura sopravvenuta ("sia il tasso convenzionale del 5,328%, sia quello di mora dell'7,328% (2 punti percentuale in più rispetto al tasso convenzionale) erano al di sotto del tasso soglia usura fissato all'8,6000%").
Sul piano della informativa precontrattuale, ha ulteriormente difeso l'operato della banca, sostenendo che gli obblighi informativi erano stati pienamente assolti nei confronti della società mutuataria, come attestato nel contratto di mutuo;
in ogni caso, la qualità di soci degli odierni opponenti non avrebbe giustificato né obblighi informativi supplementari, né l'applicazione delle garanzie consumeristiche
Infine, ha difeso la validità della garanzia, ribadendo il suo carattere autonomo, allo scopo di inibire la facoltà dei fideiussori di sollevare eccezioni che, in ogni caso, sarebbero state infondate, per l'avvenuto rispetto del termine decadenziale stabilito dall'art. 1957 c.c.
In ogni caso, accedendo alla tesi della banca, nessuna nullità potrebbe conseguire alla violazione delle regole di concorrenza, per la notevole posteriorità della garanzia sottoscritta dalle opponenti rispetto all'epoca dell'accertamento della BA d'IA, oltre che per la difformità tra quella sottoscritta dalla Pt 3 (fideiussione specifica) e il modulo raccomandato dall'ABI (fideiussione omnibus).
In conclusione, nel riportarsi alla documentazione depositata a sostegno dell'an e del quantum della pretesa, ha chiesto che fosse rigettata l'opposizione, previa concessione della provvisoria esecutività del decreto, con rifusione delle spese di lite. ³. All'esito della prima udienza, veniva denegata la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo e disattesa l'istanza di riunione della causa all'opposizione promossa da altri ingiunti.
Fallito il preliminare tentativo di mediazione, favorito l'ulteriore contraddittorio cartolare, e denegata l'ammissione di mezzi istruttori, sulle conclusioni delle parti la causa veniva assunta in decisione, assegnando i termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito di memorie conclusionali e di replica. ⁴. In rito, va ribadita la competenza di questo Tribunale.
Ai sensi dell'art. 28 c.p.c., è valida la pattuizione con cui le parti eleggono un foro in deroga ai criteri ordinari di competenza territoriale, per le future controversie insorgenti dall'applicazione del contratto.
Il foro convenzionale stabilito dalle parti dà luogo a un'ipotesi di competenza “derogata”, ma non inderogabile: questo assume carattere esclusivo solo in presenza di una espressa dichiarazione da cui sia possibile desumere, in modo chiaro e inequivoco, la concorde volontà delle parti non solo di derogare alla ordinaria competenza territoriale, ma altresì di escludere la concorrenza del foro designato con quelli previsti dalla legge in via alternativa (così Cassazione civile, 02/10/2020,
n.21010; Cassazione civile, 25/01/2022, n. 2120; più di recente, Cassazione civile, 11/04/2024,
n.9754; nella giurisprudenza di merito, Tribunale Benevento, 09/02/2022, n. 306, Tribunale
Grosseto, 16/01/2023, n.46).
Nella fattispecie, l'art. 16 della fideiussione stabiliva che "per ogni e qualsiasi controversia, giudizio o procedimento che dovesse sorgere in dipendenza della presente, sarà competente, oltre al Foro del luogo ove è ubicata la Filiale della CP 5 cui la presente è indirizzata, anche quello dove ha Sede legale la BA".
Dal tenore letterale della clausola è evidente come le parti si siano riservate la facoltà di adire altri fori supplementari, senza precludere la facoltà di accesso a quelli ordinari concorrenti. Tanto si desume dalle locuzioni “oltre” e “anche", che denotano una chiara prospettiva di ampliamento, incompatibile con il carattere di esclusività invocato dalla parte opponente.
Sotto questo profilo, va condivisa la replica della società opposta. La banca ha correttamente individuato il foro del Tribunale di Napoli nord come quello competente, sulla base dei criteri generali stabiliti dagli artt. 18 e 19 c.p.c., in ragione della residenza della ^Pt 3 ⁱn ^Aversa e ^della sede legale della Parte 1 in Arzano (cfr. visura camerale allegata al fascicolo monitorio). ⁵. Sempre in via preliminare va affermata la procedibilità della domanda per effetto del preliminare esperimento del tentativo di mediazione, imposto dall'art. 5 d.lgs. 28/2010 a pena di improcedibilità della domanda.
