REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Superiore della Acque Pubbliche nelle persone degli Ill.mi
Sigg.ri:

1. SANTALUCIA dr. Giuseppe Presidente

2. CRISCUOLO dr. Mauro Consigliere di Cassazione

3. GIANNACCARI dr.ssa Rossana Consigliere di Cassazione

4. ALTAVISTA dr.ssa Cecilia Consigliere di Stato

5. MANCA dr. Giorgio Consigliere di Stato

6. ZAFARANA dr. Sebastiano Consigliere di Stato – Rel.

7. NAPOLITANO dott. Ing. Francesco Esperto tecnico
GIUDICI
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa in sede di legittimità iscritta al n. R.G. 58 dell'anno 2024
TRA
in persona del legale Parte_1
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni
ST CO, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via
IO NO IS n. 99;
RICORRENTE
CONTRO
, in persona del Presidente dalla Giunta Controparte_1 2
provinciale in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Magda Poli e
EL DI dell'Avvocatura provinciale e con domicilio digitale eletto al seguente indirizzo di posta elettronica certificata:
Email_1
RESISTENTE
E NEI CONFRONTI
, in persona del legale Controparte_2
rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

CONTROINTERESSATO
OGGETTO: ANNULLAMENTO
QUANTO AL RICORSO INTRODUTTIVO:
- della nota 23 ottobre 2023 prot. n. 1988448 della , Controparte_1
recante “comunicazione archiviazione istanza PAUR e di concessione”;
- della “Relazione in merito all'applicazione della Direttiva Derivazioni
(“Metodo ERA”) all'istanza di PAU presentata da
[...]
della (P.G. n. 47352 del 09/03/2023), Parte_1 Controparte_1
per la derivazione di acqua pubblica dal torrente “RI ZA” ad uso idroelettrico” della , datata 24 luglio 2023; Controparte_1
- della nota 27 giugno 2023 prot. n. 123598/2023 della , Controparte_1
recante “comunicazione motivi ostativi al proseguo dell'istruttoria”;
- della nota 9 giugno 2023 prot. n. 0006362/VII.05 GDT della CP_2
di
[...] CP_2
- della “Relazione in merito all'applicazione della Direttiva Derivazioni
(“Metodo ERA”) all'istanza di PAU presentata da
[...]
della (P.G. n. 47352 del 09/03/2023), Parte_1 Controparte_1 3
per la derivazione di acqua pubblica dal torrente “RI ZA” ad uso idroelettrico” della , datata 13 aprile 2023; Controparte_1
- nonché di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali ancorché non conosciuti;

QUANTO AI MOTIVI AGGIUNTI:
- della nota 21 marzo 2024 prot. n. 58310 con cui la Provincia di Brescia –
Settore sostenibilità ambientale civile – Ufficio Usi Acque – CP_3
Acque Minerali e termali ha parzialmente rettificato il provvedimento di cui alla nota 23 ottobre 2023 prot. n. 198848/2023, confermandolo per il resto;

- della Relazione rettificata in merito all'applicazione della Direttiva
Derivazioni (“METODO ERA”) all'istanza di PAUR presentata da “
[...]
; Parte_1
- ove occorrer possa, della nota prot. Cl 09 08 09 GMT/AZ/m, con cui la
Controparte_4
ha comunicato l'avvio del
[...]
procedimento di riesame finalizzato alla rettifica del provvedimento P.G. del
23 ottobre 2023 n. 198848;
Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della;
Controparte_1
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il cons. Sebastiano RA nella udienza collegiale del 23 aprile
2025;
Ritenuto in fatto ed in diritto:
FATTO E DIRITTO 4

1.1. Con il ricorso in epigrafe la ha esposto Parte_1
di essere interessata al rilascio di una concessione di piccola derivazione di acqua pubblica per la realizzazione e la messa in esercizio di una centralina idroelettrica sul torrente “RI ZA”, nel Comune di Malonno (BS).
A tal fine, in data 6 dicembre 2022, la Società ha presentato alla Provincia di l'istanza di concessione - registrata al P.G. del 7.12.2022 n. 229553 CP_1
- per un prelievo di acqua pubblica dal “RI ZA” con portata media di
255,00 l/s e massima di 500,00 l/s per produrre, su un salto nominale di 30,00
m., una potenza nominale media di 75,00 kW.
Successivamente, in data 9 marzo 2023, la Società ha presentato l'istanza di
Provvedimento Autorizzativo Unico Regionale (P.A.U.R.) ex art. 27-bis
d.lgs. n. 152/2006 s.m.i., registrata al P.G. n. 47352/2023, al fine di ottenere i titoli abilitativi per la realizzazione del progetto d'impianto idroelettrico.

1.2. Relativamente all'istanza di concessione a derivare, la Provincia
procedeva alle pubblicazioni di legge ai sensi del R.R. 2/2006, da svolgere necessariamente, ai sensi dell'art. 4 comma 10 R.R. 2/2020, prima della convocazione della Conferenza di servizi relativa al successivo procedimento unico ex art. 27 D.L.vo 152/2006.
Relativamente all'istanza di PAUR, la , con nota del 28.3.23, CP_1
chiedeva di integrare la domanda con l'elenco di tutte le autorizzazioni necessarie ai sensi dell'art. 27 bis comma 1 D.L. vo 152/06 (in data 06.4.23,
la società forniva le integrazioni richieste unitamente all'elenco Pt_1
completo delle autorizzazioni in possesso).

