n. 143/2024 R.G. porta riunito il proc. n. 156/2024 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO di VICENZA
- PRIMA SEZIONE CIVILE - SETTORE DELLE CONTROVERSIE DI LAVORO E DI PREVIDENZA E ASSISTENZA OBBLIGATORIA
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Paolo Sartorello ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di Primo Grado iscritta al n. 143/2024 RG Lav. promossa da:

Parte_1
Rappresentata e difesa nel presente giudizio dagli avv. CARETTA ADRIANO, CARETTA FABIO e CARETTA ELISA e domiciliata presso lo studio professionale del difensore in Vicenza ricorrente contro

Controparte_1
Rappresentata e difesa nel presente giudizio dagli avv. SILVESTRI FRANCESCO e SALONIA ROSARIO resistente a cui è stata riunita la causa iscritta al n. 156/2024 RG Lav promossa da: Controparte_1 ricorrente contro

Parte_1 resistente con i medesimi difensori, conclusioni : come precisate nel corso dell'udienza in data 18/10/2024. Oggetto : Opposizione L. 92/2012 cd. Legge Fornero. motivazione Premesso che:
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- Le parti hanno proposto entrambe opposizione contro l'ordinanza emessa dal Tribunale di Vicenza all'esito del procedimento sommario di cui all'art. 1 c. 47 L. 92/12, con la quale è stata accertata la nullità del licenziamento comminato a in data 22/07/2022 per Parte_1 superamento del periodo di comporto, in quanto discriminatorio, ed è stata condannata la società datrice di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità pari a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per il periodo compreso tra il giorno del licenziamento e quello di effettiva reintegrazione, compensando integralmente le spese di lite.
- Il lavoratore, con ricorso che ha dato origine al procedimento 143/24, chiede la riforma dell'ordinanza sostenendo che il giudice della fase sommaria abbia errato nel quantificare l'indennità risarcitoria nella sola misura minima di n. 5 mensilità, e nel compensare le spese di lite. Sostiene infatti il ricorrente che la nullità del recesso per discriminazione debba comportare la condanna ad un'indennità risarcitoria pari a tutte le retribuzioni dalla data dell'illegittimo licenziamento (22/07/2022) sino alla data del 05/02/2024 (esercizio dell'opzione dell'indennità sostitutiva della reintegra), pari a 18,5 mensilità, oltre all'indennità sostitutiva alla reintegra pari a 15 mensilità, non essendo comunque ravvisabile nel caso in esame la circostanza dell'ignoranza, in capo alla datrice di lavoro, della condizione di disabilità. In subordine, ritenendo comunque illegittimo il licenziamento per mancato superamento del periodo di comporto, non dovendosi computare i giorni di assenza dovuta a malattia professionale derivata da violazione della normativa sulla salute e sicurezza da parte del datore di lavoro, il ricorrente chiede ai sensi dell'art. 18 c. 7 della L. 300/1970 la c.d. tutela reale attenuata, che limita l'indennità risarcitoria ad un massimo di 12 mensilità.
- la società ricorrente, nel procedimento n. 156/24, riunito al presente, chiede invece l'accertamento della legittimità del licenziamento ed il rigetto di tutte le pretese avversarie. Sostiene la ricorrente che l'ordinanza ha errato nell'equiparare la condizione di malattia a quella di handicap/disabilità, e che nessuna informazione in ordine allo stato di pagina 2 di 8 n. 143/2024 R.G. porta riunito il proc. n. 156/2024 R.G.
invalidità le era stata fornita, cosicché alcun obbligo di adottare accomodamenti ragionevoli era da essa esigibile.

