N. R.G. 5605/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA
QUARTA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Piergiorgio Donati ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 5605/2021 promossa da:
(C.F. , con il patrocinio dell'avv. BENFENATI Parte_1 C.F._1 BRUNA, elettivamente domiciliato in VIA MAZZINI, 4 40138 BOLOGNA presso il difensore avv. BENFENATI BRUNA
ATTORE/I contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. CERVELLATI Controparte_1 P.IVA_1 STEFANO, elettivamente domiciliato in STRADA MAGGIORE, 10 40125 BOLOGNA presso il difensore avv. CERVELLATI STEFANO
CONVENUTO/I
(C.F. ) rappresentato e difeso Controparte_2 P.IVA_2 dall'avv. FRANCO FABIO FRANCESCO e dell'avv. NINIVAGGI MARIANTONELLA ( ) VIA SAN PROCOLO N. 7 40123 BOLOGNA;
elettivamente domiciliato C.F._2 in VIA SAN PROCOLO N. 7 presso il difensore avv. FRANCO FABIO FRANCESCO INTERVENUTO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da verbale d'udienza.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Omesso lo svolgimento del processo, ai sensi nel nuovo testo dell'art. 132 co.2° n.4 c.p.c. introdotto dall'art. 45 comma 17 L. n. 68/2009 ed applicabile ai processi pendenti al momento dell'entrata in vigore della legge (04.07.2009), in forza della norma transitoria di cui all'art.58 co.2 legge cit., si espone quanto segue.
Con atto di citazione del 29.04.2021 conveniva in giudizio Parte_1 Controparte_1
in tal modo incardinando il giudizio di merito conseguente l'opposizione all'esecuzione
[...] immobiliare n. 384/2019 R.G. Esec. del Tribunale di Bologna, spiegata con ricorso ex art. 615 c.p.c., richiamata ogni argomentazione in fatto e diritto relativa la fase cautelare.
Con l'opposizione in esame lamentava l'illegittimità della procedura esecutiva Parte_1 pagina 1 di 5 immobiliare promossa nei propri confronti, quale titolare dell'impresa individuale G.B. Elettronica, e dei di lui figli, da sui beni siti in Pianoro (BO) via Boscaraccio 24 Controparte_1 località Le Olive, in forza di titolo esecutivo costituito da mutuo fondiario ex art. 38 TUB, stipulato a ministero del notaio Dott. il 28.11.2005 (rep. 18932/3308) munito di formula Persona_1 esecutiva in data 20.12.2005.
L'opponente eccepiva primariamente la nullità e/o l'inesistenza del titolo esecutivo ai sensi dell'art. 474 c.p.c. n. 3 a causa delle condizioni e degli adempimenti, futuri ed incerti, ai quali sarebbe stata sottoposta la relativa erogazione per la somma complessiva pari ad €.800.000,00: in particolare l'erogazione della prima parte della somma mutuata sarebbe connotata da assoluta incertezza ed illiquidità. Peraltro, a tal fine, non sono mai stati riscontrati gli atti di erogazione e quietanza contemplati sia dall'art. 39 TUB che dal contratto di mutuo fondiario.
In definitiva i presupposti stessi dell'esecuzione sarebbero connotati da assoluta indeterminatezza: “non può pertanto essere definito titolo esecutivo quello risultante nel suo complesso dall'atto del 2005 – promessa di mutuo – e quello del 2006 – erogazione e quietanza, senza tener conto che comunque quel titolo esecutivo e relativo assetto contrattuale, è del tutto superato da un successivo “contratto modificativo” del 2007. Si fatica a comprendere quale sia il titolo esecutivo che la banca vuol porre in esecuzione”.
Lamentava l'attore come la clausola di cui all'art. 2 del contratto di mutuo fondiario, relativa agli interessi e alle modalità di rilevazione e conteggio, apparisse del tutto incomprensibile, tale “da raggiungere il grado dell'indeterminatezza da valutare sotto il profilo della nullità e/o sua eventuale sostituzione col tasso nominale minimo del 2% relativo ai B.O.T del 2005, come disposto dal Co VII° dell'art. 117 T.U.B.”
