N. R.G. 13066/2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BRESCIA
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Raffaele Del Porto Presidente dott. Carlo Bianchetti Giudice dott. Alessia Busato Giudice est.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 13066/2020 promossa da:
(C.F. , con il patrocinio dell'avv. RODOLFO Parte_1 P.IVA_1
MASERA ANDREA e dell'avv. PENCO MASSIMO, elettivamente domiciliata presso i difensori
ATTRICE contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. ASARO Controparte_1 P.IVA_2
ALESSANDRO, elettivamente domiciliato presso il difensore
CONVENUTO
CONCLUSIONI
Per parte attrice:
A) IN VIA PRELIMINARE
pagina 1 di 47 1. respingere l'avversa eccezione di difetto di legittimazione attiva di tenuto Parte_1 anche conto della ratifica formalizzata dalla stessa, quale capogruppo mandataria dell'associazione temporanea di imprese, con atto del 29 marzo 2021;
B) NEL MERITO

2. accertare e dichiarare l'invalidità e/o l'illegittimità dei provvedimenti disposti con determine dirigenziali n. 268 e n. 269 del 4.6.2020 di risoluzione in danno dei contratti di appalto rep. n. 4398 del
10.7.2017 e rep. n. 4402 del 27.11.2017, emessi dal , in quanto carenti dei Controparte_1 necessari presupposti di fatto e di diritto previsti dall'art. 108, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 e, per l'effetto,

3. condannare il al risarcimento del danno in favore di Controparte_1 Parte_1 nella misura che sarà determinata all'esito del giudizio, da liquidarsi, ove occorra anche in via
[...] equitativa, e comunque in misura non inferiore a € 1.942.522,41 per lucro cessante e non inferiore a €
3.729.668,70 per danno emergente (riserve iscritte nella contabilità di cantiere); il tutto oltre al danno non patrimoniale conseguente all'illecita segnalazione all'ANAC operata dal in Controparte_1
danno a Parte_1

4. accertare, anche ai sensi dell'art. 7 dei contratti di appalto, i periodi di sospensione lavori non imputabili a Parte_1

5. accertare e dichiarare l'illegittimità della richiesta di escussione da parte del Controparte_1
delle cauzioni definitive di cui alla polizza n. 1462.00.27.2799716512 emessa in data 8.6.2017 da
SACE BT S.p.A., e alla polizza n. 01.000026462 emessa in data 9.11.2017 da S2C S.p.A. - Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni, nonché della cauzione anticipatoria n. 1462.00.27.2799725116 emessa da SACE BT S.p.A., e della fideiussione n. 01.000026463 rilasciata da S2C S.p.A. -
Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni, non sussistendone i presupposti per tale escussione e, per l'effetto,

6. condannare il a restituire a quanto indebitamente Controparte_1 Parte_1 ricevuto, ad oggi pari a complessivi € 802.204,89;

7. respingere integralmente la domanda risarcitoria formulata in via riconvenzionale dal
[...]
perché infondata, in fatto ed in diritto;
CP_1

8. respingere la richiesta di risarcimento del danno, ex art. 96 c.p.c., perché ne difettano i presupposti e perché del tutto infondata;

pagina 2 di 47 9. in ogni caso, con vittoria di spese e competenze del presente procedimento, oltre rimborso forfettario, C.P.A. e I.V.A., come per legge;

C) IN VIA ISTRUTTORIA (come da foglio di PC depositato telematicamente).
Per parte convenuta:
IN VIA PRELIMINARE: previ i ritenuti accertamenti e le declaratorie del caso, dichiarare, per le ragioni esposte, il difetto di legittimazione attiva della quanto alle richieste Parte_1
avanzate con riferimento allo stralcio I ed al relativo contratto di appalto.
IN VIA PRELIMINARE GRADATA: previ i ritenuti accertamenti e le declaratorie del caso, dichiarare l'improcedibilità delle domande a mezzo delle quali parte attrice ha chiesto la disapplicazione delle risoluzioni contrattuali de quibus;

IN VIA ULTERIORMENTE GRADATA: previ i ritenuti accertamenti e le declaratorie del caso, dichiarare inammissibile, in quanto costituente mutatio libelli o comunque domanda nuova e come tale tardivamente formulata, oltre che comunque in quanto non espressamente riportata nelle conclusioni, quella svolta per la prima volta nel corpo della memoria ex art 183 VI comma nr. 1, finalizzata alla contestazione della legittimità della segnalazione all'ANAC con conseguente richiesta risarcitoria.
NEL MERITO: previ i ritenuti accertamenti e le declaratorie del caso, rigettare tutte le domande proposte da parte attrice nella loro interezza, in quanto infondate in fatto e diritto.
IN VIA RICONVENZIONALE: dichiarata la responsabilità per grave inadempimento contrattuale, per come già ampiamente accertata nel procedimento di ATP n. R.G. 8598/2020, di Parte_1
nella sua qualità di capogruppo dell'ATI, quanto allo stralcio 1, ed al relativo contratto di appalto,
[...]
ed in proprio, quanto allo stralcio 2 ed al relativo contratto di appalto, condannare la stessa al risarcimento dei danni di immagine ed emergenti subiti dal , per come Controparte_1
individuati in narrativa, e confermati dalla relazione peritale del CTU nominato da codesto Ecc.mo
Tribunale, ferma restando la richiesta di corresponsione anche del danno di immagine, da valutarsi quantomeno in via equitativa, in quanto non quantificato dal CTU, poiché demandato a codesto Ecc.mo
Tribunale.
IN OGNI CASO: per tutto quanto ampiamente esposto, condannare parte attrice ex art. 96 c.p.c., nonché alla rifusione, nei confronti del , delle spese dallo stesso sostenute per il Controparte_1
contributo unificato versato in ragione della domanda riconvenzionale svolta, oltre onorari di lite, anche con riferimento alla fase di ATP, n. R.G. 8598/2020.
pagina 3 di 47 IN VIA ISTRUTTORIA (come da foglio di PC depositato telematicamente)
IN FATTO E IN DIRITTO
Con l'atto di citazione introduttivo del presente giudizio l'odierna attrice allegava che, a seguito di una procedura ad evidenza pubblica per l'esecuzione di lavori di ampliamento e riconfigurazione della scuola primaria di , in data 10.7.2017 aveva sottoscritto (quale capogruppo mandataria del CP_1 raggruppamento temporaneo di imprese costituito con l'impresa con il CP_2 [...]
, un contratto di appalto per l'esecuzione dei lavori relativi al c.d. “Stralcio I”, per un CP_1
importo complessivo di euro 1.427.672,32 e, in data 27.11.2017, un ulteriore contratto di appalto per l'esecuzione dei lavori relativi al c.d. “Stralcio II”, per un corrispettivo complessivo pari ad euro
1.328.150,00.
In estrema sintesi allegava che, successivamente alla consegna dei lavori, era stato riscontrato che lo stato dei luoghi era radicalmente difforme rispetto alle risultanze di progetto, stante la presenza, non palesata in atti, di sottoservizi ed interferenze di natura ed estensione tale da rendere impossibile l'esecuzione delle opere di scavo, di fondazione e di elevazione conformemente al cronogramma, nonché l'organizzazione del cantiere come ipotizzata, lamentando che, alle tempestive comunicazioni delle problematiche emerse, erano seguite, da parte della Direzione dei Lavori (DL), solo comunicazioni non sufficienti “per poter eseguire le lavorazioni propedeutiche relative, a titolo esemplificativo, alla pavimentazione esterna ed interna ed ai rivestimenti interni”.
Allegato che le numerose richieste di proroga e di sospensione dei lavori inviate dall'appaltatrice alla
DL erano rimaste in gran parte prive di riscontro - in quanto, solo in data 11 febbraio 2019, la stazione appaltante aveva concesso una proroga per l'esecuzione dei lavori sino al 4 marzo 2019, per lo Stralcio
I, e sino al 7 marzo 2019, per lo Stralcio II, nonostante risultassero ancora non risolte le problematiche tecniche che avevano impedito il completamento dei lavori-, precisava che, con comunicazione del 26 marzo 2019, aveva diffidato la stazione appaltante ad approvare le perizie di variante, ad approvare la sospensione dei lavori ed a concedere un termine certo per il completamento dell'opera, sollevando eccezione di inadempimento, ex art. 1460 c.c., con diritto dell'appaltatore di sospendere i lavori.
Allegava che, a fronte del diniego della richiesta di proroga e sospensione, in data 7 giugno 2019 aveva depositato un ricorso per accertamento tecnico preventivo ai sensi degli artt. 696 e 696-bis c.p.c., al fine di cristallizzare la situazione ed ottenere un riscontro tecnico rispetto alle varie problematiche emerse durante l'esecuzione dei lavori.
pagina 4 di 47 Allegato che la Consulenza Tecnica, datata 20 marzo 2020, aveva confermato per buona parte le motivazioni sottese alla richiesta di sospensione e proroga dei lavori da parte dell'appaltatrice, segnalava che, con due comunicazioni dell'11 giugno 2020, il aveva trasmesso Controparte_1
le determine dirigenziali nr. i 268 e 269 del 2020 di risoluzione dei contratti di appalto ai sensi dell'art. 108, comma 3, del D. Lgs 50/2016, per grave inadempimento dell'appaltatrice.
Precisava, inoltre, di aver promosso procedimento ex art. 700 c.p.c. per inibire alle garanti SACE BT
S.p.A. e S2C S.p.A. il pagamento delle fideiussioni, con ricorso che era stato respinto.
Su tali presupposti in fatto lamentava “l'invalidità e/o l'illegittimità e l'inefficacia dei provvedimenti di risoluzione in danno dei contratti di appalto” per carenza dei presupposti ex art. 108, comma 3, D. Lgs
50/2016 con conseguente richiesta di “disapplicazione dei provvedimenti di risoluzione dei contratti di appalto” e conseguente illegittimità e/o infondatezza delle richieste di escussione delle garanzie.
Allegato l'inadempimento del sia in fase esecutiva sia all'atto della adozione Controparte_1 delle determine di risoluzione, lamentava un danno all'immagine derivato dalla segnalazione all'Autorità Nazionale Anticorruzione nonché un danno patrimoniale come quantificato nelle riserve aventi ad oggetto i maggiori costi ed oneri derivanti dall'andamento anomalo del cantiere per cause imputabili alla Stazione appaltante, per complessivi euro 1.763.032,62, per quanto concerne lo Stralcio
I, e per complessivi euro 1.524.344,14, relativamente allo Stralcio II.
Concludeva, pertanto, chiedendo, nel merito, che fosse accertata e dichiarata l'invalidità e/o l'illegittimità dei provvedimenti disposti con determine dirigenziali n. 268 e n. 269 del 4.6.2020 di risoluzione in danno dei contratti di appalto con conseguente disapplicazione e dichiarazione che tali provvedimenti erano privi di qualsivoglia validità e/o efficacia giuridica.
Chiedeva, inoltre, l'accertamento della validità dei contratti di appalto con condanna del
[...]
all'adempimento degli stessi. CP_1
Chiedeva fossero accertati i periodi di sospensione lavori non imputabili all'appaltatrice, che fosse accertata e dichiarata l'illegittimità della richiesta di escussione - da parte del - Controparte_1
delle cauzioni definitive, con condanna del alla restituzione di quanto indebitamente ricevuto. CP_1
Chiedeva la condanna del al risarcimento di tutti i danni cagionati a Controparte_1 [...]
Parte_1
Si costituiva il che, ricostruita la vicenda fattuale e progettuale, precisava che Controparte_1
erano state concesse più proroghe a fronte della necessità di risolvere le interferenze dovute ai pagina 5 di 47 sottoservizi - comunque prontamente risolte - e a fronte della - iniziale - non completa consegna dei lavori che avevano portato, da ultimo, ad individuare, quale data di termine dei lavori, il 4 marzo 2019 quanto allo “stralcio I” e il 07 marzo 2019 quanto allo “stralcio II”.
Allegato che la quarta richiesta di proroga, datata 7 marzo 2019, non era stata concessa, in assenza di ragioni che potessero giustificare l'ulteriore protrarsi del grave ritardo con il quale la
[...] stava eseguendo le opere oggetto di contratto, segnalava che “il complessivo Parte_1
