n.R.G. 2368/2021

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Ordinario di Cassino
Sezione Civile - Area Lavoro

Il Tribunale in epigrafe, in funzione di giudice del lavoro, nella persona del dott. FF UC, all'esito del deposito delle note scritte ex art. 127-ter c.p.c. con termine fissato al 24 settembre 2025, ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nella causa in materia di lavoro iscritta al n.r.g. 2368/2021 promossa da

, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Amalia FALCONE e Gianluca Parte_1
AN come da procura in atti ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Roma,
Piazza Euclide n. 31
- ricorrente
CONTRO

, in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore, rappresentata e difesa dall'Avv.to Stefano CAVALIERE come da procura in atti ed elettivamente domiciliata presso l'Ufficio Protocollo del presidio ospedaliero di “Santa Scolastica” in Cassino, Via San
PA s.n.c.
- resistente

Oggetto: dirigenza sanitaria - trattenimento in servizio ex art.

5-bis D.L. n. 162 del 2019
Conclusioni: come rassegnate nei rispettivi atti di costituzione
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 17.12.2021 e ritualmente notificato, Parte_1 ha convenuto la dinnanzi all'intestato Tribunale per sentire accogliere le seguenti Controparte_2 conclusioni:
a) accertare e dichiarare l'illegittimità del provvedimento adottato dall' con Controparte_1 nota prot. n. 6606 del 18 marzo 2021, con cui è stata respinta l'istanza del Dott. di Parte_1 prosecuzione del servizio fino al compimento del 70° anno di età (28/11/2024) ex art.

5-bis, co. 2, del decreto- legge n. 169/2019, convertito in legge n. 8/2020, come modificato dal decreto-legge n. 104/2020, convertito in legge n. 126/2020 e, per l'effetto, in quanto atto conseguente e connesso, della determinazione n. 3244 del 3 maggio 2021 con cui la ha disposto il collocamento in pensione del Controparte_1 ricorrente;
b) accertare e dichiarare il diritto del Dott. alla prosecuzione del servizio fino al compimento del Parte_1 suo 70° anno di età (28/11/2024) ai sensi e per gli effetti dell'art.

5-bis, co. 2, del decreto-legge n. 169/2019, convertito in legge n. 8/2020, come modificato dal decreto-legge n. 104/2020, convertito in legge n. 126/2020
e, per l'effetto, disporre la reintegra del ricorrente nel suo posto di Dirigente Medico di primo livello presso la
U.O.C. di Chirurgia Generale del P.O. di OR;
c) in via subordinata, sempre accertata l'illegittimità del provvedimento di diniego di cui alla nota prot. n. 6606 del
18 marzo 2021, condannare la in persona del l.r.p.t., al risarcimento Controparte_1 del danno patrimoniale subìto e subendo dal Dott. da quantificarsi in misura pari alla Parte_1 retribuzione (in media € 8.000,00 lordi) che lo stesso avrebbe percepito dal momento della sua cessazione dal servizio fino al compimento del suo 70° anno di età (28/11/2024), ovvero nella diversa somma che sarà ritenuta di giustizia, anche a seguito di valutazione equitativa;
d) ancora in via principale, condannare la in persona del l.r.p.t., al Controparte_1 risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali (a titolo esemplificativo danno morale, danno da perdita di chance, danno alla professionalità, ecc.) subìti e subendi dal Dott. per effetto dell'illegittimo Parte_1 non accoglimento della sua istanza di permanenza in servizio fino al suo 70° anno di età, da liquidarsi in via forfettaria nella misura di € 50.000,00, ovvero nella maggiore o minore somma che sarà ritenuta di giustizia, anche a seguito di valutazione equitativa;
e) il tutto sempre con vittoria di spese e competenze del presente giudizio da distrarsi a favore dei sottoscritti procuratori antistatari.

2. Il ricorrente espone di avere lavorato alle dipendenze della dal 1.8.1981, da ultimo Controparte_2 con inquadramento di dirigente medico di primo livello;
di avere prestato servizio dal 1.6.1998 presso il presidio ospedaliero di OR, nell'unità operativa complessa di Chirurgia Generale;
di essere stato titolare di incarico professionale di base in chirurgia oncologica e di incarico professionale di alta specialità in chirurgia d'urgenza; di essere stato nominato sostituto del direttore della U.O.C.
Chirurgia Generale del presidio ospedaliero di OR dal 3.4.2018 al 8.1.2019; di avere presentato, in data 17.9.2020, una istanza di trattenimento in servizio ex art.