1.3. Il comma 4 lett. c R.R. 2/2020, che disciplina il rilascio del PAUR,
prevede che l'Amministrazione procedente verifichi presso tutte le 5
amministrazioni coinvolte nel procedimento, prima dell'avvio del PAU, “la
completezza documentale nonché la sussistenza di eventuali motivi ostativi
all'approvazione di quanto in progetto, al fine dell'avvio del procedimento
finalizzato al rilascio del PAU e dello svolgimento della relativa istruttoria
tecnica”.
Pertanto, con nota del 19.5.2023 la metteva a disposizione degli CP_1
enti competenti al rilascio delle necessarie autorizzazioni, intese,
concessioni, licenze, pareri, concerti, nulla osta e assensi, la documentazione tecnico amministrativa del progetto, chiedendo di segnalare la completezza della documentazione e di indicare eventuali motivi ostativi al rilascio dell'istanza.

1.4. Con nota del 9.6.23 la tenuta a Controparte_2
rilasciare l'autorizzazione forestale, comunicava: “In riferimento alla
Conferenza di Servizi relativa agli interventi in oggetto, con la presente si
comunica che l'istanza non risulta autorizzabile ai sensi dell'art. 43 della
L.R. 31/08 (trasformazione di bosco) e, di conseguenza, sotto il profilo
paesaggistico, poiché la centrale e la parte terminale della condotta forzata
ricadono in boschi non trasformabili ai sensi del Piano di Indirizzo Forestale
della approvato con D.G.R. n. X/7552 Controparte_2
del 18/12/2017”.
COstualmente la , sempre nell'ambito delle verifiche di fattibilità CP_1
del progetto, procedeva all'applicazione del metodo “ERA” previsto dalla
Direttiva Derivazioni.
Nell'applicazione del metodo emergeva che il corpo idrico interessato dalla derivazione era non tipizzato;
che l'opera di presa era localizzata sopra i 6
300,00 s.l.m. e non era stato svolto, in sede progettuale, lo specifico monitoraggio previsto dalla Direttiva Derivazioni. Applicando i criteri previsti dall'allegato 1 della D.D. 3/2017 dell' lo stato ecologico del CP_5
corpo idrico era, dunque, da qualificare “Elevato” e l'impatto generato dall'intervento era “Rilevante”. L'esito complessivo del metodo risultava dunque essere di “Esclusione”.

1.5. Con nota del 27.6.2023, la Provincia comunicava, dunque, i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di PAUR.

1.6. La ricorrente in data 3.7.23 presentava osservazioni con cui:
- rilevava che la porzione di bosco interessata dall'impianto era di limitata estensione e a seguito di un incontro con i funzionari della Comunità
Montana era stata concordata una possibile traslazione della condotta e del fabbricato, senza modifica dei parametri della concessione. Tale soluzione avrebbe potuto essere inserita in una prossima modifica volontaria del progetto;

- contestava sotto vari profili l'applicazione del metodo ERA.
[...

1.7. Con la impugnata nota 23 ottobre 2023 prot. n. 1988448 la Provincia
adottava il provvedimento di “comunicazione archiviazione istanza CP_1
PAUR e di concessione”, in particolare evidenziando:
- la correttezza del metodo ERA applicato, aggiornando la relativa relazione in allegato al provvedimento;

- quanto alla trasformazione del bosco, rilevava, invece, che la modifica del tracciato della condotta e dell'ubicazione del fabbricato, proposte dalla ricorrente, avrebbero configurato una inammissibile variante sostanziale del progetto depositato e pubblicato. 7

1.8. In data 11.12.2023 la ricorrente presentava istanza di riesame, con la quale, da un lato, ribadiva la propria disponibilità ad operare una modifica del progetto, che consentisse di non ubicare l'impianto in zone di bosco non trasformabile.
Dall'altro lato, rispetto alla Metodologia ERA, rilevava che in presenza di un corpo idrico “non classificato” sarebbe stata facoltà dell'interessato eseguire un monitoraggio ecologico ai sensi del capitolo 4 della “applicazione della metodologia ERA” e chiedeva, dunque, la riapertura dell'istruttoria procedimentale per consentire detta facoltà.

1.9. Non pervenendo riscontro, con atto notificato il 22 dicembre 2023
[...]
ha impugnato la nota della Provincia di Parte_1 CP_1
del 23 ottobre 2023 prot. n. 1988448 di “comunicazione archiviazione istanza PAUR e di concessione”, nonché gli altri atti indicati in epigrafe,
contestando tra l'altro, che il calcolo della portata naturalizzata sarebbe stato effettuato sulla base di formule del PTUA non aggiornate.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi così rubricati:
I) Violazione dell'art. 146 del d.lgs. 42/2004 e dell'art. 43 della L.R. 31/2008.
Violazione dell'art. 3 del Regolamento 2022/2577/UE. Violazione dell'art. 1,
co. 2 bis L. n. 241/1990. Violazione dell'art. 97 Cost. Violazione dell'art. 22
del Piano di Indirizzo Forestale (PIF) della Controparte_2 CP_2
- Eccesso di potere per violazione del principio di
[...]
proporzionalità. - Eccesso di potere per violazione dei principi in materia di
autorizzazioni ambientali e del dissenso costruttivo. - Eccesso di potere per
difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta e sviamento. -
Eccesso di potere per incompetenza. 8
II) Violazione e falsa applicazione della “Direttiva Derivazioni” di cui alla
Deliberazione n. 3/2017 dell'Autorità di Bacino del Fiume Po nonché del
relativo Allegato 1 “L'applicazione della metodologia ERA alla valutazione
delle derivazioni idriche da acque superficiali”. - Violazione dell'art. 3 della
l. n. 241/1990 nonché eccesso di potere per carenza e mera apparenza della
motivazione. - Eccesso di potere per abnorme difetto di istruttoria e per
sviamento.
III) Violazione del Regolamento 2022/2577/UE. Violazione e falsa
applicazione della “Direttiva Derivazioni” di cui alla Deliberazione n.
3/2017 dell'Autorità di Bacino del Fiume Po nonché del relativo Allegato 1
“L'applicazione della metodologia ERA alla valutazione delle derivazioni
idriche da acque superficiali”.