ritardo dei lavori, in ultima analisi, era dovuto alla generale disorganizzazione e mancanza di programmazione da parte dell'Appaltatrice, che, peraltro, aveva via, via, dato corso a richieste economiche per importi non dovuti, a mezzo della formulazione di sproporzionate riserve scritte per circa Euro 3.729.668,00 (Stralcio 1 + Stralcio 2) a fronte di un importo di contratto complessivo pari ad Euro 2.755.822 (si cfr. doc. 20); il tutto pur avendo eseguito solo circa il 42% dei lavori! (doc.20)”.
Allegava che l'Appaltatrice aveva mantenuto una condotta sempre più negligente, sino a giungere, nonostante specifici ordini di servizio del direttore dei lavori volti a sollecitare la ripresa dei lavori, ad abbandonare il cantiere a far data dal 16.04.2019, asserendo, a mezzo del proprio legale,
“l'impossibilità di continuare le lavorazioni per “mancanza di istruzioni”, quanto ai pavimenti ed ai serramenti e rappresentando “la volontà di risolvere il contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta ai sensi e per gli effetti dell'art. 1467 c.c.” (doc. 23)”.
Allegava che il procedimento d'istruzione preventiva instaurato dall'attrice “si concludeva con una severa ed incondizionata “bocciatura” dell'operato della sia nella sua qualità Parte_1 di capogruppo dell'associazione temporanea d'imprese in relazione allo stralcio I, che in proprio, in relazione allo stralcio II, come emerge plasticamente dall'elaborato peritale”.
Ribadiva la legittimità delle determine di risoluzione, allegando che le garanzie erano state legittimamente escusse e che la segnalazione all'ANAC era doverosa e, comunque, non poteva essere foriera di danno.
In punto di diritto eccepiva, in via preliminare, il difetto di legittimazione attiva dell'attrice con riguardo al contratto di cui al c.d. stralcio I - in quanto sottoscritto dall'attrice come mandataria di una
Associazione Temporanea di Imprese-, ribadita la sussistenza dei presupposti ex art. 108, comma 3,
D.Lgs. 50/2016 allegava l'“illegittimità” e l'improcedibilità della richiesta di disapplicazione di tali determine potendo la disapplicazione - effettuata nel “giudizio ordinario” - “riferirsi esclusivamente ad atti amministrativi che riguardino la controversia soltanto incidentalmente e non ad atti che siano direttamente determinativi del rapporto in lite dedotto. Se così non fosse, la controversia non
pagina 6 di 47 rientrerebbe nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario stante la circostanza che, essendo il rapporto definito dal provvedimento amministrativo, si ritroverebbe in presenza di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo”.
Rilevava che i provvedimenti di risoluzione “dovevano essere impugnati nelle opportune sedi, cosa mai fatta da parte attrice, la quale, di fatto, vi ha dato quiescenza, risulta assolutamente inammissibile la richiesta relativa al fatto che il dovrebbe dare effettiva esecuzione ai contratti. Tale potestà CP_1 deriva da discrezionalità esclusivamente detenuta dal il quale, dato il tenore dell'intera CP_1 vicenda, non è tenuto a dare esecuzione ad alcunchè”.
In via riconvenzionale chiedeva la condanna dell'attrice al risarcimento del danno all'immagine conseguente il ritardo nell'esecuzione dell'opera e, quanto al danno emergente, riservatasi la richiesta di pagamento delle penali contrattuali, chiedeva la condanna al risarcimento del danno conseguente la necessità di indire nuova procedura di appalto, che avrebbe dovuto ricomprendere non solo il completamento dell'opera, ma anche il quid pluris relativo alla rimessione a regola d'arte delle lavorazioni, precedentemente terminate ma degradatesi a causa dell'incuria dell'appaltatrice.
All'esito del deposito delle memorie ex art. 183 comma VI c.p.c. e dell'istruttoria svoltasi mediante acquisizione di documenti e assunzione di prova orale, la causa veniva definitivamente rimessa al
Collegio per la decisione sulle conclusioni come in epigrafe indicate.
***
I. La conclusione dei contratti di appalto
Dalle allegazioni delle parti e dai documenti in atti emerge che, nel corso del 2016, l'Amministrazione
Comunale di , ha avviato l'iter necessario per addivenire all'ampiamento ed alla CP_1
riconfigurazione della locale scuola primaria.
L'intervento è stato organizzato in due lotti funzionali distinti, denominati “Stralcio I” e “Stralcio II”.
Con determina del responsabile dell'Area Tecnica n. 197 del 20.04.2017 (doc. 3 allegato alla comparsa di costituzione), all'esito di una procedura di evidenza pubblica, i lavori di cui allo “Stralcio I” sono stati aggiudicati ad una associazione temporanea d'imprese (formata dalle società Parte_1
e mentre i lavori relativi allo “Stralcio II” sono stati aggiudicati alla sola
[...] CP_2 [...]
Parte_1
pagina 7 di 47 In data 20/06/2017 il cantiere relativo allo stralcio I è stato consegnato all'impresa appaltatrice
[...]
con verbale in cui era prospettato che gli interventi sull'edificio “esistente Parte_1 vincolato” (da identificarsi nell'edificio chiamato in atti “ex custode”) sarebbero stati realizzabili solo dopo autorizzazione della stazione appaltante, il medesimo verbale prevedeva comunque quale premine per l'esecuzione dei lavori la data del 03.03.2018 (doc. 8 di parte convenuta).
Il verbale precisava che, sino alla sottoscrizione del contratto, l'appaltatore era autorizzato ad eseguire le sole opere di accantieramento.
Il contratto è stato sottoscritto in data 10 luglio 2017 (cfr. doc. 3 di parte attrice).
Dal verbale della riunione di coordinamento svolta in data 01/09/2017 si evince che la stazione appaltante aveva indicato che gli interventi di demolizione e di scavo a pozzo sull'edificio denominato dell'ex custode dovevano essere realizzati al termine delle attività scolastiche di giugno 2018 (cfr. doc.
9 di parte convenuta).
In data 30/10/2017 veniva effettuato il rilievo dei sottoservizi interferenti con l'area di scavo. Nel verbale si da atto della necessità di spostare la rete dell'acquedotto, la rete della bassa e media tensione, la rete della pubblica illuminazione e la rete antincendio (doc. 32 di parte attrice).
I lavori di scavo relativi allo spostamento di tali sottoservizi sono stati assegnati, alla impresa appaltatrice, con appalti aggiuntivi rispetto a quello originario (cfr. doc. 24, 24 A e 24 B di parte convenuta).
L'importo complessivo dei tre affidamenti aggiuntivi all'impresa ammonta Parte_1
ad euro 58.374,60.
Il 23.10.2017 è stato sottoscritto il verbale di inizio lavori delle opere relative all'esecuzione dello
“Stralcio II” (doc. 34 di parte attrice) che stabiliva il termine dei lavori in data 5 giugno 2018.
Il verbale precisava che sino alla sottoscrizione del contratto l'appaltatore era autorizzato ad eseguire le sole opere di accantieramento.
Il contratto è stato sottoscritto in data 27 novembre 2017 (cfr. doc. 4 di parte attrice).
Anche in questo caso si verificava una consegna parziale del cantiere poiché risultava necessario lasciare un passaggio a disposizione della scuola adiacente all'edificio esistente e quindi interno all'area di cantiere dello “Stralcio II”. Quest'area è stata posta nella disponibilità dell'impresa a partire dal mese di luglio 2018 (circostanze emerse in sede di CTU e non contestate).
Ai fini contrattuali la data di fine lavori dello stralcio II veniva stabilita in data 05/06/2018.
pagina 8 di 47 II. Le proroghe
Proroga n.1 (stralcio 1)
In data 8 maggio 2018, l'impresa appaltatrice chiedeva alla stazione appaltante una sospensione parziale dei lavori e una proroga degli stessi per cause legate alla consegna dell'edificio ex custode nel giugno del 2018 e al ritrovamento di sottoservizi interferenti con lo scavo (doc. 11 di parte convenuta).
Nello specifico veniva richiesta la proroga dei termini contrattuali “non inferiore al tempo intercorso tra la data di inizio dei lavori (20.06.2018) e la data della ripresa delle attività (07.03.2018) stimata in giorni 260 Naturali e Consecutivi” e la sospensione parziale dei lavori “a far data dal giorno
20.06.2017, data in cui si sono verificati gli imprevisti sopra indicati…fino alla data di cessata esistenza delle problematiche sopra richiamate.”
La stazione appaltante, sulla scorta di parere favore del direttore dei lavori “considerato che per dar corso ai lavori si sono verificati eventi e oggettive situazioni di cantiere, che non consentono
l'ultimazione dei lavori entro i termini contrattuali previsti” concedeva una proroga dei lavori fino al
15/10/2018 (doc. 12 di parte convenuta).
Proroga n.1 (stralcio 2)
In data 8 agosto 2018 (come indicato dal CTU), l'impresa appaltatrice chiedeva alla stazione appaltante una sospensione parziale dei lavori e una proroga degli stessi per cause “sostanzialmente legate alla consegna parziale del cantiere dello stralcio II” (così viene riportato nella relazione del CTU in sede di
ATP).
La stazione appaltante concedeva una proroga dei lavori fino al 18/10/2018 (cfr. doc. 62 di parte attrice).
Sempre dalla relazione del CTU si evince che la proroga era stata concessa sulla scorta di parere favore del direttore dei lavori per la consegna ritardata di una porzione del cantiere (causa spostamento linee elettriche).
Non sono rinvenibili in atti né la richiesta di proroga, non inserita nel doc. 38 di parte attrice, né il parere della direzione dei lavori, sicché, in assenza di puntuali allegazioni e contestazioni delle parti, le motivazioni della richiesta e della concessione della proroga sono desunte dalla relazione del CTU.
Proroga n.2 (stralcio 1 e 2) per variante n.1
pagina 9 di 47 In data 29/09/2018, a seguito di redazione della perizia di variante n.1, la stazione appaltante concedeva una proroga di 30 giorni, portando la data contrattuale di fine lavori dello stralcio I al 14/11/2018 e dello stralcio II al 17/11/2018 (doc. 13 di parte convenuta).
Richiesta di proroga n.3 (stralcio 1 e 2)
In data 27/10/2018, l'impresa appaltatrice chiedeva una ulteriore proroga dei lavori sino al 9 giugno
2019 (doc. 14 di parte convenuta).
Non sono ben chiare le motivazioni della richiesta così riportate nella stessa: “come da ultime corrispondenze intercorse tra l'impresa e la D.L. si è constatato l'andamento del cantiere. Come da ultime riunioni svolte presso gli uffici comunali si è ricostruito un cronoprogramma consegnato a brevi mani e in allegato”.
La stazione appaltante, sulla scorta di parere negativo del direttore dei lavori, che non ravvisava motivazioni per una nuova concessione di proroga, non concedeva la proroga (doc. 15 di parte convenuta).
Richiesta di proroga n.3 (stralcio 1 e 2)
In data 5 febbraio 2019, l'impresa appaltatrice chiedeva alla stazione appaltante una ulteriore proroga dei lavori per cause sostanzialmente legate ad interferenze con l'attività scolastica (doc. 16 di parte convenuta).
La stazione appaltante, sulla scorta di parere favore del direttore dei lavori, concedeva una ulteriore proroga dei lavori fino al 04/03/2019 per lo stralcio I e al 07/03/2019 per lo stralcio II (doc. 17 e 17 A di parte convenuta).
Richiesta di proroga n. 4 (stralcio 1 e 2) non concessa
In data 07 marzo 2019, l'impresa appaltatrice chiedeva alla stazione appaltante una ulteriore proroga dei lavori per cause inerenti la realizzazione di lavorazioni aggiuntive rispetto al contratto originario e la mancanza di specifiche tecniche relative alle finiture (es. pavimentazioni interne, serramenti) (doc.
18 di parte convenuta).
La stazione appaltante, sulla scorta di parere negativo del direttore dei lavori specificamente dettagliato nella nota del 14/03/2019 (cfr. doc. 19 di parte convenuta), non concedeva l'ulteriore proroga.
pagina 10 di 47 Restavano quindi contrattualmente definite le date di fine lavori il 04/03/2019 per lo stralcio I e il
07/03/2019 per lo stralcio II.