Deduceva altresì il superamento del tasso soglia in base alle norme di cui alla L.108/96 da quanto emerge dalle condizioni previste del contratto di mutuo del 28.11.2005, al quale, peraltro, viene allegato un piano di ammortamento contenente termine diverso da quello stabilito.
Eccepiva quindi il superamento del limite di finanziabilità dell'80% ex art. 38 TUB del valore dei beni concessi in garanzia. non risultando congruo in tal senso né il valore cauzionale degli immobili, né il costo dei lavori delle opere da eseguire sugli stessi.
Infine l'attore rilevava l'erronea qualificazione di detto contratto di mutuo come “fondiario” stante l'iscrizione di precedenti ipoteche sugli immobili staggiti con conseguente inquadramento dell'accordo come mero contratto di mutuo ordinario e invalidità ex tunc della procedura esecutiva immobiliare essendo necessaria la preventiva notificazione del titolo in forma esecutiva non potendosi applicare l'art. 41 TUB.
Si costituiva assumendo la piena validità del contratto di mutuo fondiario a rogito del Controparte_1 notaio dott. nonché la sua perfetta idoneità come titolo esecutivo a fondare la presente Persona_1 esecuzione immobiliare ai sensi e per gli effetti dell'art. 474 c.p.c., trattandosi di atto ricevuto da notaio contenente tutti gli elementi identificativi della somma di denaro, somma peraltro certa, liquida ed esigibile. In tal senso i termini del prestito erano puntualmente precisati, nello specifico: l'importo del capitale mutuato, la misura degli interessi, la quantità e periodicità delle rate, oltre alle ulteriori condizioni connesse all'obbligo di restituzione delle somme.
Parte convenuta opposta rilevava, altresì, come sulla base del medesimo contratto di mutuo fosse stata già precedentemente promossa dalla Cassa di Risparmio in Bologna S.p.a. un'altra procedura esecutiva immobiliare dinanzi al Tribunale di Bologna (R.G.Esec. n. 38/14), avente ad oggetto alcuni degli immobili ricompresi nella presente procedura esecutiva: in tale procedura, pervenuta alla vendita giudiziale di un unico lotto, nessuna contestazione sarebbe stata mossa da parte opponente in ordine alla validità e idoneità del titolo esecutivo per mezzo del quale si agiva nei suoi confronti. pagina 2 di 5 Esponeva quindi che, con successivo atto notarile a rogito dello stesso notaio dott. in Persona_1 data 30.11.2007 (rep. n. 23755/5312), e l'opponente avrebbero dato atto della Controparte_1 avvenuta erogazione, in varie fasi, della complessiva somma di €. 800.000,00 e del prolungamento del periodo di preammortamento, con nuova indicazione dell'inizio del periodo di ammortamento. Contestava l'asserito superamento del tasso-soglia degli interessi pattuiti nel citato contratto di mutuo essendo i tassi di interesse corrispettivi ivi indicati pari al 3,75% ed i tassi di interesse di mora pari al 5,75% non potendo operare alcuna sommatoria come, invece, fatto da parte opponente tre le due tipologie di interessi, stante la loro diversa natura, oltre a tutte le spese del contratto di mutuo e di quelle previste in caso di estinzione anticipata.
Nessuna delle ipoteche indicate da parte opponente risulterebbero nelle relazioni notarili ipocatastali acquisite nelle varie procedure esecutive immobiliari sui beni concessi a garanzia del mutuo fondiario: né nella esecuzione RGE n. 34/14 né nella presente esecuzione RGE n. 384/19. In entrambe queste procedure, l'ipoteca volontaria iscritta a garanzia del mutuo fondiario in oggetto sarebbe sempre risultata di primo grado e non preceduta da altre iscrizioni pregiudizievoli che sarebbero state eventualmente cancellate dopo la concessione del mutuo, come da onere del mutuatario.