L'incontro di mediazione è stato regolarmente promosso dalla società opposta, conformemente all'ordinanza del Giudice, alla presenza delle parti e dei rispettivi procuratori, tuttavia il tentativo è fallito per mancanza di accordo.
La società opposta ha anche integrato la prova dei poteri del proprio procuratore, dimostrando il conferimento di idonea procura all'avv. Maccarone, presente in mediazione, a prescindere dall'attribuzione di specifiche e anticipate direttive al delegato (cfr. allegato n. 30). ⁶. Tanto premesso in via preliminare, nello stabilire l'ordine logico di esame delle questioni di merito, occorre assegnare priorità alla ragione più liquida ovvero all'eccezione che può astrattamente condurre all'immediato accoglimento dell'opposizione, ancorché logicamente subordinata, individuabile nella questione della legittimazione della opposta.
La giurisprudenza di legittimità è concorde nel ritenere che “la titolarità della posizione soggettiva
è un elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda, che l'attore ha l'onere di allegare e di provare". Tale prova può essere ricavata anche dalla specifica ammissione di controparte o dall'articolazione di difese incompatibili con la contestazione della altrui titolarità, ma non dal contegno omissivo di mancata contestazione (così Cass., Sez. Un., 16/2/2016, n. 2951; cfr. recentemente anche Cassazione civile, 20/05/2020, n. 9253). Secondo le Sezioni Unite, la contestazione della legittimazione attiva costituisce una mera difesa del convenuto e non un'eccezione in senso stretto, con la conseguenza che il convenuto può limitarsi a negare l'altrui titolarità del diritto in ogni stato del processo, senza incorrere in decadenza, e che il Giudice può rilevarla d'ufficio anche in assenza di esplicite contestazioni in tal senso (cfr. capi 64-65 della sentenza Cass. Sez. Un. 16/2/2016 cit.).
Nel caso di specie, il difetto di legittimazione attiva è stato eccepito dalle opponenti sin dall'atto di citazione e questo contegno processuale ben consente di scrutinare la questione.
È diffusa in giurisprudenza la convinzione che la prova della titolarità del diritto di credito sia il risultato di una pluralità di elementi indiziari acquisiti al processo, che giudicante ha il compito di valorizzare e di valutare con prudente apprezzamento (Tribunale Napoli, 21/05/2021; sul valore probatorio della dichiarazione della cedente cfr. Cass. ord Cassazione civile, 16/04/2021, n. 10200).
A questo orientamento ha recentemente aderito la giurisprudenza di legittimità, nel ribadire che la prova dell'acquisto del credito non deve limitarsi al riscontro della pubblicazione dell'avviso di cessione in Gazzetta Ufficiale, ma ben può emergere da una serie di elementi indiziari univoci e concludenti (cfr. Cass. Civ., 6/2/2024, n. 3405).
Tanto premesso, l'esame della documentazione in atti permette di vagliare la legittimazione attiva con esito positivo.
Assume valore dirimente la dichiarazione della cedente (allegato n. 8). Nel Controparte_4
Co documento si attestava che “in data 23 novembre 2019, con efficacia il 25 novembre 2019, ^e
CP 1 in qualità di cessionario, hanno sottoscritto un contratto di cessione di crediti..." tra i quali era espressamente menzionato il rapporto di credito n. 00/51827602 intestato a Controparte_3
[...]
per effetto di ^unaHa aggiunto inoltre la banca che il credito era pervenuto a Controparte_4 operazione di fusione per incorporazione con il Banco di Napoli s.p.a., che ha provveduto a documentare (cfr. allegato n. 24).