5-bis, comma 2, D.L. n. 162 del 2019, rimasta senza riscontro;
di avere rinnovato l'istanza in data 13.11.2020; che, in data 18.3.2021, la convenuta rigettava l'istanza senza fornire alcuna motivazione;
che la medesima convenuta disponeva la cessazione dal servizio del ricorrente per sopraggiunti limiti di età con decorrenza dal 1.12.2021; che il ricorrente veniva forzatamente collocato in ferie a partire dal mese di settembre 2021; che il dott. dipendente a tempo indeterminato dell' Persona_1 Parte_2
dal 2019 prestava servizio in posizione di comando presso la
[...] [...]
posizione rinnovata sino al 28.2.2022; che, quest'ultimo, fino all'ottobre 2021, svolgeva di CP_2 fatto, senza un formale incarico, funzioni di responsabile della U.O.C. Chirurgia Generale del presidio ospedaliero di OR;
che il medesimo segnalava all'azienda le gravi carenze di organico della Per_1
U.O.C. Chirurgia Generale anche per far fronte alla cessazione dal servizio del ricorrente, richiedendo l'assegnazione di due dirigenti medici per l'anno 2021 e un dirigente medico per l'anno 2022; che il Cont dott. nel mese di ottobre 2021, risultava vincitore dell'avviso pubblico indetto dalla Per_1 convenuta con delibera n. 702 del 30.10.2020 per il conferimento dell'incarico quinquennale di direttore della U.O.C. di Chirurgia Generale del presidio ospedaliero di OR;
che, con determinazione Cont n. 6987 del 23.11.2021, il direttore amministrativo della convenuta, lamentando la gravissima carenza di personale aggravatasi per l'emergenza COVID-19, proponeva l'assunzione a tempo indeterminato di n. 4 dirigenti medici nella disciplina di Chirurgia Generale, attingendo dalla graduatoria di un precedente concorso pubblico;
che, con delibera n. 488 del 21.7.2020, l'azienda convenuta decideva l'indizione di avvisi interni riservati ex art. 22 CCNL area sanità per il conferimento di incarichi temporanei di direzione delle U.O.C. vacanti, tra le quali quella di Chirurgia
Generale presso il presidio ospedaliero di OR;
che tutti gli avvisi interni venivano definiti tra settembre e ottobre 2020, ad eccezione di quest'ultimo, per il quale il ricorrente aveva presentato domanda di partecipazione;
che, nel mese di dicembre 2020, il ricorrente rinveniva sulla propria scrivania una busta anonima contenente la riproduzione di una chat whatsapp tra alcuni dirigenti medici, uno dei quali formulava allusioni offensive in ordine alle qualità professionali del ricorrente;
che per il detto episodio il ricorrente, oltre ad avere sporto denuncia/querela, inoltrava una segnalazione all'azienda convenuta, rimasta senza riscontro;
che la accoglieva le Controparte_2 istanze di trattenimento in servizio presentate da altri dirigenti medici dipendenti della convenuta.

3. Tanto premesso, operata una ricognizione della disciplina del trattenimento in servizio ex art.

5-bis, comma 2, del D.L. n. 162 del 2019, il ricorrente deduce che le circostanze esposte in narrativa evidenziano l'illegittimità del rigetto della sua istanza, per la totale carenza di motivazione e per il suo carattere ritorsivo, discriminatorio e vessatorio.

4. Alla luce di quanto esposto, dedotto ed argomentato, il ricorrente chiede al giudice adito l'accoglimento delle conclusioni sopra illustrate.

5. Instaurato ritualmente il contraddittorio, si è costituita in giudizio la chiedendo il Controparte_2 rigetto dell'avverso ricorso in quanto infondato in fatto ed in diritto.

6. Parte convenuta eccepisce, in particolare, che l'accoglimento dell'istanza di trattenimento in servizio del dipendente è rimessa alla valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, sicché l'istante
è titolare di una mera aspettativa e non di un diritto soggettivo. Osserva che l'onere di motivazione è Cont stato assolto dalla convenuta con il richiamo delle norme disciplinanti l'istituto de quo. Rileva che, a seguito della abrogazione delle norme sul trattenimento in servizio del dipendente pubblico, è stato eliminato il diritto del dipendente a restare in servizio una volta maturati i 20 anni di contribuzione per la pensione minima, come affermato dai richiamati precedenti di legittimità.
Argomenta, in conseguenza, nel senso della insussistenza di qualsivoglia trattamento discriminatorio e vessatorio ai danni del ricorrente.

