REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore lavoro e previdenza
Il Giudice del lavoro, dott.ssa Daniela di Gennaro, all'esito della discussione ex art. 27 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella controversia iscritta al n. 63/2020 del ruolo generale affari contenziosi, avente ad oggetto: “retribuzione”
TRA
(c.f. indicato: , rappresentata e Parte_1 C.F._1 difesa, in virtù di procura in atti, dagli avv. PENNA PASQUALE e MORELLA
FIORENZO, presso il cui studio legale è elettivamente domiciliata (indirizzo pec indicato: ) Email_1
RICORRENTE
CONTRO
(c.f. indicato: ), in persona del l. r. p. t., rappresentata e CP_1 P.IVA_1 difesa, in virtù di procura in atti, dagli Avv.ti Marco Mariano, Marcello Abbondandolo
e Mariagiusy Guarente e con i suoi difensori elettivamente domiciliata in Avellino alla via degli Imbimbo 10/12 presso la sede dell'ente (indirizzi pec indicati:
e Email_2 Email_3
Email_4
RESISTENTE
CONCLUSIONI: COME IN ATTI
*****
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE


1. Con ricorso depositato in data 08.01.2020 il ricorrente in epigrafe, medico di continuità assistenziale (guardia medica) nell'ambito dell' , adiva il Org_1
Tribunale di Avellino, in funzione di Giudice del Lavoro chiedendo: “1) in via principale, accertare l'illegittimità del recupero da parte dell' delle somme CP_2
1 dovute al ricorrente a titolo di “Indennità Continuità Assistenziale” e, per l'effetto, condannare l' alla restituzione della somma di €. 1.304,16 in favore del CP_2 ricorrente, oppure, alla diversa, maggiore o minore somma che l'On. Giudice del
Lavoro riterrà di giustizia liquidare all'esito delle risultanze istruttorie;
2) in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi legittimo il recupero da parte dell' delle somme a titolo di “Indennità Continuità Assistenziale”, CP_2 accertato che l' ha proceduto al recupero delle predette somme al lordo e che CP_2 tale modalità di recupero è palesemente illegittima in quanto il ricorrente ha ricevuto originariamente il pagamento delle somme a titolo di “Indennità Continuità
Assistenziale” al netto , condannare l' alla restituzione in favore del CP_2 ricorrente della sotta derivante dalla differenza tra le somme recuperate al lordo a titolo di “Indennità Continuità Assistenziale” da parte dell' resistente e le somme CP_3 erogate al netto al ricorrente a titolo di “Indennità Continuità Assistenziale”; 3) aggiungersi alle somme di cui sopra quella relativa al maggior danno da svalutazione monetaria ex art. 429 c.p.c. a far data dalla maturazione dei singoli crediti, nonché interessi legali sulle somme rivalutate e fino all'effettivo soddisfo”. Il tutto con il favore delle spese processuali e clausola di attribuzione.
A sostegno della domanda il ricorrente esponeva: di essere titolare di un rapporto convenzionale con l' in qualità di Organizzazione_2 CP_2
Medico Titolare a tempo indeterminato per l'espletamento del servizio di Continuità
Assistenziale (ex Guardia Medica); che, ai sensi dell'art. 9, rubricato “Trattamento economico (ex art. 72 ACN)” dell'Accordo Integrativo Regionale per la Medicina
Generale di cui al Decreto n. 87/2013, pubblicato sul n. 46 del 22.08.2013, Org_3 veniva riconosciuta in favore dei Medici di Continuità Assistenziale, oltre all'onorario professionale, una indennità aggiuntiva pari ad € 0,88 per ogni ora di attività prestata;
che esso ricorrente aveva ricevuto il pagamento della suddetta indennità nel periodo
2013/2014; che il Decreto n. 149 del 24.12.2014 del Commissario ad Acta per la
Prosecuzione del Piano di rientro del settore sanitario recepiva e decretava la modifica del succitato art. 9 depennando alla Tabella in calce al comma 1 la riga “Indennità art. 67 commi 8-11 €. 0,88”; che la chiedeva al ricorrente la restituzione Parte_2 delle somme indebitamente erogate pari ad €. 1.304,16 nel periodo da settembre 2013
a dicembre 2014, somme che venivano recuperate dall'Ente mediante trattenute mensili effettuate nei cedolini paga da aprile 2016 a novembre 2016. Cont Ritenendo illegittimo il recupero effettuato dall' delle somme già erogate sulla base
2 della disciplina contrattuale vigente, rassegnava le conclusioni come in atti. Cont