La vicenda descritta appare compatibile con l'estratto di Gazzetta Ufficiale allegato e con l'elenco dei crediti ceduti (cfr. allegati). Sebbene gli avvisi pubblicati in Gazzetta Ufficiale non siano da soli idonei a dimostrare l'intervenuta cessione del credito, questi conservano comunque un valore probatorio di sapore indiziario che, in presenza di altri elementi univoci e concordanti, come la dichiarazione della cedente, sono idonei a suffragare la prova della titolarità del credito. Nel complesso, gli elementi documentali offerti dall'opposta possono essere pienamente valorizzati da questo Giudice a riprova della legittimazione attiva del creditore, riconducibile a ^CP ¹
[...] Non convincono del contrario le generiche repliche della parte opponente, che si è espressa criticamente sull'attitudine probatoria della dichiarazione della banca cedente, ma ha rinunciato ad approfondire le argomentazioni sottese alla sua eccezione. ⁷. Nel merito della pretesa, in via di metodo va rammentato che l'opposta ha agito in via monitoria in qualità di attrice in senso sostanziale, per ottenere il pagamento del saldo derivante da un contratto di mutuo;
pertanto, sulla stessa incombe l'onere probatorio del credito anche nella successiva fase di merito azionata dal debitore in opposizione.
L'emissione del decreto ingiuntivo infatti non determina alcuna inversione nella posizione delle parti, configurandosi la successiva fase di opposizione come un ordinario giudizio di cognizione, nell'ambito del quale trovano applicazione le consuete regole di ripartizione dell'onere della prova, con la conseguenza che l'opposto, pur assumendo formalmente la posizione di convenuto, riveste la qualità di attore in senso sostanziale ed è tenuto a fornire la piena prova del credito azionato nella fase a cognizione sommaria (cfr. ex multis Cass. 11 marzo 2011 n. 5915, Cass. 3 marzo 2009 n.
5071, Cass. 19 settembre 2013, n. 21466; nella giurisprudenza di merito, Tribunale Torino, 1 luglio
2021, n.3344; Tribunale Napoli, 18 luglio 2019, n. 7305; Tribunale Milano, 08 luglio 2019, n. 6729;
Tribunale Nola, 20 maggio 2019, n. 1136; Tribunale Ivrea, 26 marzo 2019, n. 317; Tribunale
Torino, 20 dicembre 2018).
Con particolare riguardo ai rapporti che discendono da contratti di mutuo, sul mutuante grava soltanto l'onere di dimostrare il fatto costitutivo della propria pretesa, consistente nel titolo negoziale fonte delle obbligazioni e nell'adempimento della propria obbligazione di erogazione del capitale, in ossequio al disposto dell'art. 2697 c.c. Viceversa, grava sul debitore mutuatario l'onere di eccepire i fatti modificativi, estintivi ed impeditivi della pretesa, sottoponendo a specifica contestazione gli addebiti allegati dal creditore e dimostrando di aver restituito, in tutto o in parte, la somma data a mutuo. Queste premesse derivano dalla conformazione del contratti di mutuo come contratti reali, che si perfezionano con l'erogazione della somma danaro, della cui prova è onerato il creditore (Tribunale Lecce, 09/03/2020, n.764; Tribunale Patti, 15/09/2021, n.675; Tribunale
Brindisi, 22/12/2021, n.1699).
Nella fattispecie, la società opposta ha prodotto non solo il contratto di mutuo, che costituisce la fonte delle obbligazioni, ma anche l'estratto conto intestato alla società mutuataria, dal quale si evince l'accredito delle somme (cfr. allegati n. 4 del fascicolo monitorio e n. 9 del fascicolo di parte opposta). Ha inoltre prodotto la fideiussione sottoscritta dalla Pt 3 sin dalla fase monitoria (cfr.
allegato n. 9 del fascicolo monitorio).
La società opposta ha dunque adempiuto all'onere della prova su di essa gravante in qualità di attore in senso sostanziale in ordine agli elementi costitutivi del diritto di credito che discende dal contratto di mutuo, nel rispetto di quanto statuito dalle Sezioni Unite sul punto: "il creditore, sia che agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l'inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento” (Cass. civ. Sez.
Un. 30 ottobre 2001 n. 13533). Di conseguenza, spetta alla parte opponente l'onere di fornire la prova contraria. ⁸. Le opponenti hanno dedotto anzitutto la nullità del contratto di mutuo fondario.