7. La causa, istruita documentalmente, è stata decisa come di seguito all'esito del deposito delle note scritte ex art. 127-ter c.p.c. con termine fissato al 24 settembre 2025.

MOTIVI DELLA DECISIONE

8. Il ricorrente, dipendente della quale dirigente medico presso il presidio ospedaliero Controparte_2 di OR, U.O.C. di Chirurgia Generale, già titolare di incarico professionale di base in chirurgia oncologica e successivamente di incarico professionale di alta specialità in chirurgia d'urgenza (cfr. proposta di conferimento di incarico professionale di alta specialità sub doc. 2 ric.), cessato dal servizio a seguito di collocamento in quiescenza per sopraggiunti limiti di età con decorrenza dal 1° dicembre 2021 (cfr. determinazione n. 3244 del 3.5.2021 sub doc. 8 ric.), agisce per l'accertamento della illegittimità della nota prot. n. 6606 del 18.3.2021 (doc. 7 ric.) con cui la ha Controparte_2 rigettato la sua istanza di trattenimento in servizio fino al compimento del settantesimo anno di età ai sensi dell'art.

5-bis, comma 2, del D.L. n. 162 del 2019, convertito con modificazioni dalla L. n. 8 del 2020, presentata una prima volta in data 17.9.2020 (doc. 5 ric.) e una seconda volta in data
13.11.2020 (doc. 6 ric.), nonché per la condanna della convenuta, in via principale, a reintegrarlo nel servizio fino al compimento del settantesimo anno di età e, in subordine, a risarcirgli il danno patrimoniale da quantificarsi nella retribuzione lorda media che il lavoratore avrebbe percepito nel periodo intercorrente dalla cessazione del servizio sino al compimento del settantesimo anno di età, ed ancora, in via principale, a risarcirgli gli ulteriori danni patrimoniali e non patrimoniali subiti, forfettariamente quantificati in euro 50.000,00.

9. Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto nei limiti di seguito esposti.
10. La norma dettata dall'art.