Come accertato dal CTU in sede di ATP a seguito delle proroghe concesse la durata dei lavori dello stralcio I è passata da 8.5 mesi a 20.7 mesi, con un aumento dei tempi contrattuali di 12.2 mesi mentre la durata dei lavori dello stralcio II è passata da 7.5 mesi a 16.7 mesi, con un aumento dei tempi contrattuali di 9.2 mesi.

III. Il comportamento delle parti successivo alla scadenza dei termini come prorogati
Parte attrice, tramite il proprio legale, con comunicazione del 26 marzo 2019 (doc. 11 di parte attrice), diffidava la stazione appaltante ad approvare le perizie di variante, ad approvare la sospensione dei lavori ed a concedere un termine certo per il completamento dell'opera.
Con tale missiva rappresentava, altresì, la volontà di risolvere il contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta e per inadempimento della stazione appaltante.
Lamentava la violazione dei principi di buona fede e di correttezza oggettiva che, in sua tesi, aveva comportato l'intollerabile dilatarsi dei tempi di esecuzione delle prestazioni senza offrire alcun dato certo in ordine alla “disponibilità a risolvere efficacemente ed effettivamente le problematiche di natura tecnica” ad ella non imputabili.
Lamentava che il dilatarsi dei tempi aveva comportato una intollerabile riduzione della produttività giornaliera attesa nel cantiere e la difformità dello stato dei luoghi rispetto: alle risultanze di progetto con riguardo alla presenza di sottoservizi non segnalati o erroneamente segnalati, all'omessa comunicazione delle specifiche tecniche per l'esecuzione delle attività propedeutiche alla realizzazione della pavimentazione e ai rivestimenti interni nonché all'omessa formalizzazione della perizia di variante richiesta con la nota del 7 marzo 2019 a cui si aggiungeva l'“annosa questione relativa alla realizzazione degli infissi che la direzione lavori pretende che l'impesa acquisti sostenendo un esborso di euro 850.000,00, senza la preventiva approvazione della necessaria perizia di variante e senza neppure peritarsi di fornire tavole esecutive aggiornate del progetto esecutivo”.
Sollevava, quindi, eccezione di inadempimento, ex art. 1460 c.c., con diritto dell'appaltatore di sospendere i lavori.
Con l'ordine di servizio del 19 aprile 2019 (doc. 13 di parte attrice), la direzione dei lavori ordinava la pagina 11 di 47 ripresa dei lavori che veniva ribadita con l'ordine di servizio n. 3 del 6 maggio 2019 (doc. 15 di parte attrice).
Con ricorso del 7 giugno 2019 l'attrice instaurava un procedimento per accertamento tecnico preventivo ai sensi degli artt. 696 e 696-bis c.p.c., avanti il Tribunale di Brescia.
In data 24.6.2019 il direttore dei lavori formalizzava una relazione particolareggiata, sia in riferimento allo Stralcio I che allo Stralcio II, comunicando al RUP una grave situazione di inadempimento alle obbligazioni contrattuali e negligenze dell'appaltatrice rispetto alle previsioni di contratto (doc. 16 di parte attrice).
All'esito del procedimento per ATP il assumeva le determine dirigenziali nr. i Controparte_1
268 e 269 datate 4 settembre 2020 di risoluzione dei contratti di appalto ai sensi dell'art. 108, comma 3, del D. Lgs 50/2016 (doc. 20 e 21 di parte attrice).
I provvedimenti sono motivati dall'aver l'appaltatrice “assunto un comportamento negletto ed elusivo dei patti contrattuali, disattendendo con recidività le proprie obbligazioni e determinando un immotivato protrarsi della conclusione dei lavori, ponendo così in essere un grave inadempimento contrattuale, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, come risulta evidente laddove si consideri che la stessa, senza alcuna valida ragione: ha sospeso i lavori dal 16.04.2019, non ha adempiuto all'Ordine di Servizio n.02, non ha adempiuto all'Ordine di Servizio n.03 e non ha trasmesso le campionature al vero dei serramenti e dei materiali di finitura delle facciate in conformità al progetto esecutivo di appalto”.
Prima di ricevere la comunicazione di tali determine di risoluzione, già adottate, parte attrice aveva chiesto un incontro collegiale presso la sede dell'ente, al fine di valutare tempi e modi per la prosecuzione del contratto di appalto (doc. 19 di parte attrice).
IV. Contabilità e riserve con riguardo allo “stralcio I”
La relazione del CTU svolta nel corso dell'ATP, non contestata con riguardo alla parte ricognitiva della contabilità e delle riserve, elenca sia i SAL redatti dal direttore dei lavori sia le riserve iscritte dall'appaltatore.
pagina 12 di 47 Si premette che, tenuto conto del ribasso del 31,11% offerto dall'appaltatrice, i lavori di cui allo stralcio I sono stati aggiudicati per l'importo di euro 1.427.672,32 e affidati all'impresa con un contratto a corpo.
Ciò posto in data 09/05/2018 è stato redatto dal direttore dei lavori il SAL n.1 dello stralcio I per un importo complessivo di euro 116.255,83 al netto del ribasso contrattuale, pari al 8.14% dell'importo contrattuale.
In data 28/05/2018 l'impresa esplicitava riserve pari ad euro 838.596,33 al netto del ribasso contrattuale.
In data 13/08/2018 è stato redatto il SAL n.2 dello stralcio I per un importo complessivo di euro
265.761,98 al netto del ribasso contrattuale.
In data 28/05/2018 l'impresa esplicitava riserve pari a euro 195.246,44 al netto del ribasso contrattuale.
In data 08/02/2019 è stato redatto il SAL n.3 dello stralcio I per un importo complessivo di euro
506.435,44 al netto del ribasso contrattuale, pari al 35,47% dell'importo contrattuale.
In data 26/02/2019 l'impresa esplicitava riserve pari a euro 505.036,39 al netto del ribasso contrattuale.
Alla data di interruzione dei lavori pertanto risultano, per lo stralcio I, lavori contabilizzati dalla direzione dei lavori per euro 506.435,44 (al netto del ribasso) e riserve per euro 1.381.762,34 (al netto del ribasso).
V. Contabilità e riserve con riguardo allo “stralcio II”
I lavori di cui allo stralcio II venivano aggiudicati per l'importo di euro 1.354.611,82 e affidati con un contratto a corpo.
Dalla relazione del CTU si evince che in data 20/12/2017 è stato redatto dal direttore dei lavori il SAL
n.1 per un importo complessivo di euro 101.419,71 al netto del ribasso contrattuale, pari al 7.49% dell'importo contrattuale.
Nessuna riserva veniva apposta a tale SAL.
pagina 13 di 47 In data 03/05/2018 è stato redatto il SAL n.2 per un importo complessivo di euro 183.406,35 al netto del ribasso contrattuale, pari al 13.54% dell'importo contrattuale.
In data 28/05/2018 l'impresa esplicitava riserve pari a euro 776.674,84 al netto del ribasso contrattuale.
In data 13/08/2018 è stato redatto il SAL n. 3 per un importo complessivo di euro 260.197,35 al netto del ribasso contrattuale, pari al 19.21% dell'importo contrattuale.
In data 10/09/2018 l'impresa esplicitava riserve pari a euro 361.689,19 al netto del ribasso contrattuale.
In data 06/02/2019 è stato redatto il SAL n.4 per un importo complessivo di euro 463.097,97 al netto del ribasso contrattuale, pari al 34.19% dell'importo contrattuale.
In data 26/02/2019 l'impresa esplicitava riserve pari a euro 585.552,98 al netto del ribasso contrattuale.
Alla data di interruzione dei lavori pertanto risultano per lo stralcio II lavori contabilizzati dalla DL per euro 463.097,97 (al netto del ribasso) e riserve per euro 1.187.606,43 (al netto del ribasso).
Al di là dell'esame delle singole riserve, che verrà successivamente effettuato, si osserva sin da ora che la parte rilevante delle riserve in oggetto riguarda l'allegato calo di produttività a seguito del ritrovamento dei sottoservizi e della consegna parziale delle aree di cantiere.
Sulla base di tali emergenze fattuali si inseriscono le domande delle parti come in epigrafe precisate.
VI. Le eccezioni preliminari
Tanto premesso in fatto è necessario esaminare le eccezioni preliminari sollevate dalle parti.
Parte convenuta ha eccepito la carenza di legittimazione processuale attiva di parte attrice con riguardo al contratto di appalto relativo allo stralcio I rilevando che la stessa ha proposto l'atto di citazione in proprio e non quale mandataria dell'ATI effettiva aggiudicataria dell'appalto.
Sul punto si osserva che se pure è vero che, in atto di citazione, parte attrice non ha dichiarato di agire quale mandataria della associazione temporanea di imprese, con memoria del 29 marzo 2021 l'attrice, quale mandataria dell'ATI, ha dichiarato di ratificare quanto contenuto nell'atto di citazione allegando specifica procura alle liti.
Volendo interpretare tale atto quale mera ratifica di quanto effettuato da in Parte_1
pagina 14 di 47 proprio, il rilievo di parte convenuta in merito all'efficacia ex nunc della sanatoria non può essere condiviso, considerando che tale eccezione è stata formulata richiamando una pronuncia della Suprema
Corte del 2005 emessa, pertanto, con applicazione dell'art. 182 c.p.c. nel testo previgente la riforma del
2009.
Né a diversa conclusione si giunge volendo interpretare tale atto quale intervento del terzo tale qualificando quale mandataria dell'ATI rispetto a Parte_1 Parte_1
quale singola società. Anche in questo caso l'intervento della terza sarebbe ammissibile e tempestivo.
Parte convenuta lamenta altresì l'inammissibilità del mutamento della domanda “svolta per la prima volta nel corpo della memoria ex art 183 VI comma nr. 1, finalizzata alla contestazione della legittimità della segnalazione all'ANAC con conseguente richiesta risarcitoria”.
Sul punto si osserva che sin dall'atto di citazione parte attrice ha chiesto la condanna della controparte al risarcimento del danno all'immagine riportato a seguito della segnalazione della risoluzione del contratto all'ANAC.
È evidente dalla lettura complessiva dell'atto di citazione, in cui viene più volte contestata la sussistenza dei presupposti della risoluzione dei contratti ex art. 108 D.Lvo 50/2016, che parte attrice, lamentando l'illegittimità della risoluzione ha, conseguentemente, lamentato l'illegittimità della segnalazione che, in sua tesi, sarebbe avvenuta in conseguenza di risoluzioni dichiarate in assenza dei presupposti di legge.
La circostanza che, in parte motiva della prima memoria ex art. 183 comma VI c.p.c., parte attrice abbia esplicitato tale argomentazione, allegando l'illegittimità della segnalazione nei termini di cui sopra, non implica alcun mutamento della domanda.
Parte convenuta ha formulato un'eccezione di improcedibilità della domanda di disapplicazione delle determine contrattuali di risoluzione dei contratti di appalto sul rilievo che il giudice ordinario potrebbe disapplicare un atto amministrativo solo nei rapporti tra privati e non nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione.
Infondata è l'eccezione di parte attrice che, riqualificata l'eccezione come eccezione di carenza di giurisdizione del giudice ordinario, ne ha rilevato l'inammissibilità in quanto non proposta in sede di conclusioni: premesso che parte convenuta non ha formulato un'eccezione di carenza di giurisdizione, che sarebbe pacificamente infondata, l'eccezione di improcedibilità è stata espressamente formulata pagina 15 di 47 nelle conclusioni e in ogni caso l'atto di costituzione deve essere valutato nel suo insieme.
Ciò posto l'eccezione è infondata.
Pacifica la giurisdizione del giudice ordinario con riguardo all'esecuzione del contratto di appalto concluso dalla pubblica amministrazione, è evidente che a questi compete qualsiasi decisione in merito alla legittimità o meno della dichiarazione di risoluzione del contratto. Sul punto si osserva, infatti, che, al di là della formulazione della domanda attorea (volta alla dichiarazione di invalidità e/o illegittimità delle determine di risoluzione e alla loro disapplicazione nonché alla dichiarazione di validità dei contratti di appalto con conseguente condanna del all'adempimento), la domanda di parte CP_1
attrice è sostanzialmente volta a dichiarare che la risoluzione dei contratti è stata disposta dalla P.A. in assenza dei presupposti di legge e, nella formulazione originaria, ad accertare l'efficacia (non già la validità mai contestata) dei contratti, in quanto illegittimamente risolti, con conseguente condanna del all'adempimento. CP_1
Né vi è alcun inammissibile mutamento della domanda attorea in sede di precisazione delle conclusioni.
Parte attrice, allegato che il a seguito delle determine di risoluzione, ha indetto nuova CP_1
procedura di gara che ha portato all'affidamento dei lavori a terzi, ha sostanzialmente rinunciato alla domanda di accertamento della validità dei contratti di appalto (da intendersi come accertamento della loro efficacia non essendo stato allegato alcun vizio idoneo a incidere sulla loro validità) e alla domanda di condanna del all'adempimento degli stessi. Controparte_1
Al di là di ogni ulteriore considerazione si è in presenza di una rinuncia e non di un mutamento della domanda.
VII. Le contestazioni di parte attrice:
Passando al merito, parte attrice ha, da un lato, contestato la legittimità della risoluzione dichiarata dalla stazione appaltante e, dall'altro, eccepito l'inadempimento di questa con riguardo: alla tardiva consegna dei lavori;
alla presenza di sottoservizi non segnalati;
all'omessa indicazione di specifiche tecniche con riguardo ai pavimenti e ai serramenti, ed errate indicazioni dei carichi del solaio;
all'adozione delle determine di risoluzione in assenza dei presupposti.
pagina 16 di 47 Nell'esame di tali aspetti verranno analizzate le allegazioni dell'attrice e le risultanze della CTU avendole parte convenuta richiamate in toto.
VII.A L'allegata tardiva consegna dei lavori
Parte attrice allega che il 20 giugno 2017 sono stati consegnati, parzialmente, i lavori di cui allo
Stralcio I e che, già in data 25 maggio 2017, cioè prima della consegna dei lavori dello la Parte_2
Stazione Appaltante era a conoscenza del fatto che l'edificio c.d. “ex Custode” non poteva essere consegnato prima di giugno 2018.
Lamenta che, nonostante quanto sopra, con il processo verbale di consegna dei lavori in data 20 giugno
2017, la Stazione Appaltante aveva assegnato termine fino al 3 marzo 2018 per ultimare i lavori.
Analogamente, con riguardo alla consegna dei lavori riferiti allo Stralcio II, allega l'attrice che la consegna parziale dei lavori è avvenuta il 23 ottobre 2017 e, pur nella piena consapevolezza che l'area relativa al nuovo ingresso/porticato sarebbe stata disponibile solo nel luglio 2018, la Stazione
Appaltante ha comunque assegnato all'Impresa il termine del 5 giugno 2018 per ultimare i lavori.
Lamenta pertanto l'indicazione di un termine per l'esecuzione delle opere precedente quello convenuto per la consegna definitiva dei lavori (con l'unico scopo di applicare le penali del caso) nonché la violazione dell'art. 13, comma V, D.Lgs. n. 50/2016 che prevede espressamente che, in caso di consegna parziale delle aree, “si provvede ogni volta alla compilazione di un verbale di consegna provvisorio e l'ultimo di questi costituisce verbale di consegna definitivo anche ai fini del computo dei termini per l'esecuzione”.
Contesta le conclusioni del CTU rese nel corso dell'ATP, che ha, sostanzialmente, ritenuto che le proroghe concesse fossero idonee all'esecuzione dei lavori sia tenendo conto della parziale ritardata consegna degli stessi sia tenuto conto dei sottoservizi, lamentando la non corretta imputazione di tale ritardo e segnalando che il C.T.U. aveva errato la valutazione e il calcolo dell'incidenza temporale dei ritardi nella consegna dell'edificio “ex Custode” e dell'area nuovo ingresso/porticato in quanto l'area c.d. “ex Custode” (Stralcio I) era stata consegnata all'impresa solo il 30 giugno 2018 “cioè 375 giorni dopo la prima consegna dei lavori del 20 giugno 2017 e ben 119 giorni dopo il termine di ultimazione lavori originariamente assegnato a Se ne deduce che la consegna parziale dei Parte_1
pagina 17 di 47 lavori dello Stralcio I ha comportato una traslazione temporale dei lavori di circa un anno, e non di circa 5 mesi, come erroneamente sostenuto dal C.T.U…. Per il solo fatto che l'area è stata consegnata in ritardo e solo il 30 giugno 2018, il termine per l'Impresa per ultimare i lavori avrebbe dovuto essere
(almeno) il 13 marzo 2019…” rilevando inoltre che “il termine di ultimazione dei lavori dovrà calcolarsi dalla data di consegna finale del cantiere ossia del giugno 2018….. Il tutto, al netto di tutte le ulteriori problematiche insorte (sottoservizi, interferenze e problemi tecnici”.
Quanto allo stralcio II rileva che l'area del nuovo ingresso/porticato, era stata consegnata all'impresa solo nel luglio 2018, cioè circa 260 giorni dopo la prima consegna dei lavori del 23 ottobre 2017. Da ciò, in tesi di parte attrice, consegue “una traslazione temporale dei lavori di quasi nove mesi (e non di circa 2 mesi, come erroneamente sostenuto dal C.T.U. - cfr. doc. 18, pag. 23, §5, lett. b.). Per il solo fatto che le aree sono state consegnate in ritardo e solo nel luglio 2018, il termine per l'Impresa per ultimare i lavori avrebbe dovuto essere (almeno) il 19 marzo 2019 (6 agosto 2018 + 225 giorni naturali e consecutivi da contratto - cfr. doc. 4, artt.