Con articolata argomentazione, la parte ha prospettato l'invalidità del contratto per effetto del superamento del limite inderogabile di finanziabilità, in violazione della norma imperativa contenuta all'art. 38 co. 2 t.u.b., tenuto conto del valore cauzionale dell'immobile assunto dopo svariati tentativi d'asta.
La tesi della parte riposa su un controverso indirizzo giurisprudenziale, ormai superato dalle sezioni unite della Corte di Cassazione che, con la sentenza del 16/11/2022, n. 33719, hanno definitivamente escluso che la violazione del limite di finanziabilità del mutuo fondiario possa condurre alla radicale nullità del contratto.
Le conclusioni della Suprema Corte muovono dalla ratio legis dell'istituto, che è ispirato alla scelta di politica economica di favorire la “mobilizzazione” della proprietà immobiliare, incentivando le banche a erogare credito in presenza di idonee garanzie per il suo recupero forzoso (Corte Cost.
175/2004). La conformazione dell'istituto è dunque funzionale a garantire l'interesse delle banche al recupero del credito e, più in generale, alla stabilità del mercato finanziario, piuttosto che a un reale interesse del mutuatario.
Come osservato anche dal Procuratore Generale nelle proprie conclusioni, recepite dai giudici di legittimità, "non si vede come potrebbe considerarsi l'art. 38, comma 2, t.u.b., quale norma posta a tutela del cliente, posto che il mutuatario nessun pregiudizio risente dalla stipulazione di un mutuo esondante, essendo l'adeguatezza della garanzia reale posta ad esclusiva tutela del finanziatore. Non si vede, pertanto, quale interesse, non meramente strumentale, avrebbe il mutuatario ad invocare l'esondazione dal limite di finanziabilità, esondazione che, caso mai, gli giova. Il silenzio serbato dal legislatore nell'art. 38, comma 2, in raffronto all'art. 117, comma 8,
t.u.b. non può, in sostanza, essere considerato casuale" (cfr. Cass. sez. un. 16/11/2022, n. 33719).
Con esauriente motivazione, la Suprema Corte ha esposto numerose argomentazioni che conducono a escludere la natura imperativa del limite fissato dall'art. 38 co. 2 t.u.b.
Anzitutto, sul piano letterale e sistematico, ha osservato la Corte che le norme imperative devono essere riferite ad elementi essenziali del contratto o del sinallagma negoziale, non ad elementi meramente specificativi, integrativi o accessori, a prescindere dallo spessore dell'interesse protetto: questi elementi essenziali non possono essere affidati a fonte secondarie, ma devono essere necessariamente definiti da una norma di rango primario, che non ammetta deroghe.
Questi precetti si pongono in evidente contrasto con la tecnica normativa adottata all'art. 38 co. 2
t.u.b., che delega al CICR la definizione del limite di finanziabilità, con una norma di rango secondario, e che comunque tollera eccezioni in presenza di garanzie supplementari.
I giudici di legittimità hanno evidenziato anche l'esigenza che la validità del contratto discenda dalla violazione di norme precise e individuate “senza laboriose indagini rimesse a valutazioni tecniche opinabili compiute ex post da esperti del settore, come sono invece quelle compiute dai periti cui sia demandato il compito di stimare il bene, ai fini del giudizio sul rispetto del limite di finanziabilità" (Cass. sez. un. cit.).
Con argomentazione a contrario, la Corte ha aggiunto che “Il rischio è di minare la sicurezza dei traffici e di esporre il contratto in corso a intollerabili incertezze derivanti da eventi successivi - che non dovrebbero interferire con la questione, che è formale prima che sostanziale, della validità ^del ^contratto ^stesso dipendenti dai comportamenti delle parti nella fase esecutiva (come l'inadempimento o l'insolvenza del mutuatario), tali da innescare la crisi del rapporto negoziale con l'esigenza di verificare ex post l'osservanza del limite di finanziabilità”, con la conseguenza di pregiudicare “quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere" (Cass. sez. un. cit.).