5-bis, comma 2, del D.L. n. 162 del 2019, convertito con modificazioni dalla L. n. 8 del 2020, invocata dall'attore a fondamento della propria pretesa, nella formulazione vigente attualmente e anche all'epoca dei fatti di causa, così stabilisce: “Al fine di assicurare un efficace assolvimento dei compiti primari di tutela della salute affidati al di garantire l'erogazione dei Controparte_3 livelli essenziali di assistenza e di fronteggiare la carenza di medici specialisti e di specialisti biologi, chimici, farmacisti, fisici, odontoiatri e psicologi, fino al 31 dicembre 2022, in deroga al comma 1 dell'articolo 15-nonies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, i dirigenti medici e sanitari del Servizio sanitario nazionale nonché i dirigenti di cui all'articolo 17, comma 1, della legge 11 gennaio 2018, n. 3, possono presentare domanda di autorizzazione per il trattenimento in servizio anche oltre il limite del quarantesimo anno di servizio effettivo, comunque non oltre il settantesimo anno di età”.
11. Nella formulazione antecedente alla modifica introdotta dall'art. 30-bis, comma 1, del D.L. n. 104 del
2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 126 del 2020, la medesima disposizione così stabiliva
“Al fine di garantire l'erogazione dei livelli essenziali di assistenza e di fronteggiare la carenza di medici specialisti, fino al 31 dicembre 2022, in deroga al comma 1 dell'articolo 15-nonies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n.
502, i dirigenti medici del Servizio sanitario nazionale possono presentare domanda di autorizzazione per il trattenimento in servizio anche oltre il limite del quarantesimo anno di servizio effettivo, comunque non oltre il settantesimo anno di età. L'amministrazione di appartenenza, nel rispetto dei criteri organizzativi predeterminati con apposito atto aziendale, può autorizzare la prosecuzione del rapporto di servizio fino all'assunzione di nuovi dirigenti medici specialisti. Le relative procedure di reclutamento sono indette senza ritardo e comunque non oltre centottanta giorni dalla data di adozione del provvedimento di trattenimento in servizio”.
12. La disposizione in esame, in entrambe le formulazioni succedutesi nel tempo, ha introdotto una deroga alla previsione dell'articolo 15-nonies, comma 1, del D.Lgs. n. 502 del 1992, ai sensi del quale il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del
Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura complessa, è stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di età, ovvero, su istanza dell'interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo, cosicché al raggiungimento dell'età pensionabile o comunque della massima anzianità contributiva, il rapporto di lavoro si risolve automaticamente. In ogni caso, il limite massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti. La deroga di cui alle norme in esame consiste nella possibilità per l'amministrazione sanitaria di autorizzare il trattenimento in servizio del dirigente medico per il periodo successivo al compimento dell'età pensionabile e anche della massima anzianità contributiva, fino al compimento del settantesimo anno di età.
13. La ratio della deroga, temporalmente delimitata fino al 31.12.2022, è esplicitata dalla stessa disposizione in esame, e consiste nell'esigenza di garantire un efficace assolvimento dei compiti primari di tutela della salute affidati al , di assicurare l'erogazione dei livelli Controparte_3 essenziali di assistenza e di fronteggiare la carenza di medici specialisti. La modifica introdotta dall'art. 30-bis, comma 1, del D.L. n. 104 del 2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 126 del 2020 ha semplificato gli oneri procedimentali imposti alla pubblica amministrazione, il cui potere di autorizzare il trattenimento in servizio del dirigente medico oltre il quarantesimo anno di servizio e fino al settantesimo anno di età, non è più condizionato alla predeterminazione, con apposito atto aziendale, dei criteri organizzativi, e alla verifica di rispondenza della prosecuzione del servizio del dipendente – sino alla assunzione dei nuovi dirigenti medici specialisti – a detti criteri, né è più fatto obbligo all'amministrazione di indire, senza ritardo e comunque non oltre centottanta giorni dalla data di adozione del provvedimento di trattenimento in servizio, le procedure di reclutamento dei nuovi dirigenti medici specialisti, la cui assunzione avrebbe automaticamente determinato la cessazione di efficacia del provvedimento autorizzatorio del trattenimento in servizio.