5.2 e 5.3). Anche in questo caso, il tutto al netto di tutte le ulteriori problematiche insorte…”.
Tali allegazioni e contestazioni sono in parte esclusivamente formali in parte infondate.
Quanto alla consegna delle opere è pacifico che le stesse sono state consegnate in modo parziale ed è altresì pacifico che, nonostante parte dei lavori dovesse essere consegnata nel giugno del 2018, le parti avevano indicato quale termine delle opere il precedente mese di marzo.
Tale anomalia, ben a conoscenza di entrambe le parti alla data di sottoscrizione del contratto, non ha avuto sostanziale rilevanza, essendo pacifico che il termine ultimo per l'esecuzione delle opere di cui allo stralcio I è stato reiteratamente prorogato con termine ultimo individuato nel 4 marzo 2019 ampiamente successivo la data di pacifica consegna dell'area c.d. ex custode.
Il CTU ha individuato in 5 mesi la durata dei lavori nell'edificio ex custode sicché gli stessi ben potevano essere terminati nel novembre del 2018, considerando la consegna definitiva avvenuta nel precedente mese di giugno.
Né parte attrice ha espressamente allegato che i lavori in tale area abbiano avuto durata maggiore di quella individuata dal CTU.
Il rilievo di parte attrice in forza del quale il termine ultimo per la consegna delle opere, come pagina 18 di 47 prorogato, deve essere computato con decorrenza dalla data di consegna definitiva dei lavori non è condivisibile.
Così opinando la parziale consegna delle opere sarebbe parificata alla omessa consegna ma tale evenienza si verifica nel solo caso in cui la consegna parziale, a causa della tipologia di lavori o altro, impedisca l'esecuzione di qualsiasi lavorazione.
Tale circostanza è peraltro esclusa nel caso in esame considerando che nel maggio del 2018 è stato emesso il primo SAL relativo allo stralcio I circostanza che conferma che le opere sono iniziate anche senza la consegna dell'area identificata come “edificio ex custode”.
Analoga considerazione deve esserne effettuata con riguardo alla consegna parziale dei lavori in relazione al c.d. stralcio II.
I lavori nell'area del nuovo ingresso/porticato, consegnati all'impresa solo nel luglio 2018 hanno avuto o avrebbero dovuto avere durata di due mesi. La data di consegna ultima delle opere è stata individuata nel 7 marzo 2019 termine ampiamente successivo quello necessario per l'esecuzione dei lavori consegnati nel precedente mese di luglio.
VII.B Ritardi conseguenti la presenza di sottoservizi non segnalati o non correttamente segnalati.
Allega l'attrice che, appena entrata in possesso delle aree e iniziati i primi lavori di scavo, ha subito riscontrato la sussistenza di sottoservizi di particolare estensione e rilevanza quali: la tubazione principale dell'acquedotto comunale;
la tubazione dell'acquedotto comunale dedicato all'alimentazione dell'impianto antincendio;
la tubazione dell'acquedotto comunale dedicata (presumibilmente) all'alimentazione dell'adiacente oratorio;
la rete fognaria;
la rete elettrica della linea di media tensione e di bassa tensione e la rete elettrica dell'illuminazione pubblica.
Segnala l'attrice che tali sottoservizi “non erano previsti negli elaborati di progetto, né erano riscontrabili (proprio perché non adeguatamente segnalati) in occasione dei sopralluoghi effettuati ai fini della partecipazione alla procedura di selezione. Circostanza riconosciuta dallo stesso Ente che, nel verbale di sopralluogo del 30 ottobre 2017 (cfr. doc. 32), ha dato conto dei “continui ritrovamenti di reti sottoservizi non segnalate o erroneamente segnalate dagli enti gestori … rinvenute durante gli scavi”, di cui non era nota neppure la profondità”.
A conforto della non imputabilità alla stessa dei ritardi conseguenti la problematica dei sottoservizi pagina 19 di 47 (circostanza che in tesi di parte attrice giustificherebbe sia le proroghe richieste e non concesse sia le riserve per sottoproduttività del cantiere) vi sarebbe lo stesso comportamento della stazione appaltante costituito dal riconoscimento della problematica nel verbale di sopralluogo del 30 ottobre 2017 e dai provvedimenti dell'Ente di concessione delle proroghe dei termini contrattuali in data 15 maggio 2018,
17 settembre 2018 e 11 febbraio 2019, a mezzo dei quali la Stazione Appaltante, nell'accogliere la richiesta di proroga formulata da in ragione dell'imprevisto rinvenimento Parte_3 di tali sottoservizi, avrebbe espressamente riconosciuto che si trattava di “eventi e oggettive situazioni di cantiere […] non riconducibili a fatto proprio dell'appaltatore né a negligenza o colpa di quest'ultimo”.
Allega inoltre l'attrice che, con le determinazioni n. 412 del 7 agosto 2017 e n. 424 del 28 agosto 2017
a mezzo delle quali la stazione appaltante ha affidato a i lavori di scavo per lo Parte_1
spostamento della rete elettrica di bassa e media tensione, la stessa ha riconosciuto espressamente che: la presenza di una condotta elettrica di bassa tensione era stata rilevata solo durante i lavori di demolizione, che non era stato possibile rilevare la condotta elettrica di media tensione durante il primo sopralluogo (alla presenza del Comune) perché la stessa non aveva pozzetti o ispezioni, che “le bandelle di segnalazione” di entrambe le linee “sono state rinvenute soltanto ad avvio delle lavorazioni di scavo” e che non era tecnicamente prevedibile il ritrovamento di una rete di bassa tensione oltre ad una rete di media tensione.
Nell'ambito dell'esame della problematica di cui sopra il CTU ha effettuato le seguenti precisazioni:
“a. La presenza dei sottoservizi è stata prevista nei documenti progettuali, in particolar modo nel
Piano di Sicurezza e Coordinamento, che come noto ha un valore contrattuale. Il piano faceva esplicito riferimento alla presenza di sottoservizi e alla possibilità che questi interferissero con gli scavi di sbancamento, prescrivendo all'impresa un'attività di verifica ed individuazione dei tracciati con gli enti gestori.
b. L'impresa ha ricevuto gli appalti aggiuntivi rispetto a quello originario per gli interventi di spostamento dei sottoservizi. Tali appalti, che ammontavano ad €.58.374,60, hanno certamente consentito all'impresa di dirottare parte della forza lavoro del cantiere originario verso l'esecuzione delle opere di spostamento dei sottoservizi.
c. Lo spostamento dei sottoservizi ha comportato di fatto un ritardo di 5 mesi rispetto ai tempi previsti dello stralcio 1 e 2 mese rispetto ai tempi previsti dello stralcio 2.
pagina 20 di 47 d. In termini contrattuali gli oneri relativi alle verifiche ed esplorazioni risultano a carico dell'impresa appaltatrice (art.8 comma 2 punto del Contratto).
e. La presenza dei sottoservizi è stata gestita attraverso un allungamento contrattuale dei tempi di esecuzione dei lavori mediante l'istituto della Proroga di cui all'art.107 punto 5 del Dlgs 50/2016.
L'impresa quindi attraverso la richiesta di proroga ha accettato un allungamento dei tempi contrattuali senza il diritto di indennizzo alcuno, se non per cause imputabili alla stazione appaltante.
f. Da quanto sopra emerge quindi che l'impresa sapeva della presenza dei sottoservizi, ha ricevuto
l'appalto per spostarli e gli è stato riconosciuto un allungamento dei tempi di esecuzione dell'opera per il ritardo causato durante le attività di scavo (stimato in 5 mesi)”.
Le articolate contestazioni attoree alle risultanze della CTU concernono due distinti profili: il contenuto delle obbligazioni contrattuali come ricostruite dal CTU e il mancato autonomo calcolo del ritardo conseguente le problematiche relative alla presenza dei sottoservizi.
Sotto il primo profilo l'attrice evidenzia che l'art. 23, comma 8, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che “il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il crono-programma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo” e che, secondo quanto stabilito dall'art. 26, comma 1, del Regolamento in materia di lavori pubblici (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), “ove necessario ed in particolare per le opere a rete, il controllo ed il completamento del censimento delle interferenze e degli enti gestori già fatto in sede di progetto preliminare. Il progetto definitivo prevede, inoltre, per ogni interferenza, la specifica progettazione della risoluzione, con definizione dei relativi costi e tempi di esecuzione e deve, quindi, contenere almeno i seguenti elaborati: 1) planimetria con individuazione di tutte le interferenze (scala non inferiore a 1:2000), contenente i risultati della ricerca
e censimento di tutte le interferenze;
2) relazione giustificativa della risoluzione delle singole interferenze;
3) progetto dell'intervento di risoluzione della singola interferenza: per ogni sottoservizio interferente dovranno essere redatti degli specifici progetti di risoluzione dell'interferenza stessa”.
Evidenzia, pertanto, che la Stazione appaltante non ha proceduto ad eseguire correttamente quanto sopra poiché l'esistenza dei sottoservizi era indicata “quasi di sfuggita, nel P.S.C.”.
L'attrice contesta, inoltre, che le attività di verifica, mappatura e spostamento dei sottoservizi fossero a pagina 21 di 47 carico dell'impresa appaltatrice precisando che “il dettato dell'art.