La tesi coltivata dalla parte produrrebbe così l'effetto paradossale che "Nessuna delle parti potrebbe fare affidamento sulla stabilità e sulla validità ab origine del contratto stipulato, essendo ben possibile che il valore immobiliare, sia pure oggetto di iniziale perizia estimativa, sia stato inconsapevolmente sopravvalutato" (Cass. sez. un. cit.).
Secondo la parte, il deprezzamento del bene per effetto della vendita all'asta dimostrerebbe la grave responsabilità della banca, che in origine avrebbe sovrastimato il valore dell'immobile per acquisire una garanzia più consistente. Questa tesi tuttavia non può trovare accoglimento. La nullità deve essere la conseguenza della violazione di regole certe e determinate, che attengono ai requisiti essenziali del contratto. Le cause della nullità non possono affondare in elementi estrinseci al contratto, quali gli eventi della procedura esecutiva, che hanno avuto luogo in epoca largamente successiva alla sua originaria stipulazione. I criteri adottati dal perito stimatore e le condizioni del mercato al momento della vendita all'asta costituiscono fattori esogeni che definiscono la convenienza dell'operazione economica, ma non possono influenzare la validità della negoziazione originaria: d'altra parte “le valutazioni di convenienza dell'affare, a seconda dell'andamento del rapporto negoziale, non rilevano ai fini della validità del contratto" (Cass. sez. un. cit.).
Questo orientamento è stato largamente sostenuto dalla giurisprudenza successiva, a dimostrazione della condivisibilità della conclusione (nella giurisprudenza di legittimità, si veda Cassazione civile sez. I, 26/06/2024, n.17633; nella giurisprudenza di merito, si veda Tribunale Napoli Nord,
26/01/2023, n. 307; Tribunale Termini Imerese, 16/09/2024, n.1281, Tribunale Torino, 05/07/2024,
n.3856).
In astratto, una responsabilità della banca potrebbe giustificare rimedi di carattere risarcitorio, in presenza della prova del danno patrimoniale arrecato al mutuatario, ma tale domanda non è stata formulata. ⁹. In via subordinata, la parte opponente ha eccepito la usurarietà del contratto di mutuo.
Accedendo alla tesi di parte, la somma effettivamente erogata non sarebbe stata di € 500.000,00, come pure riportato sul contratto, bensì di € 400.000,00, avendo la banca destinato la differenza all'acquisto di fondi del gruppo Controparte 4 la restrizione della base di calcolo avrebbe comportato l'esorbitanza degli interessi, addebitati in misura sproporzionata.
Orbene, le premesse di metodo assunte dall'attrice non possono essere condivise.
Giova rammentare, in via di metodo, che è sulla parte che agisce per la ripetizione dell'indebito che si assume generato dall'applicazione di tassi usurari che grava l'onere della prova circa i modi, i tempi e la misura del superamento del tasso soglia, mediante contestazioni circostanziate in merito alla misura dello sforamento e ai criteri adottati per calcolarlo (Tribunale Napoli, 04/02/2021,
n.1098; Tribunale Ferrara, 5/12/2013; Cass. S.U., 29/4/2009, n. 9941; cfr. anche Cass. Sez. Un.
18/09/2020, n.19597).
L'adempimento dell'onere di allegazione e di prova gravante sulla parte non può prescindere dalla correttezza dei criteri adottati per il ricalcolo del saldo. Il computo deve fondarsi su un parametro largamente condiviso, al fine di oggettivizzare il giudizio di usurarietà e di garantire l'attendibilità della sua verifica (cfr. Cass. Sez. Un. cit.). Tali premesse impongono che il calcolo del TEGM sia affidato alle formule adottate dalla BA d'IA, che individuano i tassi medi applicati per operazioni omogenee sulla base delle proprie Istruzioni, le uniche attendibili e in grado di assicurare un parametro certo e universale, conoscibile tanto dal cliente, quanto dall'istituto di credito, abbandonando metodologie di calcolo alternative e non condivise (cfr. Trib. Monza, 20/07/2016 n.
2205; Tribunale di Ferrara, 13/12/2016 n. 1123).
Nella fattispecie, la parte opponente si è limitata ad esporre delle circostanze di fatto, senza raccoglierne le conseguenti conclusioni, ma soprattutto ha omesso di chiarire la misura dell'incremento del TEG per effetto delle riferite premesse.