14. L'intento legislativo di semplificazione degli oneri procedimentali della p.a. si spiega nel contesto della grave emergenza sanitaria dovuta alla pandemia da Covid-19 e della conseguente necessità di farvi fronte consentendo all'amministrazione di sopperire con urgenza, con un più agevole e celere utilizzo dell'istituto del trattenimento in servizio, alla cronica carenza di personale medico e delle altre figure di specialisti ivi indicate.
15. Il raffronto dalle due formulazioni della norma e l'interpretazione letterale, logica e sistematica della stessa chiariscono in modo inequivocabile che il dipendente, sia nella vigenza della formulazione precedente che in quella attuale, non è titolare nei confronti della pubblica amministrazione di una posizione di diritto soggettivo perfetto, cui corrisponda una obbligazione del datore di lavoro pubblico di consentire, nel rispetto dei limiti indicati dalla norma, la prosecuzione del servizio fino al compimento del settantesimo anno di età del dipendente. La posizione del dipendente è piuttosto quella di un'aspettativa giuridicamente rilevante il cui soddisfacimento è intermediato dall'esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione, sebbene si tratti di potere di diritto privato,
a mente dell'art. 5 del D.Lgs. n. 165 del 2001, ai sensi del quale le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, ed in particolare la direzione e l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici (cd. atti di micro-organizzazione), nel rispetto delle leggi e degli atti di organizzazione di cui all'art. 2 (cd. atti di macro-organizzazione), sono assunte dagli organi preposti alla gestione “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Il dipendente, allora, potrà dirsi piuttosto titolare di una posizione di interesse legittimo di diritto privato, a fronte del quale si pone l'esercizio di potere discrezionale privatistico del datore di lavoro pubblico, la cui procedimentalizzazione è stata notevolmente “alleggerita” nell'ultima versione della norma.
16. Depone in questo senso innanzitutto un argomento letterale. In entrambe le formulazioni della norma si fa riferimento ad una istanza di “autorizzazione” alla prosecuzione del servizio, termine tecnicamente riconnesso all'esercizio di un potere discrezionale. La valutazione discrezionale è inoltre insopprimibile, ove si consideri che il provvedimento autorizzatorio del trattenimento in servizio va ricondotto a quelle determinazioni organizzative e gestionali che la pubblica amministrazione assume ai sensi dell'art. 5 del D.Lgs. n. 165 del 2001 e che devono necessariamente essere rispondenti al pubblico interesse dell'azione amministrativa ai sensi del primo comma della menzionata disposizione e devono essere altresì adottate nel quadro dei principi generali stabiliti dalla legge e degli atti di macro-organizzazione di cui all'art. 2, in osservanza delle finalità generali enunciate nel menzionato decreto (cfr., in particolare, artt. 1 e 2), quali l'efficacia, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, la migliore utilizzazione delle risorse umane, la razionalizzazione del costo del lavoro pubblico ed il contenimento della spesa pubblica, la determinazione del fabbisogno in relazione ai carichi di lavoro, l'organizzazione per funzioni omogenee e per obiettivi, l'imparzialità e la trasparenza, la flessibilità organizzativa e la semplificazione, in attuazione dei principi di cui all'art. 97
Cost. Tali finalità non possono ritenersi recessive rispetto all'interesse del privato a permanere in servizio pur in presenza dei presupposti di legge, e la valutazione discrezionale sottesa al rilascio della autorizzazione costituisce momento imprescindibile per assicurarne la coerenza del provvedimento datoriale con tali finalità.
17. Ciò posto e ricostruita la posizione soggettiva del dipendente come interesse legittimo di diritto privato, figura ricorrente anche in altri ambiti del pubblico impiego contrattualizzato (si pensi, a mero titolo esemplificativo, al conferimento delle posizioni organizzative o al conferimento degli incarichi dirigenziali), va evidenziato che, se da un lato la soddisfazione di un tale interesse postula necessariamente l'esercizio di un potere discrezionale del datore di lavoro pubblico, dall'altro l'esercizio di tale discrezionalità non può tradursi in arbitrio svincolato da regole, perché deve esercitarsi nel rispetto sia dei requisiti e delle finalità previsti dall'art.