8.2 del contratto di appalto relativo allo Stralcio I citato dal C.T.U. come presupposto del proprio assunto: “In ogni caso si intendono comprese nei lavori e perciò a carico dell'appaltatore le spese per […] d) rilievi, tracciati, verifiche, esplorazioni, capisaldi e simili che possono occorrere dal giorno in cui comincia la consegna fino all'emissione del certificato di collaudo provvisorio” …. è la trasposizione dell'art. 32, comma IV,
D.P.R. n. 207/2010, che definisce le “spese generali” comprese nel prezzo dei lavori (e perciò a carico dell'esecutore) che, solitamente, vengono calcolate in percentuale (13-17%) rispetto al valore delle opere eseguite. Risulta, pertanto, alquanto sorprendente che il C.T.U. abbia ritenuto di ricomprendere all'interno dell'alveo di tale prescrizione contrattuale una attività (quella di mappatura, rinvenimento
e spostamento dei sottoservizi) che la stessa Committenza ha qualificato come eccezionale ed imprevedibile”.
Sul punto l'attrice ribadisce che la stessa concessione di proroghe a fronte dei ritardi conseguenti la presenza di sottoservizi ritenuti non imputabili all'Appaltatore evidenzia che si è in presenza di un evento non prevedibile e che esula dagli obblighi contrattuali non potendo trovare applicazione l'art. 8 del contratto di appalto.
Quanto all'incidenza di tale situazione sulla durata dei lavori l'attrice segnala che dai verbali e dai provvedimenti resi dalla Stazione Appaltante emergerebbe chiaramente che, alla data del 4 giugno
2018 (11 mesi dopo la consegna dei lavori), le problematiche connesse ai sottoservizi che insistevano sull'area dello Stralcio I non erano ancora state risolte (cfr. doc. 38, pagg. 7/9 - richiesta di proroga presentata da in data 4 maggio 2018 proprio in ragione dei sottoservizi rinvenuti Parte_1
durante gli scavi, e doc. 60, concessione della proroga da parte del in data 15 maggio 2018; CP_1
cfr. doc. 33 “Il capo cantiere riferisce che a seguito di una riunione tenutasi in mattinata tra il D.L.,
l'Amministrazione comunale e l'appaltatore, è stato definito che gli interventi di sezionamento delle reti sottoservizi verrà effettuato dai manutentori del Anche la rete antincendio verrà CP_1 scollegata e spostata e successivamente riattivata”).
Quanto allo Stralcio II, evidenzia che, al 17 settembre 2018 (13 mesi dopo la consegna dei lavori), le problematiche connesse al rinvenimento dei sottoservizi non erano ancora state risolte “(cfr. doc. 62 - concessione della proroga da parte del Comune su istanza dell'Impresa proprio in ragione delle interferenze causate dai sottoservizi;
cfr. doc. 56, pag. 4)”.
Inoltre l'attrice lamenta che non si comprenderebbe sulla base di quali verifiche ed accertamenti, il
C.T.U. abbia ritenuto di stimare che la risoluzione dei sottoservizi abbia comportato una dilatazione del pagina 22 di 47 cronoprogramma di 5 mesi per quanto attiene allo Stralcio I, e di appena 2 mesi con riferimento allo
Stralcio II considerando le date nelle quali le problematiche sono state risolte.
Così ricostruite la posizione di parte attrice con riguardo alla specifica tematica e le conclusioni del
CTU (si ribadisce che parte convenuta si è limitata a far proprie tali conclusioni) si osserva che dalle allegazioni delle parti e all'esito della CTU emerge che la problematica dei sottoservizi è indicata in due punti dei documenti contrattuali.
Nel piano di sicurezza e coordinamento (PSC) a pagina 11 è così riportato:
“Gli elementi osservati in occasione dei sopralluoghi e dall'analisi della documentazione progettuale sono i seguenti:
a. Sarà necessario che l'impresa prima di ogni attività verifichi con gli enti preposti l'esatta ubicazione e profondità delle reti tecnologiche interrate. In fase di progettazione esecutiva è stata effettuata richiesta di acquisizione di dette planimetrie….” (cfr. doc. 31 di parte attrice).
Il punto 8.2 dei contratti precisa che “In ogni caso si intendono comprese nei lavori e perciò a carico dell'appaltatore le spese per: a) l'impianto, la manutenzione e l'illuminazione dei cantieri;
b) il trasporto di qualsiasi materiale o mezzo d'opera; c) attrezzi e opere provvisionali e quanto altro occorre alla esecuzione piena e perfetta dei lavori;
d) rilievi, tracciati, verifiche, esplorazioni, capisaldi e simili che possono occorrere dal giorno in cui comincia la consegna fino all'emissione del certificato di collaudo provvisorio” (cfr. doc. 3 e 4 di parte attrice).
Da quanto sopra pare pertanto evincersi che la presenza di sottoservizi fosse nota e presa in considerazione dalle parti che avevano posto a carico dell'appaltatrice la verifica con gli enti preposti l'esatta ubicazione e profondità delle reti tecnologiche interrate onerandola di eseguire verifiche, esplicazioni, capisaldi e simili.
Quanto poi alle attività materiali necessarie per l'eliminazione dell'interferenza le stesse sono state gestite mediante la conclusione di appalti aggiuntivi e di proroghe.
Ciò spiega anche il tenore delle proroghe e delle determine di assegnazione dei lavori di rimozione dei sottoservizi che in tesi di parte attrice avrebbero valore confessorio.
Quanto alle proroghe deve osservarsi che solo la prima è stata chiesta per motivi relativi ai sottoservizi che il provvedimento di proroga (si osserva sul punto che non è stata allegata la relazione del direttore pagina 23 di 47 dei lavori richiamata nel provvedimento di proroga) qualifica come un imprevisto non imputabile all'appaltatrice.
Le altre richieste di proroga, come ricostruite dalla parziale documentazione in atti e da quanto riassunto dal CTU (sul punto si rinvia a pag. 15 e seguenti della relazione del CTU nell'ATP e a quanto di seguito specificato), erano fondate su diversi presupposti.
Le determine di assegnazione dei lavori per lo spostamento dei servizi evidenziano che la presenza della linea di bassa tensione sotto la linea di media tensione e il tracciato della condotta dell'acquedotto non era prevedibile (cfr. doc. 24 di parte convenuta “non era tecnicamente prevedibile il ritrovamento di una rete di bassa tensione al di sotto dell'edificio, così come invece verificatosi”; “non era tecnicamente prevedibile il ritrovamento di una rete di bassa tensione oltre ad una rete di media tensione al di sotto dell'edificio, così come invece verificatosi e constatato soltanto ad avvio delle lavorazioni di scavo a seguito della demolizione” cfr. doc. 24 A, “la condotta che è stata rinvenuta all'interno dell'area di scavo è la tubazione in ghisa (Ø250) di distribuzione principale dell'acquedotto che parte dal vicino pozzo di Via Mulini;
- non era tecnicamente prevedibile il ritrovamento della rete sopraindicata poiché dai precedenti sopralluoghi il tracciato riportato dal gestore risultava al di fuori dell'area di scavo, contrariamente a quanto verificatosi e constatato soltanto ad avvio delle lavorazioni” cfr. doc 24 B). Ma tale considerazione nulla sposta in tema di responsabilità dell'amministrazione o di suo inadempimento in forza delle considerazioni di cui sopra in merito all'obbligazione dell'appaltatrice di individuare i sottoservizi e alla conclusione di appositi contratti per risolvere le interferenze.
Con riguardo al ritardo conseguente la presenza dei sottoservizi si osserva che il CTU ha individuato rispettivamente in 5 e 2 mesi il ritardo sullo stralcio 1 e sullo stralcio 2 considerando risolte le problematiche dal novembre 2017 (cfr. pag. 14 CTU “Alla fine del mese di novembre 2017 venivano risolte le interferenze dei sottoservizi con le aree di scavo dello stralcio 1 e dello stralcio 2 (escluso la presenza di un ulteriore linea elettrica interferente solo con i lavori della parte dello stralcio 2 riguardante l'area di cantiere non disponibile per il passaggio degli studenti”).
Dalla documentazione in atti non emergono situazioni significativamente diverse da quelle prospettate dal CTU.
Considerando la documentazione indicata da parte attrice a pag. 18 della comparsa conclusionale si osserva che il doc. 33 che è costituto dal verbale della direzione dei lavori del 4 giugno 2018 conferma pagina 24 di 47 la mancata risoluzione della problematica con riguardo alla sola area dell'edificio ex custode, la circostanza è, peraltro, ovvia, considerando che i lavori relativi a tale area sono stati consegnati solo nel giugno del 2018.
I verbali di cui al doc. 56 di parte attrice (verbali del 6 dicembre 2017, 26 febbraio 2018, 9 luglio 2018
e 30 luglio 2018) riguardano esclusivamente lo stralcio II.
Il primo riguarda il rinvenimento di una tubazione (di gas o acqua) del quale è chiesta la verifica dell'attuale operatività. Nulla si conosce in merito all'esito di tale verifica.
Gli ulteriori documenti riguardano la linea elettrica del lotto II ma posto parte attrice non ha allegato in modo specifico quale area del cantiere fosse interessata dall'attraversamento della linea elettrica che il
CTU, senza specifiche osservazioni dell'attuale attrice, in sede di ATP ha ritenuto limitata “all'area del cantiere non disponibile per il passaggio degli studenti”.
Né le proroghe concesse costituiscono prova della data di risoluzione della tematica.
La proroga del 15 maggio 2018 relativa al primo lotto (doc. 60 di parte attrice) è stata concessa su parere conforme del direttore dei lavori il cui contenuto non è noto, non essendo stato tale parere prodotto.
È pur vero che la richiesta di proroga è motivata anche dalla presenza di interferenze ma non vi è alcun cenno al fatto che tali interferenze, pur avendo determinato un ritardo, non fossero già state risolte.
Analoga considerazione quanto alla proroga del 17 settembre 2018 (doc. 62 di parte attrice): non risulta né la richiesta di proroga né il parere della direzione dei lavori ed il CTU esaminando la documentazione prodotta in sede di ATP l'ha ricondotta non alla presenza di sottoservizi ma alla ritardata consegna parziale dei lavori relativi al secondo stralcio.
La proroga del 11 febbraio 2019 (doc. 10 di parte attrice) è stata richiesta e concessa per problematiche connesse ad interferenze con l'attività scolastica sicché tale proroga nulla prova in merito alla problematica in esame.
Le deposizioni dei testimoni escussi sul punto sono estremamente vaghe.
Il testimone impiegato tecnico presso la società attrice con ruolo di direttore Testimone_1
tecnico di cantiere in un primo momento ha precisato che le interferenze erano state risolte
“…indicativamente nell'agosto 2018 sullo stralcio 2” ha poi precisato che “è possibile che l'ultima interferenza con riguardo allo stralcio 1 sia stata risolta nel settembre del 2018” ma, secondo quanto dichiarato dal testimone si trattava di “cavidotti sulla facciata dell'edificio del ex custode che riguardava lo stralcio uno ma che era stato consegnato successivamente agli altri lavori dello stralcio
pagina 25 di 47 uno”. Il testimone conferma che “probabilmente i sottoservizi intendendo con ciò gli interrati potrebbero essere stati rimossi nel marzo del 2018” e ribadisce “che sino all'estate successiva vi erano comunque ancora impianti che interferivano con le lavorazioni di progetto anche se non interrati”.
Il testimone ha reiteratamente ribadito che le ultime interferenze sarebbero state risolte Tes_2 dopo l'agosto del 2018 ma la genericità della deposizione è ben compatibile con la conclusione del
CTU, secondo la quale l'unica interferenza da risolvere in tale periodo riguardava la rete elettrica relativa allo stralcio II consegnata per ultima.
Per contro direttore dei lavori, dopo aver dichiarato che “nel novembre del 2017 erano Parte_4
stati risolte tutte le interferenze con riguardo allo stralcio 1. Nel marzo del 2018 per quanto ricordo tutte le interferenze erano state risolte anche con riguardo allo stralcio 2” ha tenuto a precisare che
“in ogni caso è tutto documentato”.
In considerazione di tutto quanto sopra evidenziato non può ritenersi che la presenza di sottoservizi non indicati nel progetto costituisca un inadempimento della stazione appaltante.
La presenza di sottoservizi potenzialmente interferenti era chiaramente indicata nel PSC che imponeva all'appaltatrice “prima di ogni attività” di verificare “con gli enti preposti l'esatta ubicazione e profondità delle reti tecnologiche interrate” inoltre a termini contrattuali l'appaltatrice era tenuta a sostenere le spese relative a “rilievi, tracciati, verifiche, esplorazioni, capisaldi e simili”.
È evidente che solo all'esito di tale attività di verifica sarebbe stato possibile individuare la presenza di eventuali sottoservizi interferenti e verificare la loro incidenza sul termine di esecuzione delle opere, gestito mediante l'istituto della proroga sul termine ultimo di consegna, essendo imprevedibile solo la concreta tipologia e interferenza del sottoservizio e non la problematica dei sottoservizi in se stessa.
Né il ritardo imputabile ai sottoservizi ha impedito in toto l'esecuzione dei lavori sì da autorizzarne la sospensione poiché, come emerge dalla ricostruzione dell'andamento dei lavori effettuata dal CTU dell'ATP, le opere sono iniziate e proseguite anche prima dello spostamento dei sottoservizi (sul punto si veda pag. 21 della relazione del CTU).
A ciò deve inoltre aggiungersi che la stessa appaltatrice, pur essendo emersa tale problematica sin dall'inizio dei lavori come da ella allegato in citazione, con riguardo allo stralcio I ha inoltrato richiesta di sospensione parziale dei lavori (e di proroga) a causa della presenza dei sottoservizi solo nel maggio del 2018 a quasi un anno dalla consegna dei lavori.
Mentre con riguardo allo stralcio II la richiesta di sospensione parziale e di proroga, presentata pagina 26 di 47 nell'agosto del 2018, per quanto ricostruibile dagli atti di causa, era motivata dalla non completa consegna dei lavori e non dalla presenza dei sottoservizi.
Né il necessario ricorso alle proroghe può ritenersi fonte di danno, come ben argomentato dal CTU, che ha ricostruito l'andamento dei lavori e la presenza in cantiere di maestranze, sempre in numero inferiore a quello mediamente necessario, si da evidenziare che l'eventuale ridotta produttività è stata determinata dal numero di operai presenti in cantiere.
VII.C. Problematiche tecniche: calcoli strutturali
Allega l'attrice che solo in data 10 ottobre 2018, la Stazione Appaltante avrebbe consegnato la bozza del progetto strutturale rielaborato dei carichi permanenti sul solaio.
Si tratta di una contestazione che non è prettamente indicata nell'ultima richiesta di proroga e nella diffida all'esito della quale l'attrice ha sospeso l'esecuzione dei lavori.
In ogni caso lamenta l'attrice che, a fronte dell'errata valutazione da parte del progettista in fase di progettazione (definitiva ed esecutiva) dei carichi permanenti gravanti sui solai di copertura, la
Stazione Appaltante ha dovuto correggere il proprio progetto “con ciò impedendo a
[...]
come è ovvio, ogni attività di realizzazione delle guaine e di impermeabilizzazione di Parte_1
copertura, attività prodromiche a tutte le ulteriori e successive lavorazioni sottostanti, interne all'edificio, ritardando oltremodo la programmazione dei lavori (impianti, cartongesso, intonaci, ecc.
…)”.
Evidenzia, altresì, che, anche a seguito dell'invio della bozza del progetto rielaborato, “la Stazione
Appaltante non è stata in grado di fornire all'Impresa informazioni chiare e univoche circa gli aspetti esecutivi dell'opera e, invece di mantenere un comportamento collaborativo e dialogante finalizzato a risolvere le problematiche per la buona realizzazione dell'opera, ha richiamato le informazioni contenute nei verbali di coordinamento che, tuttavia, non si conciliavano con il nuovo progetto”.
Segnala sul punto che il fatto che il C.T.U. “abbia incidentalmente riconosciuto necessaria una perizia di variante, comprova in modo inequivoco le lacune e gli errori del progetto originariamente posto a base di gara e la carenza delle informazioni successivamente fornite dalla Stazione Appaltante all'Impresa”.
Il riferimento parrebbe essere a quanto riportato nel seguente paragrafo della CTU “Formazione baggioli per sostegno macchine in copertura L'impresa lamenta il mancato pagamento della modifica realizzata in cantiere dei punti di appoggio delle macchine (UTA e altre) richiedendo che questa
pagina 27 di 47 lavorazione rientri in una variante suppletiva. Sulla scorta delle valutazioni svolte dal CTU, le questioni sopra esaminate si ritiene costituiscano ragione di richiesta di una variante suppletiva.
L'importo stimato della lavorazione aggiuntiva riconosciuto ammonta a € 1.013,02 (al lordo del ribasso offerto pari al 31,11%). Per le motivazioni si osservi la scheda di dettaglio contenuta nell'Allegato 4”.
Al di là della necessità della perizia in variante, che verrà successivamente valutato, si osserva che tale allegato inadempimento da parte della stazione appaltante non pare essere in nesso di causa con il ritardo imputato all'appaltatore se solo si considera che lo stesso appaltatore non ha menzionato la circostanza nell'ultima proroga richiesta e concessa nel febbraio del 2019.
Inoltre nella richiesta di proroga non concessa del marzo del 2019, con riguardo a tale emergenza l'attrice ha lamentato l'attesa di una perizia suppletiva, e non il ritardo conseguente l'eventuale errata progettazione.
VIII. D Problematiche tecniche: pavimenti
Nella diffida ad adempiere parte attrice lamentava la mancata indicazione di specifiche tecniche con riguardo alla posa dei pavimenti che, in sua tesi, le avrebbe impedito la prosecuzione dei lavori.
Così l'attrice in comparsa conclusionale:
“Con riferimento, poi, alla pavimentazione, si rende necessaria una doverosa premessa. È pacifico in atti che:
• il capitolato speciale di appalto (cfr. doc. 51) prevedesse una pavimentazione in legno;

• con OdS n. 1 (cfr. doc. 14), il D.L., pur senza fornire le relative specifiche tecniche, ha ipotizzato di prevedere un pavimento in linoleum/gomma;
• ha fornito la campionatura richiesta dei pavimenti (circostanza mai contestata Parte_1
da controparte);
• successivamente alla formalizzazione dell'eccezione di inadempimento da parte di
[...]
con OdS n. 3 (cfr. doc. 13), il D.L. ha ipotizzato di utilizzare il gres (soluzione mai - Parte_1
prima di allora - richiesta), ma ancora una volta non ha fornito le relative specifiche tecniche;

• il C.T.U. ha confermato che “la Stazione Appaltante alla data odierna (20 marzo 2020) non ha ancora preso una decisione definitiva sullo strato di finitura della pavimentazione” (cfr. doc. 18, pag.
48) avendo, allo stato, solo deciso di non attuare la soluzione in legno di cui agli elaborati di progetto.
Alla luce di quanto precede, è evidente che, qualunque tipologia di finitura avesse scelto di adottare la
pagina 28 di 47 Stazione Appaltante, la stessa sarebbe stata necessariamente derogativa rispetto al progetto originario
e, pertanto, richiedeva per legge l'approvazione di una perizia di variante in corso d'opera.
A fronte della variazione di progetto è quasi inutile discutere in merito alla presenza o meno di specifiche tecniche relative alle varie tipologie di pavimentazione, poiché è evidente che, per la prosecuzione dei lavori, doveva ricevere dalla Stazione Appaltante la relativa Parte_1
perizia di variante.
In un simile contesto appare davvero paradossale che a venga imputato il ritardo Parte_1
(e la decisione di sospendere lo svolgimento dei lavori a seguito della sollevata eccezione di inadempimento) derivante, invero, dalla mancanza di una perizia di variante e dalla mancanza di informazioni chiare e precise da parte della Committenza, che permettessero la posa e le attività successive.
L'Impresa, infatti:
(i) non poteva procedere con la posa del pavimento in legno - come da progetto - poiché le era stato vietato con l'OdS n. 1, che imponeva l'uso della gomma o del linoleum;