1.10. In data 26 marzo 2024 si costituiva in giudizio la Controparte_1
con atto di costituzione di mera forma;
in data 18/04/2024 depositava memoria con la quale contestava tutto quanto ex adverso dedotto, instando per il rigetto del ricorso.

1.11. La pur ritualmente intimata, non Controparte_2
si è costituita in giudizio.

1.12. Nelle more del giudizio, a seguito di approfondimenti, la Provincia
verificava che effettivamente il PTUA, nella versione aggiornata al settembre
2019, conteneva una nuova modalità di calcolo della portata naturalizzata che, pur non variando i risultati finali cui era pervenuta la Provincia
nell'applicazione del metodo ERA e nelle conseguenti determinazioni assunte, comportava inesattezze nel contenuto del provvedimento
198848/2023 del 23-10-2023 e nei conteggi inseriti nel metodo ERA allegato 9
al provvedimento, che era opportuno rettificare.
Pertanto, la Provincia comunicava l'avvio del procedimento di riesame finalizzato alla rettifica del provvedimento P.G. n. 198848/2023 del 23-10-
2023, nella sola parte relativa al calcolo della portata naturalizzata,
mantenendo fermi per il resto i contenuti del provvedimento P.G. n.
198848/2023 del 23-10-2023.

1.13. All'esito del riesame, acquisite le osservazioni della società, con nota
21 marzo 2024 prot. n. 58310 la confermava il Controparte_1
provvedimento impugnato, aggiornando la relazione relativa al metodo ERA.

1.14. Con atto notificato il 20 maggio 2024 la Parte_1
proponeva ricorso per motivi aggiunti impugnando la suddetta nota 21
[...]
marzo 2024 prot. n. 58310 con cui la CP_1 [...]
Acque Controparte_4
Minerali e termali ha parzialmente rettificato il provvedimento di cui alla nota 23 ottobre 2023 prot. n. 198848/2023, confermandolo per il resto.
Il ricorso è affidato ad un unico motivo così rubricato:
I) Violazione dell'art. 3 del Regolamento 2022/2577/UE e dell'art. 16 septies
della Direttiva 2023/2413/UE (RED III). Eccesso di potere per difetto di
istruttoria e di motivazione.
Per il resto deducendo i vizi di invalidità derivata dal primo provvedimento impugnato col ricorso introduttivo.

1.15. In vista dell'udienza pubblica di discussione entrambe le parti hanno depositato memorie conclusionali.

1.16. Alla pubblica udienza del 23 aprile 2025, dopo discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione. 10

2. In estrema sintesi oggetto del giudizio è l'annullamento degli atti con cui la ha disposto e poi confermato l'archiviazione Controparte_1
dell'istanza di P.A.U.R. e dell'istanza di concessione tesa alla realizzazione e messa in esercizio di una centralina idroelettrica sul torrente “RI ZA”,
nel Comune di Malonno (BS).
Nel corso dell'istruttoria emergevano due criticità fondamentali che portavano all'archiviazione del procedimento:
- la prima relativa alla non trasformabilità dei boschi interessati dal progetto,
come evidenziato dalla con nota del Controparte_2
9.6.23;
- la seconda concernente l'applicazione del metodo ERA, che conduceva ad un risultato di "Esclusione" dell'intervento.
Con nota del 27.6.2023, la Provincia di comunicava dunque motivi CP_1
ostativi all'accoglimento dell'istanza di PAUR e all'esito, con nota del 23
ottobre 2023 prot. n. 1988448, ritenendo non condivisibili le osservazioni della società, disponeva l'archiviazione del PAUR e del provvedimento di concessione.
Il rigetto formulato dalla veniva confermato in parte qua Controparte_1
dalla nota 21 marzo 2024 prot. n. 58310 emessa all'esito della riapertura dell'istruttoria nell'ambito di un procedimento di riesame finalizzato alla rettifica del provvedimento pg n. 198848/2023 del 23-10-2023, nella sola parte relativa al calcolo della portata naturalizzata, e fermi per il resto contenuti del provvedimento pg. n. 198848/2023 del 23-10-2023.