5-bis, comma 2, del D.L. n. 162 del 2019 – quali limiti interni all'istituto di cui si tratta – sia del principio di non discriminazione e dei canoni di buona fede oggettiva e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c., quali limiti esterni costituenti il correlato, nell'ambio del pubblico impiego contrattualizzato, dei principi di imparzialità e buon andamento cui deve conformarsi l'esercizio dei poteri autoritativi dell'amministrazione nel suo agire pubblicistico (cfr., per l'affermazione di tali principi, in relazione alle diverse ipotesi di interesse legittimo di diritto privato cui si è accennato sopra, tra le tante, Cass. civ. n. 26694/2017 e n.
21700/2013 in tema di conferimento di incarichi di dirigenziali;
Cass. civ. n. 20855/2015 in tema di conferimento di posizioni organizzative). Stando così le cose, la violazione dei limiti esterni rappresentati dal principio di non discriminazione e dai canoni di buona fede e correttezza può ben essere fonte di responsabilità risarcitoria per il danno ingiusto cagionato al dipendente ex art. 1218
c.c., fermo restando che il giudicante non potrà mai sostituirsi all'amministrazione nella valutazione delle proprie esigenze organizzative, alla stessa riservate in funzione dell'attuazione dai canoni costituzionali dell'art. 97 Cost. La tutela che residua per il dipendente, a fronte dell'illegittimo esercizio del potere autorizzatorio in questione, resta dunque quella risarcitoria, restando invece preclusa l'azione di esatto adempimento.
18. Tanto chiarito, nel caso di specie il diniego opposto dalla alla istanza di Controparte_2 trattenimento in servizio formulata dal ricorrente, lungi dall'essere giustificato dalla rispondenza al pubblico interesse e dal perseguimento delle finalità dell'azione amministrativa sopra richiamate, risulta del tutto arbitrario e immotivato ed adottato in palese spregio dei canoni di buona fede e correttezza.
19. Depongono univocamente per tale conclusione innumerevoli circostanze fattuali che, valutate complessivamente, appaiono dotate della grave concludenza probatoria richiesta dall'art. 2729 c.c.
Tali circostanze sono state tutte puntualmente dedotte in ricorso e nessuna contestata dall'azienda convenuta, con la conseguenza che le stesse devono ritenersi accertate per la relevatio ab onere probandi ex art. 115 c.p.c.
20. La prima istanza presentata dal ricorrente, in data 1.9.2020, è rimasta priva di qualsiasi riscontro da parte dell'amministrazione convenuta. La seconda istanza, presentata in data 13.11.2020, ha ricevuto un riscontro solo in data 18.3.2021, con provvedimento di rigetto del tutto privo di motivazione.
Nella nota n. 3244 del 3.5.2021 la si è infatti limitata a comunicare all'istante il “non Controparte_2 accoglimento della richiesta”, senza in alcun modo esplicitare le ragioni organizzative che hanno sorretto la valutazione discrezionale.
21. In data 1.7.2021, cinque mesi prima del collocamento in quiescenza del ricorrente, il dott. Per_1 all'epoca facente funzioni di responsabile della U.O.C. Chirurgia Generale del presidio ospedaliero di
OR, ha segnalato le gravi carenze di organico che sarebbero conseguite, nell'unità operativa in questione, al pensionamento del ricorrente (1.12.2021) e di altro dirigente medico, dott. (dal Per_2
31.7.2021), e ha richiesto due dirigenti medici nel 2021 e uno nel 2022 (doc. 15 ric.), così palesando quella insufficienza del personale a cui l'azienda convenuta avrebbe potuto in parte sopperire con la proroga del servizio del ricorrente. A conferma delle suddette carenze di personale medico, con Cont determinazione n. 6987 del 23.11.2021, il direttore amministrativo della convenuta ha proposto l'assunzione a tempo indeterminato di n. 4 dirigenti medici nella disciplina di Chirurgia Generale mediante utilizzazione della graduatoria di un precedente concorso pubblico, motivando con la Cont
“gravissima carenza nelle varie UU.OO.CC. di Chirurgia Generale afferenti ai presidi ospedalieri di questa , aggravatasi ancora di più dall'attuale situazione legata alla emergenza Covid 19” (doc. 16). Nel menzionato documento si legge che il piano triennale di fabbisogno del personale 2020/2022 prevedeva per la figura professionale di dirigente medico nella disciplina di chirurgia generale n. 5 unità per l'anno
2020, n. 2 unità per l'anno 2021 e n. 2 unità per l'anno 2022.
Cont 22. Tre dirigenti medici dipendenti della convenuta hanno presentato istanza di trattenimento in Per_ servizio e tutte e tre le istanze sono state accolte (doc. 14). Una queste istanze, quella del dott.
è stata presentata prima di quella del ricorrente, in data 1.12.2020, ed è stata accolta antecedentemente al rigetto della istanza presentata dal ricorrente, in data 25.2.2021. La resistente non ha palesato, neppure nella memoria di costituzione, alcuna ragione organizzativa idonea a giustificare la disparità di trattamento del ricorrente rispetto ai colleghi che hanno visto accolta la propria domanda.