In relazione alle contestazioni sul quantum del credito azionato, parte convenuta opposta eccepisce che l'importo precettato è costituito in massima parte da importi vantati in linea capitale (rate scadute pari ad €.375.410,08 oltre a capitale residuo pari ad €.463.045,13), che risultano ben superiori all'attuale valore dei beni pignorati (€. 311.000,00).
Si costituiva in giudizio intervenuta ex art. 499 cpc nel Controparte_3 procedimento esecutivo, chiedendo dichiararsi l'inammissibilità della istanza di sospensione ex adverso formulata attesa l'insussistenza dei presupposti di legge e nel merito, il rigetto della domanda perché infondata.
Concessi i termini per il deposito delle memorie ex art. 183 comma 6° cpc il Giudice dott.ssa Alessandra Mirabelli, rigettava le istanze istruttorie ritenendo la causa matura per la decisione.
Nelle more del procedimento perveniva l'esito del reclamo ad ordinanza emessa dal G.E. in via cautelare: il Tribunale in composizione collegiale, in data 02.07.2021 riformava il provvedimento assunto dal giudice di prime cure concedendo la sospensione dell'esecuzione.
Il giudizio perveniva, quindi, in decisione ex art. 281 sexies comma 3° cpc concessi i termini per il deposito di note conclusive.
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L'eccezione pregiudiziale relativa alla inefficacia del mutuo fondiario del 28.11.2005 a valere quale titolo esecutivo, deve ritenersi fondata, restando assorbite le ulteriori questioni di merito.
Va innanzitutto precisato come non possano esservi fraintendimenti su quale sia il titolo portato dal precetto del 28.05.2019 e posto in esecuzione. Non è contestato e, d'altro canto, viene esplicitamente premesso nell'atto di precetto presupposto della procedura esecutiva della quale il presente giudizio di merito rappresenta appendice, che il titolo esecutivo sia costituito dal contratto di mutuo fondiario ex art. 38 D. Lgs. 385/93, stipulato con rogito notarile del 28.11.2005 munito di formula esecutiva il 20.12.2005.
Tale dato non è di banale osservazione perché, come già esposto, all'originario contratto di mutuo succedeva l'atto notarile, sempre a rogito del notaio dott. del 30.11.2007 – “Atto Persona_1 modificativo di mutuo ipotecario” – in forza del quale le stesse parti originarie avrebbero dato atto della avvenuta erogazione, in tranches successive, della complessiva somma di €. 800.000,00 e del prolungamento del periodo di preammortamento, con nuova indicazione dell'inizio del periodo di ammortamento. pagina 3 di 5 L'attestazione là contenuta circa l'erogazione della complessiva somma di €.800.000,00 non vale a superare l'osservazione secondo cui nell'originario contratto di mutuo non vi è conferma circa l'effettiva erogazione di denaro. Nemmeno ricorrendo ad una interpretazione del contratto che richiama pattuizioni integrative ed atti posti a corredo dell'esecuzione del contratto stesso, quali ad esempio l'atto di quietanza, dalle quali è possibile evincere l'immediata trasmissione della disponibilità giuridica della somma mutuata (Cass. 17194/2015).
Peraltro, nella fattispecie, la definizione di quietanza appare impropria, indicando l'art. 5 del contratto di mutuo una generica autorizzazione all'erogazione della prima tranche: “la Parte Mutuataria autorizza fin d'ora la Cassa ad effettuare l'erogazione della prima tranche mediante accreditamento sul conto corrente (…), rilasciando fin da ora ampia e liberatoria quietanza della somma in tal modo corrisposta”. La disposizione, inoltre, nulla aggiunge circa il dedotto requisito della immediata disponibilità delle somme.
Tale profilo appare decisivo ed è opportuno, a questo punto, richiamare la lettera del contratto di mutuo laddove riporta le seguenti affermazioni: “la Cassa si è dichiarata disposta ad erogare il mutuo stesso subito fino alla concorrenza di €. 490.000 (…) e la residua somma di €. 310.000 entro il 30 novembre 2006” (art.1); ed anche “l'erogazione della prima tranche verrà effettuata da parte della Cassa mutuante dopo aver ricevuto la polizza assicurazione (…) tre copie autentiche del contratto e la nota di iscrizione ipotecaria” (art. 5).