3. Con il primo motivo del ricorso introduttivo la società ricorrente premette che il parere della (cfr., doc. n. 4) reca una stringata Controparte_2 11
motivazione, secondo la quale “l'istanza non risulta autorizzabile ai sensi
dell'art. 43 della L.R. 31/08 (trasformazione di bosco) e, di conseguenza,
sotto il profilo paesaggistico, poiché la centrale e la parte terminale della
condotta forzata ricadono in boschi non trasformabili ai sensi del Piano di
Indirizzo Forestale della approvato Controparte_2 CP_2
con D.G.R. n. X/7552 del 18/12/2017”.
Sostiene che la prima, e la di , poi, Controparte_2 CP_1 CP_1
avrebbero confuso il vincolo forestale con il vincolo paesaggistico propriamente inteso laddove la giurisprudenza avrebbe da tempo chiarito che il vincolo forestale e il vincolo paesaggistico non sono sovrapponibili, vista la diversità degli interessi che i due vincoli sono diretti a tutelare (cfr., TAR
Lombardia, Brescia, n. 1008/2018; TAR Lombardia, Milano, n. 882/2013, n.
5410/2012; 1829/2011).
Deduce che se è vero che l'inclusione dei terreni in zone “boschi non trasformabili” rileva ai fini del rilascio dell'autorizzazione al mutamento della destinazione del bosco, di cui all'art. 43 della L.R. 31/2008 (richiamato proprio dalla Comunità , altrettanto non può dirsi ai fini CP_2
dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d.lgs. 42/2004, che presuppone una valutazione ad hoc della compatibilità paesaggistica del progetto alla quale è, tra l'altro, funzionale l'apporto tecnico-specialistico della
Soprintendenza.
Ne deriverebbe un palese difetto di istruttoria e, conseguentemente, di motivazione.
Inoltre, in tal modo, la avrebbe indebitamente anticipato Controparte_2
la valutazione di compatibilità paesaggistica, così da sovrapporsi alla 12
competente Soprintendenza.
Senonché, una simile valutazione paesaggistica si sarebbe dovuta comunque svolgere in sede di Conferenza di servizi ai sensi dell'art. 27 bis d.lgs. n.
152/2006 s.m.i, della R.R. 2/2020 e degli art. 14 ss. della L. n. 241/1990.
Da ciò deriverebbe anche il vizio di incompetenza della Controparte_2
Il parere, inoltre, si porrebbe in contrasto con il Piano di Indirizzo Forestale
(PIF) della stessa in quanto l'intervento sarebbe Controparte_2
riconducibile alla lett. f) dell'art. 22 del PIF che ammette eccezioni alla realizzazione di opere in boschi non trasformabili per le "opere pubbliche o promosse da soggetti a partecipazione maggioritaria pubblica".

3.1. Il motivo è infondato.
Sotto un primo profilo risulta pacifico che il PIF (Piano di Indirizzo
Forestale) è funzionale alla tutela del vincolo forestale, disciplinato dall'art. 43 della LR 31/2008 e non alla tutela del vincolo paesaggistico.
In tal senso, l'art. 43 co. 4 della l.r. n. 31/2008, nella sua formulazione,
evidenzia il legame sussistente tra piano di indirizzo forestale, vincolo forestale e autorizzazione alla trasformazione del bosco: “I piani di indirizzo
forestale, in relazione alle caratteristiche dei territori oggetto di
pianificazione, delimitano le aree in cui la trasformazione può essere
autorizzata; definiscono modalità e limiti, anche quantitativi, per le
autorizzazioni alla trasformazione del bosco”.
Ciò precisato, deve allora rilevarsi che il motivo di ricorso non merita accoglimento posto che il diniego espresso dalla è CP_1
inequivocabilmente fondato sul rilievo della lesione del vincolo forestale rilevato dalla nell'ambito delle proprie competenze, e Controparte_2 13
non già su quello paesaggistico laddove afferma che “l'istanza non risulta
autorizzabile ai sensi dell'art. 43 della L.R. 31/08 (trasformazione di bosco)
e, di conseguenza, sotto il profilo paesaggistico, poiché la centrale e la parte
terminale della condotta forzata ricadono in boschi non trasformabili ai
sensi del Piano di Indirizzo Forestale della Controparte_2
approvato con D.G.R. n. X/7552 del 18/12/2017”.
[...]

3.2. La circostanza che a fronte della violazione del vincolo forestale la abbia incidentalmente rilevato, quale mera conseguenza Controparte_2
della prima, la non autorizzabilità dell'istanza anche sotto il profilo paesaggistico, non implica affatto l'espressione di un parere paesaggistico al di fuori delle proprie competenze.
Va, infatti, rilevato che il vincolo paesaggistico per le aree boscate è presunto ex lege dall'art.142, comma 1, lettera g) del d.lgs. n.42 del 2004 e presuppone a monte la sussistenza in rerum natura del bosco e, a valle, in ragione della natura del vincolo, del provvedimento certativo adottato dall'autorità
amministrativa competente che ne attesti con efficacia ex tunc l'effettiva esistenza (cfr. Cons. St., Sez.IV, 4 marzo 2019, n.1462).
Ne consegue che non appare in alcun modo rilevante – per integrare il dedotto vizio di incompetenza - che incidentalmente la Controparte_2
abbia rilevato la contrarietà dell'istanza anche sotto il profilo paesaggistico,
costituendo tale ultima affermazione una presunzione ex lege conseguente al rilievo che l'istanza non risulta autorizzabile ai sensi dell'art. 43 della L.R.
31/08 (trasformazione di bosco) poiché la centrale e la parte terminale della condotta forzata ricadono in boschi non trasformabili ai sensi del Piano di
Indirizzo Forestale della approvato Controparte_2 14
con D.G.R. n. X/7552 del 18/12/2017.

3.3. Ciò precisato, va ancora rilevato che il vincolo forestale è un vincolo speciale di tutela ambientale stabilito da normative di rango primario. Questo
vincolo ha un potere conformativo sulla proprietà, influenzando direttamente il diritto di utilizzo e sfruttamento delle aree boschive. Le superfici coperte da boschi sono riconosciute come beni giuridici di rilevante interesse pubblico e sono soggette a specifiche tutele, che includono obblighi e divieti.
Pertanto, la presenza di un vincolo forestale costituisce di per sé motivo legittimo di diniego, indipendentemente dalle valutazioni paesaggistiche,
così come correttamente espresso nel parere impugnato.
Gli strumenti di pianificazione forestale, quali il PIF, costituiscono, invero,
espressione di una tutela rafforzata che non può essere automaticamente superata dal generico favor per le energie rinnovabili.
La circostanza, peraltro, era stata verificata anche dalla , come CP_1
emerge dalla lettura del provvedimento impugnato, in cui si dà conto della presenza del vincolo risultante dall'esame del Piano di Indirizzo Forestale e dalla cartografia vigente.