(ii) non poteva procedere con la posa del pavimento in gomma/linoleum (o altro), poiché mancavano le specifiche tecniche e, soprattutto, non era stata approvata la perizia variante.
Il paradosso è evidente;
come è altrettanto evidente che non sono addebitabili a le Parte_1
conseguenze negative dei ritardi connessi e di ogni iniziativa intrapresa dall'Impresa per far fronte alla situazione di stallo generata solo dal comportamento della Stazione Appaltante. Del resto, sul punto, non ci si può esimere dal sottolineare la contraddittorietà della valutazione resa dal C.T.U. che, pur certificando la decisione della Stazione Appaltante di modificare la soluzione di progetto rispetto ai rivestimenti delle pavimentazioni (cfr. doc. 18, pag. 48), non ha riconosciuto che fosse necessaria una perizia di variante (rispetto a questo aspetto strutturale)”.
Precisa il CTU dell'ATP che “Da quanto risulta dalla discussione svolta e dagli atti di corrispondenza fra D.L. e impresa, la stazione appaltante alla data odierna non ha ancora preso una decisione definitiva sullo strato di finitura della pavimentazione, seppure sembrerebbe orientata alla sostituzione dello strato in ET (previsto, su proposta dell'impresa, dello spessore di 10mm a seguito di quanto deciso con i verbali della DL n.26,27 di luglio 2018) con uno un gres porcellanato del medesimo spessore.
Per quanto riguarda le modalità esecutive relativamente ai massetti il sottoscritto CTU ha
pagina 29 di 47 approfondito la questione riferendosi a quanto indicato nel “Codice di buona pratica per i massetti di supporto interni ed esterni” rev.3/2017 edito da , associazione italiana sottofondi, CP_3
massetti e pavimentazioni e rivestimenti continui. In particolare l'”Allegato B” fornisce in sintesi le raccomandazioni principali che riguardano il massetto di supporto, in funzione dello strato di finitura.
Qui emerge che le prescrizioni richieste ai massetti in ET sono generalmente più restrittive rispetto a quelli per le ceramiche (ad es. resistenza meccanica, spessore minimo ed umidità sono requisiti più stringenti per il ET rispetto alla ceramica;
si osservino le tabelle allegate). Se ne deduce che i massetti realizzati per i pavimenti in ET hanno generalmente caratteristiche simili o migliori a quelle per pavimenti in ceramica, derivando da ciò che un massetto per ET è del tutto idoneo per pavimenti in ceramica, che potrebbero invece richiedere un massetto con requisiti leggermente inferiori (ad es. un minor livello di umidità o una resistenza meccanica inferiore).
Alla luce di quanto sopra il sottoscritto CTU ritiene che: in relazione agli spessori del massetto non ci siano variazioni fra gres e ET (entrambi richiedono uno spessore minimo di 4cm); per quanto attiene i giunti di dilazione, essi dipendono dall'impianto radiante a pavimento che non necessita di significative variazioni in relazione al passaggio dal ET al gres;
infine per quanto riguarda la trasmittanza del sottofondo essa non rappresenta un problema visto che il passaggio da legno e ceramica non riduce la trasmissione del calore ma la aumenta (da cui si deduce che non vi è un sottodimensionamento dell'impianto di riscaldamento a pavimento).
Per le ragioni sopra descritte a giudizio del sottoscritto CTU, la variazione di strato di finitura da ET a gres non necessita di modalità esecutive dei sottofondi diverse da quelle dettagliatamente descritte dal progetto esecutivo (tavole di dettaglio del progetto architettonico per quanto riguarda gli spessori ed i materiali e tavole di dettaglio del progetto meccanico per quanto riguarda i giunti).
….Accertato il fatto che gli strati di sottofondo dei pavimenti possono essere realizzati indipendentemente dallo strato di finitura (visto il medesimo spessore degli stessi pari a 10mm e la medesima modalità di posa, nota all'impresa dal luglio 2018), la mancanza dello strato di finitura pregiudica gli ultimi interventi di finitura quali ad es. la posa dei battiscopa, delle porte, dell'ultimo strato di tinteggiatura, ..
Sui criteri di posa della pavimentazione in variazione rispetto al ET e sul relativo costo. Per questi aspetti il sottoscritto CTU ritiene di non poter rispondere al presente quesito dipendendo il costo
e il criterio di posa dalla scelta della qualità del gres porcellanato e dalle dimensioni geometriche delle piastrelle. Va tuttavia precisato che, come già affermato, i criteri di posa della pavimentazione
pagina 30 di 47 non hanno nulla a che fare con le modalità di realizzazione dei massetti che sono indipendenti dalla scelta del materiale (gres piuttosto che ET) e indipendenti dai criteri di posa delle piastrelle.
Solo il tema dei giunti merita una riflessione qualora si opti per una posa molto articolata delle piastrelle che potrebbe provocare qualche difficoltà di posa in più e qualche inestetismo. Tuttavia anche questa situazione dovesse verificarsi potrebbe essere annoverata nella ordinaria gestione del cantiere”.
In considerazione di quanto sopra, al di là del ritardo con il quale la stazione appaltante ha comunicato o omesso di comunicare la tipologia di pavimentazione, si osserva che non vi è contestazione tecnica in merito a quanto rilevato dal CTU sul fatto che l'esecuzione del massetto era comunque possibile e doverosa secondo le indicazioni del progetto, non necessitando di specifiche tecniche ulteriori.
Pertanto, anche sotto tale profilo, non può ritenersi che la mancata indicazione della tipologia di finitura giustifichi l'interruzione dei lavori con riguardo alla realizzazione del sottofondo.
VII.D Problematiche tecniche: serramenti
Con riguardo alla tematica dei serramenti parte attrice lamenta che la DL avrebbe imposto la posa di serramenti diversi e più costosi (circa 850.000,00 euro) rispetto a quelli dell'offerta tecnica da ella presentata in assenza di perizia in variante.
Così il CTU: “E' anzitutto doveroso sottolineare che i serramenti del progetto esecutivo sono esaustivamente descritti in più tavole (abaco dei serramenti e dettagli costruttivi) e tali serramenti presentano un livello tecnico piuttosto sofisticato, finalizzato a rispondere a precise ragioni di composizione architettonica della facciata. È quindi evidente che un serramento differente, per es. per posizione del vetro non a filo del muro, comporterebbe una alterazione della composizione della facciata e quindi una variazione del progetto, che è stato oggetto di approvazione della Soprintendenza trattandosi di un intervento su bene vincolato. Per quanto riguarda l'offerta tecnica dell'impresa, essa sembrerebbe, alla luce degli scarni dettagli in essa contenuti, preludere a dei serramenti di tipo tradizionale, in cui il serramento non si allinea al filo esterno del muro ma si colloca all'interno dello stesso, peraltro con un profilo che prevede la collocazione del vetro in posizione mediana. Come evidente da quanto sopra, ma anche da quanto emerge nel ricorso e quanto emerso nel corso della seduta peritale, una tale soluzione comporterebbe gioco forza una variazione della composizione architettonica della facciata e dunque una variazione del progetto, che prima di essere eseguita dovrebbe riaprire l'iter autorizzativo e quindi coinvolgere nuovamente la Soprintendenza. Giova qui
pagina 31 di 47 inoltre ricordare che il disciplinare di gara al capo IV punto 4.1.1 lettera d, vieta che l'offerta tecnica possa prevedere varianti, citando in particolare il divieto inderogabile di modificare l'aspetto formale delle facciate come previsto dal progetto esecutivo posto a base di gara. Quanto sopra descritto è ragione sufficiente per intendere l'offerta tecnica migliorativa solo sul versante prestazionale di soluzioni tecniche che non possono violare l'aspetto compositivo della facciata. È pertanto da escludersi che l'offerta tecnica debba intendersi come installazione di serramenti che prevedano profili in cui ci sia un disallineamento fra il serramento stesso (profilo+vetro) rispetto al filo esterno del muro. …… il CTU evidenzia che l'offerta tecnica, per quanto percepibile dagli scarni dettagli, rappresenta una soluzione che dal punto di vista tecnico non è installabile in quanto costituisce una variante al progetto, che è esclusa dal disciplinare di gara…. Per tale ragione, partendo dal presupposto che i soli serramenti installabili siano quelli aderenti alla composizione formale del progetto ma con un livello prestazionale maggiore, è qui affermabile che certamente i serramenti dell'offerta tecnica non possono avere un valore economico inferiore a quelli del progetto esecutivo.
Giova in ogni caso qui ricordare che trattandosi di un appalto a corpo non ha alcun significato evidenziare differenze di costo per categorie di opere, in quanto ciò che conta è l'importo complessivo dell'opera e non quello delle sue singole parti…. non vi sono ragioni che rallentino l'installazione dei serramenti se non una tardiva organizzazione dell'impresa in rapporto ai suoi fornitori. Tuttavia anche volendo giustificare una posa tardiva dei serramenti (anche per la controversia circa il valore dell'offerta tecnica economica), tale situazione non può essere ritenuta causa di impedimento al proseguimento di lavorazioni successive quali, ad es., la realizzazione delle caldane, la posa dei cartongessi, delle parti impiantistiche, degli intonaci, del cappotto e di tutte le altre opere salvo la posa di pavimenti in legno. Peraltro la situazione oggi visibile in cantiere mostra come ci siano molte lavorazioni che possono essere svolte senza che siano pregiudicate dall'installazione dei serramenti….”.
Questo quanto allega l'attrice:
“….in corso d'opera, il D.L., con OdS n. 1 (cfr. doc. 14) ha, del tutto inopinatamente, imposto all'Appaltatore l'ordine di disattendere il contenuto della offerta tecnica, ignorando che la stessa era diventata elemento contrattuale vincolante per entrambe le parti per essere stata approvata in sede di gara dalla Stazione Appaltante. Data questa premessa, quindi, la richiesta del D.L. di posare serramenti diversi da quelli indicati nell'offerta tecnica dell'Appaltatore, rappresentava una modifica
pagina 32 di 47 all'appalto aggiudicato, circostanza che avrebbe imposto l'adozione da parte della Stazione
Appaltante di una perizia suppletiva di variante…..le risultanze peritali sono, sul punto, gravemente errate. A differenza di quanto scritto dal C.T.U., l'offerta tecnica di Multi Manutenzione …. manifesta espressamente la volontà dell'Appaltatore di sostituire i serramenti di cui al progetto esecutivo con altri più performanti. Circostanza che è stata avallata e, anzi, valutata positivamente dalla Stazione
Appaltante in sede di aggiudicazione della gara a Multi Manutenzione (cfr. doc. 2 e doc. 52, pagg. 39-
40 e 81-82), senza nulla eccepire circa il chiaro contenuto dell'offerta tecnica allegata dall'Appaltatore. Peraltro, sul punto, non corrisponde al vero che l'offerta tecnica di Multi
Manutenzione fosse scarsamente dettagliata (cfr. doc.18, pag. 46). Il C.T.U., con tutta evidenza, ha omesso di analizzare compiutamente il documento tecnico in commento (cfr. doc. 52), dal quale risulta che aveva fornito alla Stazione Appaltante tutte le informazioni tecniche dei Parte_1
serramenti, indicando precisamente, oltre a marca, modello, scheda di vetrazione e produttore, anche le relative caratteristiche prestazionali del sistema, fornendo, altresì, immagini a supporto, così da illustrare alla Committenza anche la resa estetica della posatura. Come detto, la Stazione Appaltante era stata pienamente resa edotta del fatto che ritenesse necessario posare dei Parte_1
serramenti diversi (rectius, migliori) rispetto a quelli indicati dalla Committenza negli elaborati di progetto e, nella piena consapevolezza delle caratteristiche prestazionali ed estetiche dei serramenti proposti dall'Impresa, ha approvato l'offerta tecnica di assegnandole un miglior Parte_1 punteggio e aggiudicandole la gara d'appalto (cfr. docc. 52, pagg. 39-40 e 81-82). Del resto, la circostanza per cui la Stazione Appaltante abbia approvato l'offerta tecnica e, anche in forza di questa presentazione tecnica, si sia aggiudicata la gara d'appalto è dirimente e dimostra Parte_1 in modo incontrovertibile l'errore in cui è caduto il C.T.U. nel ritenere la soluzione prospettata dall'Impresa non installabile (cfr. doc. 18, pag. 47). Appare, quindi, sorprendente che la Stazione
Appaltante, dopo aver accolto con favore e approvato la proposta di Multi Manutenzione di posare serramenti migliori rispetto a quelli di cui agli elaborati di progetto, abbia arbitrariamente imposto all'Appaltatore di tornare alla soluzione di progetto (cfr. docc. 13-14), adducendo che i serramenti dell'offerta tecnica avrebbero violato l'autorizzazione al progetto della Soprintendenza ai Beni
Architettonici ed Ambientali. Peccato che risulti documentalmente che, alla data di validazione del progetto (20 dicembre 2016), non era ancora stato acquisito il parere dell'ATS e della Soprintendenza ai Beni Architettonici e Ambientali di Brescia, Mantova e Cremona….. Né tale parere risulta acquisito dal C.T.U. a seguito dell'accesso agli atti detenuti presso il Comune. Per questo motivo, le
pagina 33 di 47 giustificazioni del D.L. (cfr. doc. 13) poste alla base del revirement della Stazione Appaltante sono palesemente ingiustificate e illegittime, oltre a essere smentite documentalmente. A ogni modo,
l'indisponibilità della Stazione Appaltante a trovare un punto di mediazione o, comunque, a dare delle indicazioni precise, ha significativamente ritardato l'esecuzione dei lavori e, conseguentemente, il cronoprogramma (cfr. doc. 59, da cui si evince che, ad aprile 2019, il D.L. e il subfornitore dei serramenti stavano discutendo - con i lunghi tempi di risposta della Stazione Appaltante - circa alcuni aspetti tecnici dell'opera)”.
Ritiene il Collegio che le conclusioni del CTU siano condivisibili.
Dal documento 52 (di parte attrice) non emerge che i serramenti dell'offerta fossero esteticamente diversi da quelli della progettazione essendo invece menzionati vetri più performanti.
Al di là delle considerazioni sulla posizione della sovrintendenza, non era autorizzata una offerta tecnica diversa da quella del progetto ma solo più performante.
Sulla base di questa premessa e a fronte della genericità dell'offerta (cfr. doc. 52 di parte attrice) non può ritenersi che la stazione appaltante abbia approvato la posa di serramenti diversi da quelli del progetto.
VIII. La mancata adozione di perizie in variante
Ai fini della valutazione complessiva del comportamento delle parti - necessario a fronte dei reciproci addebiti di inadempimento - è altresì doveroso valutare la fondatezza delle richieste dell'appaltatrice in merito all'adozione di perizie in variante (richiamate nell'ultima richiesta di proroga del marzo del
2019) nonché l'accoglibilità delle riserve.
Quanto alle perizie in variante a pagina 27 della relazione del CTU sono esaminati i c.d. “lavori aggiuntivi” che parrebbero essere le lavorazioni per le quali, nella richiesta di proroga e nella missiva di sospensione ex art. 1460 cod. civ., l'attrice si dichiarava in attesa di una perizia in variante.
Così riassuntivamente il CTU:
“I lavori aggiuntivi riguardano n.25 richieste di cui 14 relative allo stralcio 1 e 11 relative allo stralcio


2. Si tratta di interventi di modesta entità, di cui si chiede l'inserimento in una variante suppletiva, che comporti quindi maggiori costi e tempi rispetto a quelli dell'appalto originario. Sulla scorta della visione dello stato dei luoghi, dell'esame del progetto e della variante n.1 e della discussione in contraddittorio fra le parti, il sottoscritto CTU ritiene che debbano essere riconosciuti lavori
pagina 34 di 47 aggiuntivi per un importo complessivo pari a € 27.244,87 (al netto del ribasso contrattuale), a cui aggiungere i costi derivanti dai serramenti nuovi da installare nell'edificio ex custode, una più precisa stima delle parti strutturali da integrare (opere di cerchiatura nuova apertura, rinforzo solaio e struttura di sostegno della veletta del teatrino). Si evidenzia che alcune dei seguenti lavori non sono ancora stati realizzati dall'impresa e pertanto dovranno essere riconosciuti solo ad esecuzione avvenuta. Sulla scorta delle valutazioni svolte, il CTU ritiene che tali lavorazioni aggiuntive, richieste dalla DL e necessarie al completamento dei lavori (sebbene in parte riguardanti lavori di cui all'art.149 del D.lgs 50/16), debbano essere oggetto di perizia suppletiva nella quale dovrà essere previsto un verbale di concordamento nuovi prezzi e una integrazione progettuale (relativa agli aspetti strutturali e architettonici che lo richiedano) e che riconosca, vista l'entità dell'importo lavori, tempi aggiuntivi pari ad almeno 35 giorni lavorativi” (pag. 27 relazione del CTU).
Nella relazione vengono elencati i “lavori aggiuntivi” e i motivi del loro riconoscimento o meno con riferimento nel dettaglio ad un allegato alla relazione del CTU che non è stato prodotto dalle parti.
In ogni caso le parti non hanno mosso alcuna contestazione specifica sull'esito della CTU sotto tale specifico profilo.
IX. Le riserve relative ai lavori
Il CTU distingue le riserve in due categorie: quelle riguardanti i lavori, stimate dall'impresa in un importo pari ad euro 365.727,28 (al netto del ribasso d'asta), e quelle riguardanti l'andamento anomalo dei lavori stimate dall'impresa in un importo pari ad euro 2.249.006,67 (al netto del ribasso d'asta).
Le riserve relative ai lavori sono state esaminate nelle schede specifiche inserite nell' Allegato 5 alla relazione del CTU non prodotta in atti.
Il CTU ritiene che debbano essere riconosciuti lavori aggiuntivi per un importo complessivo pari ad euro 48.656,19 (al netto del ribasso d'asta).
X. Le riserve relative all'andamento anomalo (pag. 41 e seguenti della relazione del CTU).
Al fine affrontare il tema del calo di produttività il CTU ha esaminato: il metodo di calcolo della mancata produttività utilizzato dall'impresa appaltatrice;
l'andamento dei lavori;
le presenze rilevate in cantiere durante l'esecuzione dei lavori.
Quanto al metodo di calcolo utilizzato dall'appaltatrice (più compiutamente analizzato nell'allegato 8
pagina 35 di 47 alla relazione non prodotto) il CTU evidenzia che le voci che compongono il danno come indicato dall'attrice sono costituiti da: oneri aggiuntivi per allestimento di cantiere;
oneri aggiuntivi derivanti da minor produttività; nonché ulteriori oneri aggiuntivi calcolati in percentuale sui precedenti.
Quanto ai primi l'impresa ha stimato il costo degli apprestamenti come un nolo a decorrere dalla data contrattuale di termine dei lavori.
Quanto agli oneri aggiuntivi derivanti da minor produttività l'impresa ha correlato il grado di avanzamento raggiunto dal cantiere (in termini di entità economica dei lavori realizzati calcolata dall'impresa e non desunta dal SAL della DL) con la forza produttiva necessaria allo svolgimento di tali lavori raffrontando la resa produttiva alla resa produttiva teorica del cantiere, come se esso si fosse svolto nei tempi dovuti e con la forza lavoro programmata.
Ad avviso del CTU tale metodo di calcolo non conduce ad una valutazione del danno effettivo in quanto “nessuna impresa conduce sempre in cantiere il valore massimo teorico di forza lavoro se si verificano delle situazioni di rallentamento dei lavori. L'impresa, come anche nel caso in oggetto, ha adeguato la sua forza lavoro all'andamento dei lavori”.
Quanto all'andamento anomalo dei lavori il CTU ricorda che le situazioni causa di ritardo sono state individuate nella ritardata consegna di parte dei lavori e nel ritrovamento di sottoservizi dell'area di cantiere.
Quanto alla presenza dei sottoservizi nell'area di cantiere rileva il CTU:
- che la presenza dei sottoservizi è stata prevista nei documenti progettuali, in particolar modo nel
Piano di Sicurezza e Coordinamento, che faceva esplicito riferimento alla presenza di sottoservizi e alla possibilità che questi interferissero con gli scavi di sbancamento, prescrivendo all'impresa un'attività di verifica e individuazione con gli enti gestori;