Al contrario, la banca in replica ha opportunamente chiarito come il tasso di interessi pattuito sia stato mantenuto nel rispetto del tasso soglia vigente per periodo, pari all'8,6%, superiore sia al tasso convenzionale del 5,328%, sia a quello di mora del 7,328%.
In ogni caso, anche le circostanze riferite dalle opponenti sono agevolmente sconfessate dalla documentazione in atti. Nell'estratto conto al 31/10/2023, in data 25/10/2023, risulta accreditata la somma netta di € 492.500,00, corrispondente al capitale mutuato di € 500.000,00 dedotte le spese indicate all'art. 11 del contratto (cfr. allegato n. 9 del fascicolo di parte opposta). Non vi è dunque alcuna evidenza che la banca abbia trattenuto una frazione del capitale per altre finalità, né concorre al giudizio usurario l'eventuale destinazione delle liquidità disposta successivamente dal cliente. ¹⁰. La parte opponente ha eccepito inoltre la nullità della garanzia.
10.1. In primo luogo, ha rimproverato alla banca di non avere assolto a tutti gli obblighi informativi gravanti sull'istituto di credito, in violazione delle prerogative spettanti al consumatore, ma l'eccezione muove dall'equivoco di fondo che i fideiussori rivestano la qualifica di consumatore.
In applicazione del criterio generale fissato dall'art. 3 co. 1 lett. a) Cod. Cons., è consumatore qualunque persona fisica che stipuli un contratto per finalità private;
analogamente va qualificato consumatore anche il fideiussore che, a prescindere dall'attività professionale eventualmente svolta, stipuli un contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, secondo un accertamento calato sulla fattispecie concreta (Cass. civ. 16/01/2020, n.742). La qualifica da attribuire al garante non segue dunque la natura del rapporto garantito, in termini di accessorietà, quanto piuttosto la finalità perseguita, privata o professionale, secondo il criterio originario stabilito dal codice del consumo.
Il principio è stato dapprima sancito dalla Corte di Giustizia UE, sentenza del 9 dicembre 2015, C-
74/15, a proposito dell'applicazione della direttiva 93/13/CEE, ed è stato poi diffusamente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, fino ad essere definitivamente accolto dalle sezioni unite della
Suprema Corte: “il fideiussore, persona fisica, non è un professionista 'di riflesso', non essendo quindi tale solo perché lo sia il debitore garantito... le finalità della disciplina consumeristica sarebbero frustrate, ove dovesse ritenersi in sé che il garante di un professionista sia, per definizione, a sua volta qualificato come non consumatore" (Cass. civ. sez. un., 27/02/2023, n.
5868; di recente, Cassazione civ., 07/05/2024, n. 12286).
Nella fattispecie, è da escludere che i soggetti abbiano rilasciato le fideiussioni per finalità
eminentemente private.
Parte 1Tale qualifica deve essere esclusa anzitutto in capo alla già socia del [...]
Controparte_3 perché, in quanto società di capitali, questa svolge per definizione attività
d'impresa (cfr. visure allegate ai nn. 14 e 15 al fascicolo monitorio). Analogamente, anche il garante non può rivendicare la qualità di consumatore. Questa infatti concorre Parte 3
in qualità di socia al 20%: l'affectio societatis all'attività di impresa della ^Parte ¹ costituisce un collegamento funzionale apprezzabile tra il garante e l'attività di impresa svolta dal soggetto garantito, che esclude ogni finalità consumeristica.
La qualifica professionale dei soggetti coinvolti rende esigibile un elevato standard di diligenza, che non giustifica alcun esonero da responsabilità per la pretesa ignoranza sul rapporto garantito. ¹⁰.².¹. Le opponenti hanno poi dedotto la nullità delle fideiussioni, in forza delle quali la società ha preteso in via monitoria l'adempimento del credito.