2. Ritualmente instauratosi il contraddittorio, si costituiva la resistente rappresentando l'infondatezza della domanda sulla base di una serie articolata di argomentazioni e concludendo per il rigetto del ricorso.
In particolare, la resistente deduceva la legittimità del recupero ex art. 2033 c.c. delle somme erogate a titolo di indennità di continuità assistenziale in ragione delle modifiche apportate dal Decreto n. 149 del 24.12.2014, richiamando anche la nota esplicativa del Sub Commissario ad acta per l'attuazione del Piano di Rientro Sanitario sul punto. Riteneva, altresì, legittimo il recupero al lordo delle ritenute di legge in applicazione della risoluzione 110/E del 29.7.2005, recepita dalla Legge di stabilità n.
147 del 27.12.2013.
Di poi, a seguito dei rinvii disposti al fine di rispettare il programma di gestione, mutato il giudicante a far data dal mese di settembre 2022, espletata l'istruttoria, la causa, all'esito della discussione ex art. 127 ter c.p.c. e dell'esame delle note scritte depositate a cura di tutte le parti costituite, è stata decisa come da sentenza in atti.


3. Il ricorso è parzialmente fondato, anche in adesione alla precedente sentenza di questo Tribunale (cfr. la sentenza n. 92/2018 GdL dott. Ciro Luce), le cui motivazioni si condividono e vengono richiamate ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c., seppur con le dovute precisazioni.
Deve premettersi che, vertendosi in tema di indebito, secondo gli ordinari criteri di riparto dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c. è su colui che agisce per l'accertamento negativo dell'obbligo di restituire quanto percepito che ricade l'onere di provare i fatti costitutivi del diritto a quanto già ricevuto, la cui esistenza consente di qualificare come adempimento quanto corrispostogli, in questo caso dal datore di lavoro (cfr. tra le tante SS.UU. Cass. 18046/2010).
L'istante ha affermato che l'emolumento in questione trova il proprio fondamento nell'art. 9 dell'Accordo Regionale Integrativo pubblicato sul n. 46 del Org_3
22.08.2013, approvato dal Commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario con decreto n. 87 del 24.07.2013.
Certamente, l'accordo integrativo del 2013, all'art. 9, denominato 'Trattamento economico ex art. 72 ACN' al comma 1, ha espressamente sancito: “I compensi per ogni ora di attività svolta ai sensi del Ca. III del presente Accordo, dell'ACN per la medicina generale vigente e così come previsto dall'AIR, sono stabiliti secondo la seguente tabella dalla pubblicazione del presente: onorario professionale € 22,46;
3 indennità art. 67 comma 8-11 € 0,88”.
Tuttavia, successivamente, il decreto del Commissario ad acta n. 149 del 24.12.2014, avente ad oggetto “Modifiche ed Integrazioni dell'Accordo Integrativo per Org_4 la disciplina dei rapporti con i approvato con decreto commissariale n. 87 del Parte_3
24 luglio 2013”, al capo IV art. 9 ha disposto: “Alla tabella in calce al comma 1 è depennata la riga: indennità art. 67 comma 8-11...euro 0,88”.
Con il citato decreto, pertanto, l'indennità è stata eliminata.
Nel corpo dello stesso decreto n. 149 si dà “atto che per effetto delle modifiche ed integrazioni apportate con il presente provvedimento, il testo dell'Accordo integrativo regionale per la disciplina dei rapporti con i medici di Medicina Generale, già approvato con il DCA n. 87 del 24.07.2013, è quello risultante dal documento allegato, che forma parte integrante e sostanziale del presente atto”, come evidenziato da parte resistente.
E' evidente quindi che l'intento era quello di modificare ex tunc il testo dell'accordo, che pertanto, risulta essere quello derivante dalle modifiche apportate e come da ultimo pubblicato.
Non sussiste pertanto il diritto del ricorrente al compenso in questione.
Ciò posto, si osserva che l'attività di recupero posta in essere dalla P.A. è da intendersi come espressione di autotutela e di natura vincolata. Cont Di qui l'obbligo per la a tutela dell'interesse pubblico di procedere al recupero amministrativo della somma non dovuta e ingiustamente corrisposta.
Da quanto esposto, pertanto, deriva l'infondatezza della tesi attorea e, conseguentemente la percezione indebita dei compensi in esame da parte del ricorrente.
La restituzione va però operata al netto e non al lordo.