Cont 23. Con delibera n. 488 del 21.7.2020, la convenuta ha deciso l'indizione di avvisi interni riservati ex art. 22, commi 4-7, CCNL area sanità, per il conferimento di incarichi temporanei di sostituti responsabili delle U.O.C. vacanti, tra le quali, per quanto concerne il presidio ospedaliero di OR, quelle di Medicina, Cardiologia/UTIC, Chirurgia Generale, Ostetricia e Ginecologia, Patologia
Clinica e Radiologia (doc. 17 ric.). Tutti gli avvisi interni pubblicati in esecuzione della citata delibera sono stati definiti tra settembre e ottobre 2020 con la nomina del candidato ritenuto idoneo ed il conferimento delle funzioni sostitutive di responsabile della U.O.C., ad eccezione dell'avviso relativo alla U.O.C. di Chirurgia Generale, per il quale il ricorrente aveva presentato domanda di partecipazione (doc. 19). Il ricorrente, già in passato, dal 3.4.2018 al 8.1.2019, era stato nominato sostituto del direttore della U.O.C. Chirurgia Generale presso il presidio di OR (doc. 3). Il suo sollecito per la definizione dell'avviso del 2.12.2020 (doc. 20) è rimasto privo di riscontro e l'avviso in questione non è stato definito. Le funzioni di sostituto del responsabile della U.O.C. Chirurgia
Generale sono state svolte, fino all'ottobre 2021, di fatto e senza alcun incarico formale, dal dott. dipendente della in Persona_1 Parte_2 posizione di distacco presso la (doc. 4). Quest'ultimo solo nel mese di ottobre 2021 Controparte_2 ha ottenuto l'incarico formale quinquennale di direttore della , Parte_3 quale vincitore dell'avviso pubblico indetto con delibera n. 702 del 30.10.2020. Anche in questo caso la non ha fornito alcuna spiegazione, neppure nella memoria di costituzione, delle Controparte_2 ragioni per le quali l'avviso per la copertura temporanea dell'incarico di sostituto responsabile della
U.O.C. Chirurgia Generale presso il presidio ospedaliero di OR, per il quale aveva presentato domanda di partecipazione l'odierno ricorrente, che già in passato aveva ricoperto analogo incarico di sostituzione, nelle more della procedura indetta per il conferimento dell'incarico quinquennale di direttore della predetta U.O.C., non è stato definito, unico tra tutti gli avvisi indetti ex art. 22 CCNL area sanità. Come poco sopra rilevato, l'azienda convenuta, per la temporanea copertura di tale posizione dirigenziale con funzioni di sostituzione, aveva fatto ricorso, senza formale incarico, fino al mese di ottobre 2021, al dipendente di altra azienda sanitaria in posizione di distacco presso la
[...]
, il dott. la cui posizione di comando è stata prorogata per ben due CP_2 Persona_1 volte (dal 1.3.2021 al 28.2.2021 e dal 1.3.2021 al 28.2.2022, cfr. doc. 4, ric.).
24. Nel mese di dicembre 2020 il ricorrente ha rinvenuto sulla sua scrivania una busta anonima contenente la copia cartacea di una chat whatsapp tra alcuni dirigenti medici del presidio ospedaliero di OR, tra i quali il direttore sanitario ed alcuni primari, nella quale si legge il seguente messaggio del dott. , velatamente ma inequivocabilmente riferito al ricorrente, che aveva presento Persona_4 istanza di partecipazione all'avviso per il conferimento dell'incarico di responsabile della U.O.C.
Chirurgia Generale presso il presidio ospedaliero di OR: “Se oggi vince a FR e a OR si applica Per_1 art. 22 per chirurgia oncologica e i primariati del PS, Oncologia, Medicina etc. non saranno di qualità ma con scelte al ribasso il gruppetto scompare” e poi ancora “Come capite sono preoccupato per chirurgia. Le qualità vanno ricercate internamente ma anche con aperture se estremamente valide dall'esterno” (doc. 21 ric.).
25. Neppure quest'ultima circostanza è stata contestata dalla resistente, che non ha peraltro espressamente disconosciuto la riproduzione dei messaggi whatsapp, sicché la copia prodotta deve ritenersi conforme all'originale ai sensi dell'art. 2719 c.c. Cont 26. Il ricorrente ha segnalato l'episodio alla direzione generale e sanitaria della di (2022), CP_2 ma a tale segnalazione l'azienda non ha dato alcun seguito, né ha allegato e prodotto nulla sul punto nel presente giudizio.
27. Dalla lettura congiunta dei fatti esposti emerge non solo che il trattenimento in servizio del ricorrente avrebbe consentito di fronteggiare la conclamata carenza di organico della U.O.C. Chirurgia Generale di OR, ma anche che il medesimo ricorrente ha immotivatamente subito un trattamento diverso e deteriore rispetto ad altri dirigenti medici che hanno visto invece accolta la propria istanza di prosecuzione del servizio, in un caso presentata addirittura dopo quella del ricorrente e accolta prima del rigetto di quella del sig. Analogamente arbitraria appare la mancata definizione Parte_1 dell'avviso per il conferimento dell'incarico temporaneo di sostituzione quale responsabile della
U.O.C. di Chirurgia Generale, per il quale si era candidato il ricorrente. Quest'ultimo, inoltre, è stato velatamente fatto oggetto, da parte di un collega, di considerazioni poco lusinghiere circa la sua adeguatezza professionale a coprire l'incarico di direttore della U.O.C. Chirurgia di OR, apparendo plausibile ipotizzare che tale atteggiamento pregiudizievole sia all'origine della mancata definizione del relativo avviso selettivo per l'incarico di sostituzione, unico non definito tra quelli banditi dalla resistente per la copertura di analoghe posizioni, specie in considerazione della totale assenza di una spiegazione alternativa da parte dell'amministrazione convenuta.