3.4. Infine, sotto altro profilo, l'argomentazione della ricorrente secondo cui il PIF ammetterebbe la realizzazione delle “opere pubbliche” è inconferente,
posto che nella fattispecie si è in presenza della richiesta di realizzazione di un impianto idroelettrico, ovvero di un'opera di pubblica utilità, e non già di un'opera pubblica.
Mentre l'opera pubblica è caratterizzata dall'elemento soggettivo dell'appartenenza allo Stato o altro ente pubblico e dalla destinazione alla fruizione collettiva, l'opera di pubblica utilità è destinata ad una fruizione 15
individuale, seppure concorrente all'interesse generale. Nel caso di specie,
l'impianto idroelettrico proposto rientrava chiaramente nella seconda categoria, e non rientrava dunque nelle eccezioni previste dal PIF.

3.5. Infondata è anche la doglianza con la quale la società ricorrente ha altresì
lamentato che la non avrebbe considerato la possibilità di traslare CP_1
il progetto in zone non soggette a bosco, come da essa proposto nelle controdeduzioni formulate in risposta al preavviso di rigetto.
In realtà, come eccepito dalla , la modifica proposta avrebbe CP_1
costituito una variante sostanziale ai sensi dell'art.25 del R.R. 2/2006 dopo che le pubblicazioni relative alla concessione e al PAUR erano già state effettuate;
sicché una modifica sostanziale avrebbe leso la parità di trattamento con altri potenziali concorrenti.

4. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la società ricorrente deduce che il convincimento dell'Amministrazione si sarebbe fondato sulla base di un'istruttoria carente e superficiale, nonché seguendo un procedimento logico e tecnico che si porrebbe in netta violazione della stessa Direttiva
Derivazioni.

4.1. Sotto un primo profilo la ricorrente deduce che con riferimento al
“Riscontro al punto 1)” la avrebbe pacificamente ammesso come CP_1
il corpo idrico non sia stato mai monitorato e, pertanto, non risulti identificato, con la conseguenza che lo Stato ecologico non sarebbe determinato.
Lamenta che in asserita applicazione della Direttiva Derivazioni, la Provincia
ha stabilito di attribuire lo stato ecologico “Elevato” “in quanto l'opera di
presa è localizzata sopra i 300,00 m s.l.m. ed il bacino imbrifero, peraltro 16
dichiarato dal richiedente nella “Relazione tecnica illustrativa-Cap. 3” e
nella “Relazione idrologica e idraulica - cap. 4.3”, è inferiore ai 10,00 km2”;
e, tuttavia, l'affermazione della contrasterebbe apertamente con CP_1
quanto stabilito dalla stessa Direttiva Derivazioni.
Sostiene che tale normativa sancisce chiaramente che, nel caso in cui il corpo idrico non sia qualificato, il proponente abbia il diritto di effettuare “per
almeno un biennio” il monitoraggio previsto per la classificazione dei corpi idrici.
Pertanto, soltanto in assenza di tale monitoraggio la Direttiva permetterebbe all'Amministrazione di attribuire in via presuntiva lo stato ecologico
“Elevato”, qualora il corpo idrico si trovi in quota altimetrica superiore ai
300 m.s.l.m.
Senonché, la Società espone di avere richiesto più volte - in sede procedimentale - di essere ammessa ad eseguire tale monitoraggio biennale,
così da permettere una corretta classificazione del corpo idrico interessato dalla derivazione;
ma lamenta che detta richiesta è stata sistematicamente rifiutata dall'Amministrazione che, al contrario, avrebbe ritenuto di determinarne arbitrariamente (e in aperto contrasto con quanto previsto dalla
Direttiva Derivazioni) lo stato ecologico, senza alcuna valutazione tecnica o applicazione di metodologia scientifica come prescritto dalla Direttiva
Derivazioni.

4.1.1. La censura è infondata.
La ricorrente deduce infatti che la Direttiva Derivazioni dispone che: “In tutti
i casi di corsi d'acqua non classificati è sempre possibile da parte del
proponente, nell'ambito del progetto della derivazione, l'effettuazione per 17
almeno un biennio del monitoraggio previsto per la classificazione dei corpi
idrici dalla DQA, come recepita dal D. Lgs. 152/2006 e s.m.i”
Come correttamente sostenuto dall'amministrazione resistente, dalla lettura della previsione emerge però che, pacificamente, lo studio può essere realizzato dal proponente, nell'ambito del progetto di derivazione, ovvero prima della presentazione della domanda di PAUR, che deve contenere un progetto già strutturato, su cui avviare un procedimento che vede normate strette tempistiche per tutte le fasi, con termini perentori, come espressamente sancito dall'art. 27 bis del Dl. Vo 152/2006.
Quindi correttamente la ha ritenuto inammissibile la proposta della CP_1
società ricorrente di sospendere il procedimento per oltre due anni per espletare uno studio che doveva correttamente essere realizzato prima,
essendo la soluzione prospettata evidentemente contraria ad ogni logica acceleratoria propria del PAUR, oltre che ad ogni più basilare principio di efficienza e buon andamento della PA.