Il datore di lavoro versa al lavoratore la retribuzione al netto delle ritenute fiscali e previdenziali per cui, quando corrisponde per errore una retribuzione maggiore del dovuto, opera, altresì, ritenute fiscali e previdenziali in eccesso.
In tale evenienza, come ritenuto dalla giurisprudenza della Suprema Corte, condivisa dal Tribunale, il datore di lavoro, salvi i rapporti col fisco, può ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (cfr. Cass. n. 18674/2014; n. 1464/2012).
Tale orientamento si fonda sulla considerazione che, nel rapporto tra datore di lavoro
4 e lavoratore, il primo versa al secondo la retribuzione al netto delle ritenute fiscali
(nonché previdenziali e assistenziali).
Ciò si verifica anche quando, come nella specie, siano erogate al lavoratore, per errore, somme maggiori di quelle dovute: anche in tal caso il datore opera, sulle somme erroneamente erogate in eccesso, le ritenute fiscali, a loro volta erronee per eccesso.
La ripetizione dell'indebito nei confronti del lavoratore può avere ad oggetto, pertanto, soltanto le somme da quest'ultimo "percepite", ossia quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del predetto.
Il datore di lavoro non può, invece, pretendere di ripetere somme al lordo delle ritenute fiscali (e previdenziali e assistenziali), allorché le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.
In applicazione di tali principi, deve, dunque, affermarsi l'illegittimità del recupero Cont delle somme versate in eccesso dalla al lordo, anziché al netto, delle ritenute di legge.
Il Giudice ha richiesto alle parti di procedere alla quantificazione al netto delle somme indebitamente percepite (udienza del 24.11.2023), invito al quale solo il ricorrente ha adempiuto con le note depositate il 05.03.2024.
Tale conteggio è stato solo genericamente contestato dalla convenuta e quindi può essere valutato al fine di individuare quanto effettivamente corrisposto, al netto delle ritenute di legge e, quindi, quanto vada effettivamente restituito al ricorrente, tenuto altresì conto che in atti non si rinviene il conteggio asseritamente depositato dalla convenuta (cfr. le note scritte ex art. 127 ter depositate da parte resistente in data
12.04.2024).
4. In particolare, va affermato che è tenuto a restituire € Parte_1
746,96 (eurosettecentoquarnatasei/96), mentre l' è tenuta alla restituzione delle CP_2 somme eccedenti eventualmente già trattenute nelle more del giudizio.
Qualificandosi il rapporto dei medici convenzionati come libero-professionale parasubordinato e ritendo applicabile il meccanismo di rivalutazione del credito di cui all'art. 429 c.p.c. ai rapporti di parasubordinazione del rito del lavoro, in virtù di quanto disposto dall'art. 409 c.p.c., e tenuto conto che le trattenute al lordo sono state effettuate sulle retribuzioni dovute alla parte ricorrente, la differenza tra la somma lorda in ripetizione e l'importo netto percepito va rivalutata e vanno calcolati gli interessi legali.
In ragione della disciplina di cui all'art. 2033 c.c., e non sussistendo elementi da cui
5 poter desumere la mala fede dell'accipiens, tali accessori decorrono dalla data della richiesta di restituzione formulata con il ricorso introduttivo notificato il 30.10.2020 e fino al saldo.


5. Per quanto riguarda la regolamentazione delle spese di lite, tenuto conto del soltanto parziale accoglimento della domanda, le stesse vengono compensate.


P.Q.M.


Il Tribunale di Avellino, in funzione di Giudice del lavoro, dott.ssa Daniela di Gennaro, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da con Parte_1 ricorso ritualmente notificato nei confronti di , in persona del l.r.p.t., ogni Org_1 contraria istanza disattesa e/o assorbita, così provvede:
1) accoglie parzialmente il ricorso e, per l'effetto, accerta e dichiara il diritto dell' alla ripetizione della somma di euro 746,96 Parte_2 indebitamente erogata al ricorrente, per le ragioni in parte motiva indicate;

2) condanna l' alla restituzione delle somme medio tempore Parte_2 trattenute al ricorrente nella parte eccedente quanto statuito nel capo 1) che precede, oltre interessi legali su tali somme annualmente rivalutate dal
30.10.2020 al saldo;

3) rigetta nel resto la domanda;

4) compensa le spese di lite.
Manda la Cancelleria per gli adempimenti di rito.
Così deciso in Avellino, il 16/04/2024
Il Giudice del lavoro
(dott.ssa Daniela di Gennaro)
6