28. Deve in conclusione ritenersi, per tutte le circostanze esposte, che l'impugnato diniego di trattenimento in servizio del ricorrente appaia del tutto arbitrario ed irragionevole e concretizzi una ingiustificata ed incomprensibile disparità di trattamento rispetto ad analoghe istanze dei colleghi, così determinando una palese violazione dei principi di buona fede e correttezza che, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., devono informare anche le determinazioni operative e gestionali che la pubblica amministrazione adotta con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro ai sensi dell'art. 5 del
D.Lgs. n. 165 del 2001 e la cui osservanza, alla luce di tutti i fatti come sopra accertati, avrebbe con probabilità prossima alla certezza condotto all'accoglimento della istanza formulata dal ricorrente.
29. Quanto ai danni risarcibili cagionati al ricorrente dalla menzionata condotta illecita della
[...]
può ritenersi raggiunta unicamente la prova di quelli patrimoniali derivanti dalla mancata CP_2 percezione della retribuzione netta che al lavoratore sarebbe stata corrisposta se la sua istanza di trattenimento fosse stata accolta e dunque il medesimo fosse rimasto in servizio fino al 28.11.2024, data del compimento del settantesimo anno di età. Tenuto conto degli importi netti indicati nelle buste paga versate in atti (doc. 27), appare congruo determinare la misura del risarcimento assumendo quale dato retributivo mensile netto medio la somma di euro 4.300,00, da moltiplicarsi per 36 mensilità, tenuto conto che il pensionamento del ricorrente ha avuto decorrenza dal 1.12.2001 e che lo stesso avrebbe raggiunto il settantesimo anno di età in data 28.11.2024 e considerato, altresì, che l'azienda convenuta non ha allegato circostanze – quali ad esempio ragioni organizzative legate all'effettivo reclutamento di nuovi dirigenti medici da assegnare alla U.O.C. Chirurgia Generale di
OR a copertura del fabbisogno indicato nel piano triennale – idonee ad evidenziare, sia pure in termini probabilistici, la non necessità del trattenimento in servizio del ricorrente fino al compimento del settantesimo anno di età. La resistente va quindi condannata a risarcire il danno subito dal ricorrente per l'illegittimo diniego di trattenimento in servizio nella misura di euro 154.800,00
(4.300,00 x 36), oltre interessi legali fino al saldo.
30. Non possono invece ritenersi provati gli ulteriori danni patrimoniali (ulteriori guadagni derivanti dall'attività intramoenia; perdita di chance in ordine al conseguimento dell'incarico di responsabile della
U.O.C. Chirurgia Generale del P.O. di OR;
danno da depauperamento del bagaglio professionale) e non patrimoniali (danno all'onore, all'immagine e alla reputazione;
danno morale) allegati in ricorso e forfettariamente quantificati in euro 50.000,00. Posto che non può invocarsi per essi il principio di non contestazione di cui all'art. 115 c.p.c., trattandosi di circostanze che non possono ritenersi nella sfera di conoscibilità del datore di lavoro, il lavoratore avrebbe dovuto fornirne la prova, anche mediante presunzioni semplici ex artt. 2729 c.c. Sul punto, però, non sono stati offerti mezzi di prova, né le circostanze allegate in ricorso appaiono idonee, in assenza di deduzione di ulteriori specifici elementi, a inferire la probabilità di verificazione dei lamentati pregiudizi alla stregua dell'id quod plerumque accidit.
31. Le spese processuali, in considerazione dell'accoglimento solo parziale del ricorso, vanno compensate per un terzo e per i restanti due terzi vanno poste a carico della parte convenuta secondo soccombenza, con liquidazione in favore dei difensori del ricorrente, dichiaratisi antistatari ex art. 93
c.p.c., nella misura indicata in dispositivo ai sensi dell'art. 4 del D.M. n. 55 del 2014 ed in applicazione delle tabelle ivi allegate (cause di lavoro, valore indeterminabile complessità bassa, parametri medi per le fasi di studio, introduttiva e decisionale).



P.Q.M.



definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, così provvede:
− in parziale accoglimento del ricorso, accerta e dichiara l'inadempimento contrattuale della
[...]
per il rigetto dell'istanza di trattenimento in servizio di , CP_2 Parte_1 disposto in assenza di motivazione ed in violazione dei doveri di correttezza e buona fede ex artt.
1175 e 1375 c.c.;
− per l'effetto, condanna la , in persona del legale rappresentante pro tempore, al Controparte_2 risarcimento in favore di dei danni patrimoniali cagionati allo stesso, Parte_1 nella misura di complessivi euro 154.800,00, oltre interessi legali fino al soddisfo;

− compensate le spese processuali nella misura di un terzo, condanna la a Controparte_2 rifondere ai difensori antistatari del ricorrente, Avv.ti FALCONE AMALIA e AN
GIANLUCA, i restanti due terzi, liquidandoli in complessivi euro 4.918,00, oltre rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15 per cento, CPA, IVA, rimborso del contributo unificato versato pari ad euro 259,00.
Cassino, data del deposito telematico
Il Giudice
FF UC