- che l'impresa ha ricevuto gli appalti aggiuntivi rispetto a quello originario per gli interventi di spostamento dei sottoservizi e che tali appalti, che ammontavano ad €.58.374,60, hanno certamente consentito all'impresa di dirottare parte della forza lavoro del cantiere originario verso l'esecuzione delle opere di spostamento dei sottoservizi;

- che lo spostamento dei sottoservizi ha comportato di fatto un ritardo di 5 mesi rispetto ai tempi previsti dello stralcio 1 e 2 mese rispetto ai tempi previsti dello stralcio 2, tempi ampliamente compensati dalle proroghe concesse;

- che a termini contrattuali gli oneri relativi alle verifiche ed esplorazioni risultano a carico dell'impresa pagina 36 di 47 appaltatrice (art.8 comma 2 punto del Contratto);
- che la presenza dei sottoservizi è stata gestita attraverso un allungamento contrattuale dei tempi di esecuzione dei lavori mediante l'istituto della Proroga di cui all'art.107 punto 5 del Dlgs 50/2016 sicché l'impresa attraverso la richiesta di proroga avrebbe accettato un allungamento dei tempi contrattuali senza il diritto di indennizzo alcuno, se non per cause imputabili alla stazione appaltante;

- che nei mesi fra luglio e novembre, periodo in cui si è manifestata la presenza dei sottoservizi, non emerge alcuna opposizione dell'appaltatore alla situazione in essere inoltre nel SAL 1 dello stralcio 2 del mese di dicembre, l'appaltatore non avanza riserva alcuna relativamente a ritardi subiti, che come visto interessavano anche lo stralcio 2 sicché secondo il CTU vi sarebbe stata una sostanziale accettazione di quanto stava avvenendo, parendo tardiva la richiesta di una sospensione dei lavori nel mese di maggio 2018 (ben 5 mesi dopo la risoluzione dell'interferenza da sottoservizi).
Quanto alla consegna parziale dello stralcio 1 evidenzia che la consegna parziale dell'area di cantiere, era stata necessitata da ragioni di funzionamento scolastico, non dipendenti dalla stazione appaltante ed era nota all'impresa sin prima della consegna dei lavori richiamando sul punto un incontro del maggio
2017 agli atti non meglio documentato.
Evidenzia inoltre che tale situazione si era palesata anche nel settembre 2017 durante una riunione di coordinamento in cui si verbalizza che i lavori di ristrutturazione dell'edificio dell'ex custode potranno avvenire da dopo il mese di giugno 2018 e in nessuna di tali circostanze vi è stata opposizione dell'appaltatrice allo spostamento dei lavori dell'ex custode ciò denotando una sostanziale accettazione della nuova programmazione del cantiere “peraltro anche ripresa in atti programmatori dell'impresa”.
Segnala il CTU che non tutti i lavori inerenti l'edificio ex custode erano stati impediti tanto che l'impresa ha potuto procedere alla realizzazione delle sotto-murazioni esterne.
Evidenzia che la consegna parziale ha comportato di fatto una traslazione temporale di lavori (della durata indicativa di 5 mesi) che potevano essere svolti in maniera autonoma senza che comportassero impedimento all'esecuzione dei lavori di nuova costruzione dello stralcio 1.
Segnala che la consegna parziale dell'area di cantiere è stata gestita attraverso un allungamento contrattuale dei tempi di esecuzione dei lavori mediante l'istituto della Proroga di cui all'art.107 punto
5 del Dlgs 50/2016 sicché, secondo quanto rilevato dal CTU, l'impresa “attraverso la richiesta di proroga ha accettato un allungamento dei tempi contrattuali senza il diritto di indennizzo alcuno, se non per cause imputabili alla stazione appaltante”.
Analoghe considerazioni circa la presenza dei sottoservizi dell'area di cantiere e alla consegna parziale pagina 37 di 47 dei lavori relativi allo stralcio 2.
Quanto all'esame delle presenze rilevate in cantiere durante l'esecuzione dei lavori evidenzia il CTU che “Dall'esame dei verbali del CSE che riportano le presenze in cantiere è possibile dedurre che
l'impresa ha adeguato la sua forza lavoro all'andamento del cantiere nella fase iniziale, ma il valore medio dei lavoratori presenti in cantiere è risultato sempre di molto inferiore al valore teorico delle presenze necessarie a svolgere l'opera nei tempi e nei costi previsti. In particolare, nei mesi iniziali una presenza media di 2.3 lavoratori su 8.7 teorici pare accettabile, mentre nei mesi fra dicembre 2017
e giugno 2018 una presenza media variabile fra 5.1-10.3 lavoratori rispetto ai 18.4 teorici pare appena sufficiente;
infine nei mesi successivi a luglio 2018 la presenza media da 10.9 a 8.6 lavoratori rispetto a 18.4 teorici pare del tutto insufficiente. Queste considerazioni evidenziano che il cantiere è stato gestito dall'impresa con una forza di lavoro molto inferiore a quella prevista per realizzare i lavori nei tempi e nei costi previsti”.
“Alla luce di quanto ampliamente descritto ai punti a), b), c) è possibile concludere che:
_ la presenza dei sottoservizi non rappresentava un imprevisto del cantiere in quanto la loro presenza era indicata nel Piano di sicurezza e Coordinamento;

_ L'impresa ha ricevuto gli appalti aggiuntivi rispetto a quello originario per gli interventi di spostamento dei sottoservizi. Tali appalti, che ammontavano ad €. 58.374,60, hanno certamente consentito all'impresa di dirottare parte della forza lavoro del cantiere originario verso l'esecuzione delle opere di spostamento dei sottoservizi.
_ le consegne ritardate di aree di cantiere e la presenza dei sottoservizi comportavano un allungamento dei tempi di esecuzione dei lavori riconosciuto all'impresa con delle proroghe;

_ i ritardi del cantiere sono stati gestiti con una serie di proroghe degli stessi richieste dall'impresa, che ai sensi dell'art.107 del Dlgs 50/16 non ha diritto alla richiesta di indennizzo alcuno;

_ In ciascuna delle circostanze di ritardo dei lavori (presenza sottoservizi e consegne parziali) non emerge alcuna opposizione dell'appaltatore alle situazioni in essere. Questo denota una sostanziale accettazione dello stesso alla nuova programmazione del cantiere, peraltro anche ripresa nei suoi atti programmatori.
_ La presenza reale dei lavoratori in cantiere ha evidenziato:


1- che l'impresa ha adeguato la propria forza lavoro in relazione all'andamento dei lavori;

pagina 38 di 47 2- che la forza lavoro media presente è stata sempre parecchio al di sotto di quella massima teorica denunciando ciò, in assenza di condizioni ostative all'esecuzione dei lavori, una gestione non efficiente del cantiere da parte dell'impresa. Quanto ampliamente esplicitato sopra consente di affermare che le situazioni di ritardo non hanno rappresentato un calo di produttività per l'impresa appaltatrice, che invece pare non essere stata in grado di organizzare una presenza di forza lavoro sufficiente a garantire una efficiente e tempestiva realizzazione delle opere”.
In considerazione di quanto sopra, il CTU, con ragionamento argomentato e che ben può essere fatto proprio in questa sede, ha ritenuto non accoglibili le riserve inerenti all'anomalo andamento del cantiere e il conseguente calo di produttività.
XI. L'eccezione ex art. 1460 cod. civ. e la sospensione dei lavori
All'esito della disamina di cui sopra è possibile passare a valutare la legittimità della sospensione dei lavori ex art. 1460 cod. civ. ad opera dell'appaltatrice.
Come visto le tematiche relative alla presenza dei sottoservizi e alla consegna differita di parte dei lavori sono state gestite con il meccanismo delle proroghe e della conclusione di appalti suppletivi.
Le problematiche relative al calcolo dei carichi e alla tipologia di serramenti non impediva l'esecuzione di lavori non ancora realizzati alla data di sospensione e la necessità dell'adozione di perizie in variante riguarda lavori stimati in meno di euro 30.000,00 mentre i lavori aggiuntivi sono stati stimati in un importo inferiore ad euro 50.000,00.
A fronte della modestia di tali ultimi importi in relazione al valore complessivo dei due appalti - di circa 2.700.000,00 euro - ritiene il Collegio che l'eccezione di inadempimento e la conseguente sospensione dei lavori non sia conforme a buona fede.
XII. La risoluzione del contratto
Da quanto sopra esposto consegue la legittimità della delibera di risoluzione del contratto adottata dalla
Stazione Appaltante a fronte della protratta e illegittima sospensione dei lavori ad opera della controparte poiché, come visto sopra, il non aver redatto le perizie in variante e riconosciuto lavori aggiuntivi per importi relativamente modesti, non giustificava la sospensione dei lavori, per altro già protrattisi oltre i termini come correttamente prorogati.
pagina 39 di 47 XIII. Le domande di parte attrice
In forza di quanto sopra le domande formulate da parte attrice, volte, nella sostanza, a dichiarare l'illegittimità della risoluzione del contratto e le conseguenti domande risarcitorie formulate nei confronti della stazione appaltante, non possono trovare accoglimento.
Né può trovare accoglimento la domanda di accertamento in merito all'illegittima escussione delle garanzie rinviando ai paragrafi seguenti ogni valutazione in merito all'eventuale escussione per un importo superiore a quello riconosciuto come dovuto alla stazione appaltante.
Restano impregiudicate le domande restitutorie con riguardo al compenso per le eventuali opere regolarmente eseguite, che sono estranee al perimetro delle domande attoree formulate in questa sede solo a titolo risarcitorio.
XIV. La domanda riconvenzionale
Parte convenuta, con la comparsa di costituzione, ribadita la correttezza del proprio operato anche nella fase di risoluzione del contratto, ha chiesto la condanna dell'attrice al risarcimento del danno all'immagine e del danno emergente conseguente la necessità di ripristinare i danni “derivanti dallo stato di degrado in cui sono le lavorazioni già effettuate, in quanto l'appaltatrice, prima di abbandonare il cantiere, non si è nemmeno premurata di salvaguardare le (poche) lavorazioni completate” nonché dalla necessità di indire una nuova procedura di appalto.
XV. Le penali contrattuali
Non vi è regolamentazione convenzionale del risarcimento del danno conseguente l'inadempimento nei termini prospettati da parte convenuta.
Il contratto prevede solo delle penali per il ritardo che parte convenuta si è riservata di azionare in altra sede e che sono pertanto estranee a questa decisione.