Tali pattuizioni alludono a delle condizioni apposte al contratto di mutuo, elementi accidentali ai quali la giurisprudenza di legittimità, cui lo scrivente intende conformarsi, ricollega l'inidoneità del contratto a costituire titolo esecutivo: “nel caso in cui venga stipulato un complesso accordo negoziale, in forza del quale una banca concede una somma a mutuo e la eroga effettivamente al mutuatario (anche mediante semplice accredito, senza consegna materiale del danaro), ma, al tempo stesso, si convenga che tale somma sia immediatamente e integralmente restituita dal mutuatario alla mutuante (e se ne dia atto nel contratto), con l'intesa che essa sarà svincolata in favore del mutuatario stesso solo al verificarsi di determinate condizioni, benché debba riconoscersi come regolarmente perfezionato un contratto reale di mutuo, deve però escludersi, ai sensi dell'art. 474 cpc, che dal complessivo accordo negoziale stipulato tra le parti risulti un'obbligazione attuale, in capo al mutuatario, di restituzione della somma stessa, in quanto tale obbligazione sorge – per volontà delle parti stesse – solo nel momento in cui la somma in questione sia successivamente svincolata in suo favore ed entri nuovamente nel suo patrimonio;
di conseguenza, deve escludersi che un siffatto contratto costituisca, da solo, titolo esecutivo, essendo necessario un ulteriore atto, necessariamente consacrato nelle forme richieste dall'art. 474 cpc (atto pubblico o scrittura privata autenticata) che attesti l'effettivo svincolo della somma già mutuata (e ritrasferita alla mutuante) in favore della parte mutuataria e l'insorgenza, in capo a questa, dell'obbligazione di restituzione di quella somma” (Cassazione civile sez. III n. 12007 del 03.05.2024 in IUS Processo Civile 15.07.2024).
In tal senso si condividono le conclusioni cui è giunto il Collegio, con ordinanza 02.07.2021, laddove rileva come risulti non contestato che alla stipula del contratto del 2005 non sia seguita alcuna erogazione di somme – risultando la prima tranche versata sul conto corrente del solo in data Parte_1 22.12.2005 – ma soprattutto, bisogna aggiungersi, non vi è alcuna attestazione di disponibilità delle stesse, neppure differita.
Detto che l'esecuzione forzata si conforma e si cristallizza attorno al precetto che, come noto, è l'atto a mezzo del quale il creditore manifesta la volontà di procedere, e che disegna e contiene tutti gli estremi che permettono al debitore di vagliarne la legittimità e l'attualità dell'azione, quale garanzia e limite alla facoltà coercitiva riconosciuta entro precisi confini dall'ordinamento, nella fattispecie non possono trovare sede le previsioni contenute nel contratto integrativo del 2007. In tal senso il titolo recato in precetto e posto in esecuzione è esclusivamente il contratto del 2005, e le uniche pattuizioni che pagina 4 di 5 possono confermare ed attestare la effettiva disponibilità delle somme erogate vanno rinvenute all'interno dello stesso, nel caso di specie assenti o insufficienti.
In definitiva il pignoramento immobiliare proposto dall'istituto di credito deve considerarsi privo di effetti, così come l'intervento promosso da . Controparte_2
La relativa novità dell'indirizzo giurisprudenziale richiamato a definizione della controversa e dirimente questione pregiudiziale consiglia la compensazione delle spese di lite.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone: in accoglimento dell'opposizione, dichiara che non ha diritto di agire nei Controparte_1 confronti di per le motivazioni sopra esposte, e per l'effetto dichiara l'inefficacia Parte_1 della procedura n. 384/2019 R.G. Esec.
Spese di lite integralmente compensate.
Sentenza resa ex articolo 281 sexies comma 3° c.p.c.
Bologna, 27 agosto 2025
Il GOP
dott. Piergiorgio Donati
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