4.2. Sotto altro profilo la ricorrente sostiene poi che l'Amministrazione
avrebbe errato nella quantificazione della lunghezza del corpo idrico, altro dato fondamentale in sede di valutazione dell'impatto idrologico e idromorfologico, in quanto avrebbe effettuato il calcolo dell'impatto della derivazione sul corpo idrico partendo dal dato errato relativo all'effettiva lunghezza del rio ZA il quale, in tesi, sarebbe oggi ricompreso in un bacino più ampio, comprendente in sostanza tutta la sponda destra del fiume
Oglio.
Allega al riguardo due documenti che mostrerebbero la reale lunghezza del corso d'acqua che sostiene misurare 15.034 m (peraltro nelle osservazioni ex 18
art. 10bis la aveva indicato la minore lunghezza di 12.100 m). Parte_1
Lamenta la ricorrente che le osservazioni rassegnate sul punto non avrebbero ricevuto alcun riscontro da parte dell'Amministrazione, la quale si sarebbe limitata a correggere il dato di lunghezza originariamente indicato (in 4.907
m), ritenendo al riguardo che la lunghezza del corpo idrico sia pari a 3.825,40
m.; e ciò sulla base di un asserito controllo documentale della cartografia del
SIT Regionale, senza esplicitare in alcun modo le motivazioni alla base della scelta operata e del sostanziale rigetto dei dati forniti dalla ricorrente.

4.2.1. La censura è infondata.
Da un lato, infatti, la ricorrente ha contestato il dato relativo all'individuazione dell'area di bacino del RI ZA, che sarebbe a suo avviso inserito in un bacino più ampio, comprendente tutta la sponda destra del fiume Oglio, senza ulteriori specificazioni;
dall'altro lato, la ricorrente ha contestato la lunghezza del corso d'acqua sotteso alla derivazione quantificandola unilateralmente in 15.034 metri.
Tuttavia, come rilevato dall'amministrazione resistente, ai fini dell'applicazione del metodo ERA, il dato relativo all'”area di bacino” (AS)
è differente rispetto a quello della “lunghezza del corso d'acqua”.
La “lunghezza del corpo idrico” RI LL è stata dunque calcolata prendendo come riferimento la sola asta principale e non la lunghezza dell'asta principale comprensiva degli eventuali affluenti, come ritenuto invece dalla ricorrente e dunque la metodologia di calcolo utilizzata dalla
(sia nella prima relazione, che in quella rettificata) è conforme a CP_1
quella da sempre utilizzata per questa tipologia di misurazioni, anche con riferimento ai corpi tipizzati. 19
Quanto, invece all'”area di bacino” del RI ZA, l'amministrazione ha dedotto che con tale dato deve intendersi l'area del bacino imbrifero del RI
ZA sottesa alla confluenza con il Fiume Oglio (AS) pari a 8,86 km2.
In particolare, l'area di bacino utilizzata per il calcolo della portata media annua del RI ZA corrisponde all'area di bacino individuata nel geoportale della Regione Lombardia, e peraltro confermata anche nello
“Studio Idrogeologico a scala di sottobacino idrografico della Valle
consultabile sul portale Web della Comunità Montana di valle CP_2
Il dato così ottenuto appare dunque immune dalle censure dedotte CP_2
dalla ricorrente ed è stato impiegato nell'applicazione della formula per il ricalcolo della portata naturalizzata regionalizzata del RI ZA.

4.3. Lamenta poi la ricorrente come nel “Riscontro al punto 4)”, la CP_1
avrebbe omesso totalmente di considerare l'osservazione della Società che aveva evidenziato come la portata naturale del fiume, calcolata sulla base del
PTUA (Bilancio Idrologico) del 2006, dovesse essere superata alla luce dei nuovi dati forniti dal PTUA del 2016, con la conseguenza che la portata dovesse essere ridefinita da 332 l/s considerati dal precedente provvedimento a 703 l/s risultanti dall'Applicazione del nuovo Bilancio Idrologico.
La , invece, si sarebbe limitata ad osservare come le metodologie CP_1
di calcolo fossero le medesime, senza considerare che il bacino del RI
ZA è stato incluso oggi in un bacino ben più ampio (comprendente in sostanza tutta la sponda destra del fiume Oglio), dal che deriverebbe la necessaria modifica della portata naturale da considerare ai fini del calcolo sull'alterazione idrologica (Rapporto D/Qn).

4.3.1. La censura è divenuta improcedibile atteso che in seguito alle 20
contestazioni contenute nel ricorso principale sul calcolo della portata naturalizzata, la ha avviato un riesame parziale dell'atto CP_1
impugnato, applicando il PTUA nella versione aggiornata al settembre 2019,
che conteneva una nuova modalità di calcolo della portata naturalizzata.
La ricorrente ha impugnato l'atto di rettifica della con motivi CP_1
aggiunti dovendosi pertanto rinviare l'esame della questione contestualmente all'esame dei motivi aggiunti.

5. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente sostiene che la
Metodologia ERA di cui alla Deliberazione n. 3/2017 dell'Autorità di Bacino
del Fiume Po è uno strumento funzionale all'attuazione della Direttiva
2000/60/CE (Direttiva Acque) la quale, peraltro, prevede una serie di riferimenti ad altri strumenti attuativi della medesima direttiva, qual è ad esempio il Piano di Tutela e Uso e delle Acque (PTUA), cui la Metodologia
ERA fa sovente rinvio.
Espone sul punto che per far fronte all'emergenza energetica legata alla guerra in Ucraina il sopravvenuto Regolamento 2022/2577/UE (che sarebbe immediatamente efficace e suscettibile di applicazione diretta in tutte le sue parti) ha introdotto una presunzione di interesse pubblico prevalente riferita alla diffusione delle energie rinnovabili.
In tal senso, l'art. 3, par. 1, del regolamento sancisce che: «La pianificazione,
la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti
rinnovabili, la loro connessione alla rete, la rete stessa, gli impianti di
stoccaggio sono considerati d'interesse pubblico prevalente e d'interesse per
la sanità e la sicurezza pubblica nella ponderazione degli interessi giuridici
nei singoli casi, ai fini dell'articolo 6, paragrafo 4, e dell'articolo 16, 21
paragrafo 1, lettera c), della direttiva 92/43/CEE, dell'articolo 4, paragrafo
7, della direttiva 2000/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e
dell'articolo 9, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2009/147/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio”.
La previsione in esame riguarda la pianificazione, la realizzazione e l'esercizio degli impianti FER, ivi inclusi quelli idroelettrici, e consentirebbe di derogare agli obblighi e agli obiettivi imposti da alcune direttive europee in materia ambientale.
Dunque, secondo la ricorrente, l'art. 3 del regolamento tipizzerebbe un'ipotesi di deroga ex lege ai predetti obiettivi qualitativi, applicabile, anche nel corso del procedimento di PAUR, ai sensi del paragrafo 7 dell'articolo 4
della DQA.