Accedendo alla prospettazione delle opponenti, le garanzie sarebbero state rilasciate a valle di un'intesa restrittiva della concorrenza concordata tra gli istituti di credito e censurata dalla BA
d'IA con provvedimento n. 55/2005. In particolare, la BA d'IA avrebbe ritenuto che gli articoli 2, 6 e 8 delle condizioni generali di contratto per la fideiussione omnibus raccomandate dall'ABI contenessero disposizioni che, ove applicate in modo uniforme, si sarebbero poste in contrasto con le regole di concorrenza.
Non sfugge a questo Tribunale che l'annoso e controverso dibattito dottrinale e giurisprudenziale in materia di fideiussioni bancarie conformi allo schema ABI 2003 e alla loro compatibilità con la normativa antitrust di cui all'art. 2, comma 2 lett. a) della legge n. 287/1990, sia stato risolto dalle
Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la pronuncia n. 41994/2021.
Sul piano probatorio dell'illecito concorrenziale, le Sezioni Unite hanno richiamato la sentenza resa il 22 maggio 2019, n. 13846, con la quale Cassazione ha affermato che “in tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art. 2 L. n. 287/1990, con particolare riguardo a clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento adottato dalla BA d'IA prima della modifica di cui all'art. 19, comma 11, I. n.
262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante per la Concorrenza, una elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano pronunciate, e il giudice del merito è tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione, o non attuazione, della prescrizione contenuta nel provvedimento amministrativo con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario".
La comparazione delle clausole pattuite con quelle incriminate dalla BA d'IA è un esame indispensabile, perché la loro corrispondenza fonda una presunzione iuris tantum del carattere anticoncorrenziale della garanzia (recentemente Corte appello Milano, 24/02/2023, n.641; sull'onere della prova gravante sul fideiussore si veda anche Tribunale Roma, 01/07/2020 n. 9357).
Tuttavia, la mera corrispondenza delle clausole non è comunque sufficiente a provare l'effetto distorsivo, quando la banca sia in grado di superare la presunzione mediante una prova contraria, dimostrando che l'intesa bancaria non abbia influito con efficacia causale sul rilascio della garanzia.
Seguendo questo orientamento, la giurisprudenza di merito ha già escluso la nullità della garanzia quando la fideiussione sia stata rilasciata in epoca ampiamente successiva a quello dell'accertamento dell'autorità indipendente, perché l'attitudine probatoria del provvedimento della
BA d'IA non può essere estesa in maniera automatica alle fideiussioni stipulate successivamente (così anche Tribunale Milano, 17/10/2022, n. 8031; Tribunale Forlì, 16/5/2022, n.
486; Arbitro bancario finanziario, 29/12/2022, n.16511). Analogamente, alla banca è rimesso l'onere di dimostrare altrimenti che la garanzia non abbia in concreto assunto carattere anticoncorrenziale e che non abbia ristretto la libertà di scelta dell'utente sul mercato, nonostante la corrispondenza delle clausole.
10.2.2. Nella fattispecie, l'esame degli atti conduce a escludere tale corrispondenza.
I modelli di fideiussione che sono stati censurati dalla BA d'IA nel provvedimento n. 55/2005 concernono esclusivamente le fideiussioni omnibus, diversamente da quella sottoscritta dalla [...]
Parte 1 tesa al rimborso di un unico finanziamento, assumendo così i caratteri di una garanzia specifica.
In linea di principio, le fideiussioni specifiche non sono state coinvolte nell'accertamento dell'autorità indipendente e, pertanto, sfuggono alla presunzione semplice del loro carattere anticoncorrenziale. La BA d'IA infatti ha limitato il proprio esame alle fideiussioni omnibus, ovvero alle garanzie prestate “a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca" (cfr. provvedimento della BA d'IA all'allegato n. 12.1 del fascicolo di parte opponente).
Sul punto vanno condivise le deduzioni difensive della banca la quale, sin dalla comparsa di risposta, ha eccepito la difformità della fideiussione sottoscritta dalla Parte 1 con ^il modello sanzionato dalla BA d'IA. Il provvedimento amministrativo concerne fattispecie dissimili da quella esaminata, con la conseguenza che la parte non possa invocare il carattere probatorio privilegiato del provvedimento amministrativo a sua difesa.