XVI. Le fideiussioni
Avendo parte attrice correttamente evidenziato, nella comparsa conclusionale, che il CP_1 escutendo le garanzie “è rientrato, immediatamente e in misura oltremodo sproporzionata, del supposto danno subito” è necessario verificare l'oggetto delle garanzie pacificamente prestate e la loro effettiva escussione ad opera della stazione appaltante.
In atto di citazione parte attrice precisava che, a garanzia degli impegni assunti con i contratti di pagina 40 di 47 appalto, era stata prestata apposita cauzione definitiva relativa allo mediante garanzia Parte_2
fideiussoria n. 1462.00.27.2799716512 rilasciata dalla società SACE BT S.p.A., per l'importo di euro
301.381,63 - poi ridotto ad euro 251.129,35 - (doc.5) nonché garanzia c.d. anticipatoria ex art. 35, comma 18, del D.Lgs n. 50 del 18.4.2016 (fideiussione n. 1462.00.27.2799725116 da SACE BT
S.p.A.) per euro 285.819,99, ridotta a complessivi euro 218.888,13 (cfr. doc. 7).
Analogamente, in relazione allo stralcio II, veniva prestata garanzia fideiussoria n. 01.000026462, rilasciata da S2C S.p.A. – Compagnia di Assicurazioni di Crediti e Cauzioni in data 9.11.2017, per l'importo di euro 294.185,23 - ridotto ad euro 234.762,54 - (doc. 6) e la fideiussione n. 01.000026463 rilasciata dalla medesima società in data 9.11.2017 di euro 265.895,63 - ridotta a complessivi euro
199.421,72 - (doc. 8).
Parte attrice, in atto di citazione, allegato di aver promosso procedimento ex art 700 c.p.c. volto ad inibire il pagamento delle fideiussioni, che era stato respinto, allegava che le fideiussioni sub doc. 5 e 6 erano state escusse e onorate dai garanti (così interpretando il riferimento, contenuto nella citazione, al doc. 46 in cui è chiesta l'escussione di tali garanzie) e che era stato chiesto il pagamento della fideiussione sub doc. 7 (così interpretando il riferimento al documento 47 in cui è chiesta l'escussione di tale garanzia).
Parte convenuta, in sede di costituzione, dava conto dell'escussione della garanzia n.
1462.00.27.2799716512 (doc. 5) per l'intero importo pari ad euro 251.129,35 e, quanto allo stralcio II, dell'escussione della garanzia n. 1000026462 (doc. 6) con versamento di euro 177.540,79 e della garanzia n. 1000026463 (doc. 8) con versamento di euro 116.621,83.
In allegato al foglio di precisazione delle conclusioni depositato in data 17 gennaio 2025 parte attrice ha depositato un documento contenente la copia di una comunicazione e mail proveniente dall'indiritto di posta elettronica “SACE - BT Sinistri e Cauzioni ( , non sottoscritto, nel Email_1
quale si dà atto del versamento al delle somme di euro 215.129,35 in forza della Controparte_1
fideiussione sub doc. 5 e di euro 162.897,34 quando alla fideiussione sub doc. 7 e un documento, a firma di un legale che dichiara di scrivere in nome e per conto di S2C s.p.a., che afferma che S2C
S.p.A. ha versato al dapprima l'importo di euro 177.540,79 con riferimento alla polizza n. CP_1
01.000026462 e di euro 116.621,83 con riferimento alla polizza n. 01.000026463 nonché, in data successiva l'importo residuo di euro 57.221,75 con riferimento alla polizza n. 01.000026462 e l'importo di euro 32.651,98 con riferimento alla polizza n. 01.000026463 e che l'attrice avrebbe rimborsato a S2C s.p.a. quanto da questa versato alla Stazione Appaltante in esecuzione della garanzia.
pagina 41 di 47 Si tratta di documentazione depositata tardivamente e, in ogni caso, priva di valenza probatoria dal momento che il primo documento non risulta sottoscritto e il secondo si sostanzia in una testimonianza scritta ad opera di un legale di cui non è noto il rapporto con la garante, asseritamente escussa.
In sede di seconda comparsa conclusionale parte attrice ha allegato che la stazione appaltante avrebbe incassato, senza averne titolo, l'importo complessivo di € 802.204,89, di cui € 545.291,97 a dicembre
2020 ed € 256.912,92 a giugno 2023 precisando che all'udienza di precisazione delle conclusioni del
12 ottobre 2023, avrebbe chiesto “di produrre la documentazione comprovante il pagamento da parte delle Compagnie assicurative del complessivo importo di € 256.912,92 intervenuto nel giugno 2023 e tale produzione documentale è stata dichiarata irrilevante” reiterando “anche in questa sede, la richiesta di essere ammessa a produrre la documentazione in commento, unitamente all'ulteriore documentazione offerta in comunicazione all'udienza di precisazione delle conclusioni del 12 ottobre
2023”.
Premesso che, nel corso dell'udienza del 12 ottobre 2023 non è stata richiesta l'autorizzazione alla produzione di “ulteriore documentazione”, essendosi parte attrice limitata a chiedere l'acquisizione della documentazione già prodotta in allegato al foglio di precisazione delle conclusioni, si osserva che la richiesta di acquisizione di tale documentazione non è stata reiterata in sede di definitiva precisazione delle conclusioni (udienza del 23 gennaio 2025 sostituita dal deposito di note scritte).
In ogni caso, aderendo alla giurisprudenza secondo la quale la mancata reiterazione di istanze istruttorie in sede di precisazione delle conclusioni non è univocamente interpretabile come rinuncia alle istanze, si osserva che la documentazione di cui è stata richiesta l'acquisizione di tale sede è costituita, secondo la stessa elencazione formulata da parte attrice da:
- sentenza TAR Lombardia n. 13-2022 del 5 gennaio 2022;
- istanza di accesso agli atti ex artt. 22 e ss. L. 241-1990 notificata da Parte_1
al Comune di in data 2 agosto 2023; CP_1
- diniego pervenuto dal in data 21 agosto 2023; Controparte_1
- contestazione rivolte da al diniego del con Parte_1 Controparte_1
comunicazione PEC in data 11 settembre 2023;
- ricorso promosso avanti al TAR Lombardia ex art. 116 C.P.A. in data 2 ottobre 2023;
- ricorso per decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo e relativo atto di precetto notificato dal a SACE in data 23 giugno 2023; Controparte_1
- ricorso per decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo e relativo atto di precetto notificato dal pagina 42 di 47 a SACE in data 23 giugno 2023. Controparte_1
I primi cinque documenti sono relativi alle problematiche amministrative in merito all'esercizio del diritto di accesso dell'attrice agli atti relativi all'aggiudicazione dei contratti per il completamento delle opere oggetto degli appalti risolti e nulla rilevano nell'ambito di questo giudizio.
Gli ultimi due documenti comprovano l'escussione delle garanzie da parte del mediante CP_1 decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo e non comprovano certo l'effettivo pagamento da parte della garante escussa.
Dall'esame dei contratti di fideiussione, che richiamano gli schemi di polizza tipo allegati al D.M. 12 marzo 2004, n. 123, si evince che i contratti sub doc. 5 e 6 sono stati redatti in conformità allo schema tipo 1.2 e, pertanto, garantiscono la stazione appaltante dei danni subiti in conseguenza dell'inadempimento del Contraente alle obbligazioni previste nel contratto e al pagamento delle somme di cui all'art. 101, commi 2 e 3 del Regolamento compreso “il rimborso delle eventuali maggiori somme pagate dalla Stazione Appaltante per il completamento dei lavori per il caso di risoluzione del contratto disposta in danno del Contraente”.
Da ciò consegue che le somme escusse dalla stazione appaltante in forza di tali fideiussioni devono necessariamente essere decurtate dall'importo eventualmente riconosciuto come dovuto in forza dei danni lamentati da parte convenuta in questa sede, in quanto direttamente conseguenti l'inadempimento del Contraente alle obbligazioni contrattuali.
In considerazione della inammissibilità e irrilevanza probatoria dei documenti da ultimo prodotti da parte attrice, deve ritenersi in questa sede provato il solo pagamento riconosciuto dalla stazione appaltante che, come visto, è pari ad euro 251.129,35 quanto al contratto di appalto relativo allo stralcio
I e ad euro 177.540,79 quanto al contratto di appalto relativo allo stralcio II.
I contratti sub doc. 7 e 8 garantiscono invece la restituzione delle anticipazioni erogate al Contraente a seguito di risoluzione del contratto, la cui ripetizione è estranea al perimetro della domanda riconvenzionale.
XVII. Il danno all'immagine
Quanto ai danni azionati in questa sede, parte convenuta ha lamentato un danno non patrimoniale nella componente del c.d. danno all'immagine “….consistente nel fatto che il lavoro appaltato era la
pagina 43 di 47 realizzazione della scuola. Tale opera, all'evidenza, riveste carattere di grande importanza, non solo per l'Amministrazione Comunale, ma anche per la Collettività tutta, soprattutto in un periodo emergenziale, come quello attualmente in essere, durante il quale sarebbe stato più che mai necessario dotare la Comunità di ambienti scolastici idonei e sicuri per accogliere gli studenti. A tale finalità si doveva pervenire nel 2018, per come previsto dal cronoprogramma delle lavorazioni, ma, quand'anche si volesse concedere al più tardi termine sino all'inizio del 2019, si rammenta che alla data odierna (anno 2021) la scuola ancora non è stata terminata. È pertanto evidente come vi sia stato palese danno d'immagine, inteso come danno che investe il rapporto che lega la comunità degli amministrati all'ente che ha affidato la procedura relativa alla realizzazione di un'opera primaria, ad una società appaltatrice che ha sempre tenuto un comportamento negligente, imprudente ed imperito e postula il venir meno, da parte dei cittadini, del senso di affidamento e di fiducia nel corretto funzionamento dell'apparato della Pubblica Amministrazione. Si tratta, infatti, di una lesione un diritto costituzionalmente protetto, come previsto dall'art. 97 Cost., secondo il quale l'Amministrazione deve agire in modo efficace, efficiente, economico ed imparziale. La collettività in tali ipotesi, infatti, è indotta a ritenere che l'illecito posto in essere dall'appaltatore rappresenti il modo ordinario in cui agisce l'Ente pubblico e ciò inficia quasi irreparabilmente il senso di appartenenza alle istituzioni nonché la fiducia sull'efficienza ed effettività dell'agere amministrativo”.
Ritiene il Collegio che la domanda non meriti accoglimento.
Se è pur vero che il danno all'immagine subito da una persona giuridica privata o da un ente pubblico è risarcibile è anche vero che tale danno non può essere ritenuto sussistente in re ipsa ma deve essere allegato e provato, seppure in via indiziaria.
Nel caso in esame tale prova non è stata adeguatamente offerta.
Non sono stati prodotti articoli di stampa di critica dell'operato della pubblica amministrazione in relazione alla gestione dell'appalto né altra documentazione analoga.
Né la capitolazione di prova orale sul punto ha potuto trovare ingresso a fronte della genericità delle circostanze dedotte (“vero che in occasione delle elezioni amministrative tenutesi in data 21.09.2020 il protrarsi dei lavori della scuola è stato oggetto di critica da parte delle forze politiche di opposizione”).
XVIII. Il danno emergente
Quanto al danno emergente parte convenuta ha lamentato un danno conseguente la necessità di indire pagina 44 di 47 una “nuova procedura di appalto, con tutte le conseguenze del caso, quanto ad impiego di personale ad hoc, la quale dovrà ricomprendere non solo il completamento dell'opera, ma anche il quid pluris relativo alla rimessione a regola d'arte delle lavorazioni, precedentemente terminate, ma ormai degradatesi a causa dell'incuria dell'appaltatrice”.
Al fine, quindi, di verificare l'entità del danno conseguente la necessità di rimessione a regola d'arte delle sole lavorazioni degradatesi a causa dell'abbandono del cantiere e la necessità di indire una nuova gara di appalto per il completamento delle opere è stata disposta CTU.
Il CTU visionando la documentazione prodotta in atti e la documentazione acquisita presso il Comune di ha quantificato in euro 246.221,84 comprensivo di Iva e oneri le spese mediamente CP_1
necessarie per la sistemazione dei difetti e per la predisposizione di un nuovo appalto, somma a cui deve essere aggiunto l'importo di euro 42.227,27 come comprovato da contratti di locazione, per la locazione di altro immobile nel periodo compreso tra il termine di fine lavori autorizzato con l'ultima proroga concessa alla società fino alla data di fine dei lavori o, in alternativa, Parte_1
l'importo di euro 34.352,27 per il periodo compreso dal termine di fine lavori autorizzato con l'ultima proroga concessa alla società fino alla data di aggiudicazione dei lavori di Parte_1
completamento al nuovo raggruppamento temporaneo d'imprese.
In sede di scritti conclusivi alcuna osservazione ha svolto parte convenuta in merito all'esito della
CTU, mentre parte attrice ha ribadito l'inutilizzabilità della documentazione acquisita dal CTU in sede di operazioni peritali e la duplicazione dei costi conseguente la decisione della stazione appaltante di concludere due distinti contratti di appalto per il completamento dell'opera invece che uno.
Considerando che il CTU ha quantificato il costo per l'eliminazione dei vizi e per l'espletamento di una nuova procedura di appalto in circa 136.000,00 euro quanto allo stralcio I e in circa 113.734,07 euro in relazione allo stralcio II anche aggiungendo a tali importo la somma massima riconoscibile per la locazione di altri locali (euro 42.227,27), gli importi percepiti dalla stazione appaltante dai garanti è come individuati al paragrafo XVI sono integralmente satisfattivi del danno come quantificato dal
CTU, sicché ogni disamina in merito all'esito della CTU ai fini della diminuzione del danno liquidabile
è ultronea in questa sede.
Resta estraneo dalla presente decisione, in quanto non oggetto di domanda, l'esercizio, da parte dell'appaltatore, di agire in surroga del fideiussore per la ripetizione di quanto eventualmente corrisposto al creditore in eccesso rispetto al quantum risarcitorio riconosciuto in questa sede.
pagina 45 di 47 XIX. Le istanze istruttorie
Parte attrice ha chiesto l'ammissione della prova orale in relazione ai capitoli non ammessi e, in particolare, in relazione ai capitoli di prova, dal n. 1) al n. 15), dal n. 19) al n. 21), dal n. 23) al n. 31),
n. 33) e dal n. 35) al n. 42) articolati nella memoria ex art. 183, comma VI n. 2, c.p.c.
In assenza di puntuale indicazione dei motivi per i quali tali capitoli di prova sarebbero ammissibili, basti evidenziare che la capitolazione in parte ha ad oggetto il contenuto di documenti in atti (capitoli 1,
2, 3, 5, 10, 11, 13, 15, 23, 25, 28, 29, 31, 37, 42), in parte valutazioni (capitoli 6, 8, 19, 24, 26, 27, 33,
35), in parte riguardano circostanze irrilevanti anche all'esito della CTU (capitolo 4, 7, 9, 12, 20 e 21,
36, 38, 39, 40, 41) e in parte sono generici nelle circostanze di tempo e di luogo (capitolo14).
Né pare necessaria l'acquisizione di documentazione tecnica, relativa ai diversi appalti conclusi dalla stazione appaltante all'esito della risoluzione dei contratti per cui è causa, ai fini di espletare un supplemento della CTU svolta in sede di ATP, stante l'esaustività e la correttezza dell'elaborato, in ordine al quale si è già argomentato.
Analoga considerazione con riguardo alle istanze di prova orale dedotte da parte convenuta che riguardano in parte capitoli già ammessi (capitoli 8, 12, 16 e 22), in parte capitoli che hanno ad oggetto l'esame di documenti in atti o circostanze da provarsi tramite documenti (capitoli 1, 3, 9, 10, 23), in parte sono generici in merito alle circostanze di tempo e di luogo (capitoli 2, 17, 18, 19, 21) o vertono su circostanze irrilevanti anche all'esito della CTU o della non contestazione o della presenza della medesima circostanza in capitoli già ammessi (4, 5, 6, 7, 11, 13, 14, 15, 20).
XX. Le spese di lite
In considerazione della soccombenza reciproca, le spese di lite, anche relative al procedimento di ATP, devono essere compensate.
Le spese della consulenza svolta nel corso dall'ATP, in quanto svolta in relazione alla domanda in cui l'attrice è rimasta soccombente, vengono definitivamente poste a carico di parte attrice.
Analogamente le spese di CTU vengono definitivamente poste a carico di parte convenuta.
La compensazione delle spese determina il rigetto della domanda ex art. 96 c.p.c., in ogni caso infondata non risultando le domande formulate in mala fede, colpa grave, o con abuso del diritto di difesa.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, eccezione o deduzione disattesa così
pagina 46 di 47 giudica: rigetta le domande formulate dalle parti;
spese compensate.
Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del 21 aprile 2025
Il Giudice est. Il Presidente
Alessia Busato Raffaele Del Porto
Atto redatto in formato elettronico e depositato telematicamente nel fascicolo informatico ai sensi dell'art. 35, comma 1, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209
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