5.1. Il motivo è infondato e l'interpretazione offerta dalla ricorrente non può
essere condivisa.
Come sopra visto l'art. 3 comma 1 del Regolamento dispone che la pianificazione, la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, la loro connessione alla rete, la rete stessa, gli impianti di stoccaggio sono considerati d'interesse pubblico prevalente e d'interesse per la sanità e la sicurezza pubblica “nella ponderazione” degli interessi giuridici nei singoli casi, ai fini, delle valutazioni, tra l'altro,
dell'articolo 4, paragrafo 7, della direttiva 2000/60/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio.
L'art. 4, paragrafo 7, della direttiva 2000/60/CE del Parlamento europeo stabilisce, appunto, i casi e le condizioni in cui è possibile derogare agli obiettivi di qualità dei Corpi idrici. 22
Ne consegue che detta valutazione, ossia in ordine alla possibilità di deroga agli obiettivi di qualità dei corpi idrici, non può che essere mediata quantomeno da disposizioni dell'autorità di Bacino. Il Regolamento, in sostanza, contiene previsioni rivolte agli Stati membri, che necessitano di preventiva attuazione mediante l'Autorità di Bacino e non possono essere direttamente attuate dalla Provincia, che non ha neppure competenze in materia di pianificazione delle acque, né potere legislativo.
Inoltre, come evidenziato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 15 del
12 febbraio 2024, la primazia del diritto europeo non può essere intesa in modo assoluto e automatico, ma richiede una valutazione che tenga conto del bilanciamento tra i diversi interessi costituzionalmente protetti.
Nel caso specifico, la tutela del patrimonio forestale e la conservazione della biodiversità rappresentano valori costituzionali di primario rilievo che non possono essere automaticamente subordinati alla promozione delle energie rinnovabili.
Secondo la giurisprudenza: “La realizzazione di impianti di produzione di
energia da fonti rinnovabili, pur essendo oggetto di una disciplina di favore
volta a incentivarne la diffusione, è comunque subordinata al rispetto di altri
interessi di carattere generale, quali la tutela dell'ambiente, del paesaggio e
dell'attività agricola, che possono giustificare un diniego all'autorizzazione
qualora l'intervento proposto risulti incompatibile con le specifiche
caratteristiche del contesto territoriale interessato (Tribunale
Amministrativo Regionale Puglia - Lecce sentenza n. 167 del 2024).
Pertanto, il principio di interesse pubblico prevalente delle energie rinnovabili, sancito nelle recenti norme europee, non è un concetto assoluto, 23
ma un criterio di bilanciamento dinamico tra diversi interessi pubblici, che deve tener conto delle specificità territoriali, ambientali e paesaggistiche, e che deve tradursi necessariamente in una valutazione a livello di programmazione e di pianificazione generale demandata alle autorità
preposte.

5.2. Da ultimo non appare ultroneo rilevare che la ratio del regolamento è
quella di consentire in tempi rapidi specifici progetti di interesse pubblico che possano porre argine alla crisi energetica.
Nel caso in esame – come evidenziato dalla resistente - non può CP_1
non rilevarsi che la ricorrente, in maniera del tutto contraddittoria, invoca l'applicazione di un regolamento temporaneo ed emergenziale finalizzato all'accelerazione di procedure autorizzative per garantire veloce ed immediata produzione di energia, invocando al contempo la sospensione del procedimento per oltre due anni, al fine di realizzare uno studio di monitoraggio del corpo idrico, che collide del tutto con la ratio del regolamento di cui chiede l'applicazione.
Conclusivamente, il motivo di ricorso è dunque infondato.

6. Va infine esaminato il ricorso per motivi aggiunti con il quale la società
ricorrente ha impugnato la nota del 21 marzo 2024 prot. n. 58310 con la quale la Controparte_1 Controparte_4
, in seguito a istanza di riesame
[...]
proposta dalla ricorrente, ha parzialmente rettificato il provvedimento di cui alla nota 23 ottobre 2023 prot. n. 198848/2023, confermandolo per il resto.

6.1. Con detto mezzo di gravame la società ricorrente ha in primo luogo dedotto i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione dell'impugnata nota del 24
21 marzo 2024 prot. n. 58310, atteso che la non avrebbe motivato CP_1
alcunché rispetto a tutte le censure che essa aveva formulato nelle osservazioni depositate nell'ambito della richiesta di riesame (si tratta delle medesime censure qui riproposte in sede giudiziale con il ricorso introduttivo, come sopra già esaminate e ritenute infondate da questo
Giudice).
Lamenta la ricorrente che la Provincia si sarebbe limitata a laconicamente affermare: “in relazione alle ulteriori questioni sollevate nella nota del
12/03/2024 registrata al P.G. n. 52472 del 13/03/2024, di confermare le
determinazioni già assunte con il provvedimento n. 198848 del 23/10/2023
per le motivazioni negli stessi espresse”.