In ogni caso, vale la pena rammentare che l'accertamento della BA d'IA risaliva alle intese esistenti al 2005, quindi a data largamente anteriore alle fideiussioni delle opponenti, che sono state rilasciate nel 2013. Il consistente intervallo temporale impedisce di fondare un ragionamento presuntivo, volto ad estendere in via ultrattiva i rilievi che l'autorità indipendente aveva effettuato ben undici anni prima. Dunque, a prescindere dalla corrispondenza dei modelli, la parte non avrebbe comunque potuto beneficiare della attitudine probatoria privilegiata del provvedimento amministrativo al fine di dimostrare le proprie asserzioni, come osservato anche nelle deduzioni difensive della controparte.
Questa argomentazione consente di respingere l'eccezione anche in relazione alla posizione di [...]
Parte 3 a prescindere dal contenuto del modulo fideiussorio.
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In definitiva, l'exceptio nullitatis non può essere accolta perché, in mancanza della prova della esistenza di una intesa anticoncorrenziale, volta a raccomandare sul mercato creditizio l'utilizzo uniforme dei medesimi moduli negoziali anche per le fideiussioni specifiche o per quelle successive al suo intervento, difettano i presupposti della dedotta nullità, tanto di quella totale quanto di quella parziale. ¹¹. Da ultimo, le opponenti si dolevano della quantificazione del credito.
Secondo il tradizionale criterio di riparto degli oneri probatori, grava sulla parte convenuta per il pagamento l'onere di dimostrare i fatti estintivi, modificativi o impeditivi dell'altrui pretesa, per cui la prova della diversa quantificazione delle somme dovute non può che gravare sul mutuatario, che pretenda di avere già restituito in tutto o in parte il debito o di non esservi tenuto per altre ragioni.
Nella fattispecie, tale prova non è stata offerta;
tuttavia, la controparte ha spontaneamente precisato il proprio credito per effetto degli sviluppi della procedura esecutiva, ammettendo di avere percepito la somma di € 188.901,08, imputate secondo il prospetto di cui all'allegato n. 29. Il credito va dunque rimodulato per sottrazione in € 186.949,34. ¹². In definitiva, l'opposizione va solo parzialmente accolta, con la conseguente necessità di revocare il decr
Gli opponenti vanno condannati al pagamento del saldo debitore del rapporto oggetto di ingiunzione al netto dei pagamenti percepiti in sede esecutiva per complessivi € 186.949,34.
Trattandosi di debito di valuta, gli interessi soggiacciono al principio della domanda;
pertanto, su tale somma, sono dovuti gli interessi al tasso moratorio richiesto nel ricorso monitorio, a decorrere dalla data di notifica del decreto ingiuntivo. ¹³. Nel regolamento delle spese di lite non si può prescindere dalla circostanza che l'opposizione sia stata affidata essenzialmente a questioni di diritto controverse in giurisprudenza e composte solo recentemente dall'intervento nomofilattico delle sezioni unite.
Questa circostanza, unitamente al ridimensionamento del credito, giustifica la compensazione parziale delle spese dovute per compensi professionali nei limiti dei 2/3. Per la restante quota di 1/3, le spese seguono il principio di soccombenza e vanno accollate alla parte soccombente, che ha proseguito nel coltivare i restanti motivi di opposizione anche a seguito del mutamento della giurisprudenza, secondo i parametri medi stabiliti dal D.M. 147/2022 e ai minimi per la sola fase istruttoria, che non ha avuto luogo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli Nord, terza sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa promossa come in narrativa, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede: ¹. Accoglie parzialmente l'opposizione e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo n.
3004/2022 emesso dal Tribunale di Napoli nord il 21/7/2022; ^Parte ¹ e ^Parte ³ in solido al pagamento in favore di 2. Condanna
Controparte 1 di € 186.949,34, oltre interessi di mora dalla data della notifica del decreto ingiuntivo fino al soddisfo;
^Condanna Parte 1 e Pa^rte ³ in solido al pagamento delle spese di 3.
Controparte 1 pari ad € 3.756,00, oltrelite per compensi professionali in favore di rimborso forfettario al 15%, cpa ed iva.
Aversa, 19/2/2025
Il Giudice
Dott.ssa Benedetta Magliulo