6.2. Il motivo è infondato.
In realtà con nota registrata al P.G. n. 45201 del 01/03/2024 la CP_1
ha dato comunicazione alla società dell'avvio del procedimento di
[...]
riesame in autotutela finalizzato alla rettifica del provvedimento P.G. n.
198848 del 23/10/2023 avente ad oggetto: “Comunicazione archiviazione
istanza PAUR e di concessione” nella sola parte relativa al calcolo della portata naturalizzata, e fermi per il resto i contenuti di tale provvedimento.
L'istanza di riesame della ricorrente è invece posteriore alla comunicazione di avvio del procedimento, essendo stata formulata in data 12/03/2024.
Pertanto, trattandosi di un riesame parziale in autotutela dichiaratamente finalizzato ad una mera rettifica di alcuni dati, in quanto risultati effettivamente errati, non vi era alcun obbligo dell'amministrazione di rinnovare tutte le valutazioni in precedenza svolte rispetto alle censure sollevate della ricorrente con la successiva istanza di riesame, attinenti ad 25
altri aspetti procedimentali e riproposte al solo fine di dar corso ad una nuova valutazione complessiva del provvedimento.
Al riguardo va infatti richiamata la consolidata giurisprudenza amministrativa secondo la quale l'Amministrazione non ha l'obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita su una istanza diretta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela (che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l'amministrazione per la tutela dell'interesse pubblico) e che il potere di autotutela è incoercibile dall'esterno attraverso l'istituto del silenzio-
inadempimento ai sensi dell'art. 117 c.p.a. (cfr. ex multis, Cons. di Stato, V,
4 maggio 2015, n. 2237; Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; 7
luglio 2014, n. 3426; 24 settembre 2013, n. 4714; Sez. IV, 22 gennaio 2013,
n. 355; sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5199; sez. VI, 9 luglio 2013, n. 3634) salvo i casi normativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia.
Pertanto, correttamente la , in sede di motivazione del CP_1
provvedimento di rettifica, si è limitata, appunto, a rettificare i dati errati, e a confermare per il resto le determinazioni già assunte con il provvedimento n.
198848 del 23/10/2023 per le motivazioni ivi espresse.

7. Quanto invece alla rettifica dei dati operata dalla Provincia applicando il
PTUA nella versione aggiornata al settembre 2019 - che conteneva una nuova modalità di calcolo della portata naturalizzata - l'applicazione del nuovo metodo ha condotto ai seguenti risultati:
- Portata naturalizzata alla confluenza con il Fiume Oglio rettificata da
332,33 a 243,00 l/s; 26
- Portata naturalizzata alla sezione di chiusura dell'opera di presa rettificata da 305,00 a 241,00 l/s.
La Provincia ha quindi concluso che l'utilizzo dei valori aggiornati previsti dall'applicazione del metodo di calcolo contenuto nell'Elaborato 5 del PTUA
2016, nella versione aggiornata al settembre 2019 con D.G.R. 9 settembre
2019 – n. XI/2122, successivamente corretto con D.G.R. 2 dicembre 2019 –
n. XI/2583, incidono in minima parte sulla stima della portata naturalizzata e comunque non influiscono sul risultato finale dell'applicazione del metodo
ERA, che conduce in ogni caso al risultato di “Esclusione”.

7.1. La ricorrente ha contestato i risultati della Relazione rettificata in merito all'applicazione della Direttiva Derivazioni (“METODO ERA”) all'istanza di PAUR presentata da “ , sostenendo che i Parte_1
valori utilizzati per effettuare il nuovo calcolo delle precipitazioni medie annue non riportano la fonte dal quale sono stati presi e, pertanto, non sarebbero assolutamente verificabili, anzi sembrerebbero addirittura non in linea con il PTUA aggiornato.

7.2. La censura è generica e non supportata da idoneo corredo probatorio,
come si evince dalla formula dubitativa utilizzata.
In realtà, come riferito dalla , quest'ultima ha proceduto utilizzando CP_1
il programma QGIS, ossia un software GIS (Geographic Information
System), comunemente utilizzato nella prassi di queste misurazioni per ricavare dati quali quello in esame.
In particolare, sono stati caricati su tale software, mediante appositi formati,
dapprima i dati dell'area di bacino come sopra determinati al punto precedente, per localizzare l'area di interesse, ed in seguito sono stati inseriti 27
i dati ricavabili dalla “carta delle precipitazioni” elaborata da ARPA
Lombardia pubblicata su un apposito link, ottenendo, mediante il software
GIS, i dati della precipitazione media annua del bacino interessato.
Si tratta dunque di dati ufficiali provenienti da ARPA Lombardia della cui attendibilità non si ha ragione di dubitare e lo stesso risultato finale, come emerge dalla relazione rettificata è stato raggiunto mediante confronto ed in collaborazione con l' . Controparte_6
Se ne ricava, pertanto, l'infondatezza delle censure.

8. In conclusione, per tutti i surriferiti motivi, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti sono infondati e, per l'effetto, vanno respinti.

9. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.


P.Q.M.


Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.
Condanna al pagamento delle spese di Parte_1
giudizio che liquida, in favore della di , in € 3.000,00 CP_1 CP_1
(tremila/00) oltre oneri ed accessori di legge.
Così deciso in Roma dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche nella camera di consiglio del 23 aprile 2025.
IL RELATORE IL PRESIDENTE
Sebastiano RA Giuseppe UC