Ritenuto che:

- l'ordinanza opposta, per quanto riguarda il merito della vicenda e quindi il giudizio in ordine all'illegittimità del licenziamento, risulta correttamente emessa ed il ricorso della società avverso di essa deve pertanto essere rigettato.
- La ricostruzione dei fatti operata dal giudice di prime cure, con l'ordinanza impugnata che qui si richiama, alla luce della documentazione prodotta dalle parti appare condivisibile a dispetto delle censure svolte dalla società nel ricorso in opposizione. In particolare, appare corretta la qualificazione della patologia sofferta dal lavoratore licenziato (spondilodiscopatia lombare) come handicap ai sensi della normativa eurounitaria ed in specie della Dir. 78/2000/CE, nell'interpretazione fornita dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, trattandosi indubbiamente di menomazione fisica di lunga durata idonea ad ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori. Dalla documentazione prodotta risulta infatti che la condizione patologica del rachide lombare del dipendente si è manifestata dal 2016 e nel corso degli anni si è aggravata sino a necessitare di intervento chirurgico nel maggio 2021. Risulta peraltro che la patologia abbia inciso sull'attività lavorativa del dipendente, che a causa di essa è stato sottoposto a limitazioni e ha dovuto ripetutamente assentarsi da lavoro. A seguito dell'intervento, quindi, e per gli esiti non risolutivi del medesimo, sono iniziate le assenze considerate dal datore di lavoro al fine del calcolo del periodo di comporto, riconducibili, alla luce dei certificati medici allegati, allo stato algico ed alle limitazioni funzionali derivate dalla patologia sofferta, oltre che ai successivi interventi subiti dal lavoratore per curare la stessa. Il nesso tra le assenze e la condizione patologica descritta è dunque evidente, ed a nulla rileva che esse siano cagionate dallo stato patologico costituente “handicap” o da ulteriori manifestazioni patologiche da esso derivanti: la normativa a tutela del portatore di handicap infatti mira a neutralizzare, per quanto possibile e nei limiti della ragionevolezza, in un'ottica di bilanciamento con gli interessi datoriali, il fattore che crea pagina 3 di 8 n. 143/2024 R.G. porta riunito il proc. n. 156/2024 R.G.
un oggettivo ostacolo alla parità con gli altri lavoratori non portatori di handicap.
- Tanto premesso, conformemente a quanto affermato dalle recenti pronunce della Suprema Corte che si sono espresse sul tema (v. tra le altre sent. 9095/23, ord. 35747/23, sent. 15282/24), e come già rilevato nell'ordinanza opposta, la previsione, nel CCNL, di un unico termine massimo per il periodo di comporto valevole tanto per i lavoratori disabili, che per la loro condizione sono maggiormente soggetti ad assenze, quanto per ogni altro lavoratore, costituisce discriminazione indiretta, a meno che il trattamento indifferenziato sia oggettivamente giustificato da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. Ebbene se la finalità di contrastare l'eccessivo assenteismo dei dipendenti, oltre il limite ritenuto congruo dalle parti nella pattuizione collettiva, appare legittima, ed appropriato il mezzo adottato per conseguirla (previsione di un termine massimo di conservazione del posto), non si ravvisa alcuna ragione per la quale detto termine non possa essere differenziato per i lavoratori portatori di handicap, quanto meno prevedendo un periodo aggiuntivo per assenze riconducibili alla patologia invalidante: la previsione di un unico termine risulta pertanto non necessaria, e la discriminazione indiretta che ne deriva non è quindi compatibile con i principi espressi dalla direttiva 78/00 e con le norme del D.Lgs. 216/03 (v. in questo senso Cass. Sez. L, Ordinanza n. 24052 del 06/09/2024, così massimata: “In tema licenziamento per superamento del periodo di comporto, la contrattazione collettiva, per sottrarsi al rischio di trattamenti discriminatori a danno dei lavoratori con handicap, deve prendere in specifica considerazione la posizione di svantaggio del disabile, poiché non è sufficiente ad elidere detto rischio una disciplina negoziale che tiene conto solo del profilo oggettivo dell'astratta gravità o particolarità delle patologie senza valorizzare anche l'aspetto soggettivo della disabilità, in relazione al quale vanno adottati gli accorgimenti ragionevoli prescritti dalla direttiva 2000/78/CE e dall'art. 3, comma 3-bis, d.lgs. n. 216 del 2006. (Principio affermato in relazione al c.c.n.l. Controparte_2
2017-2019, che prevede l'esclusione dal computo del comporto solo dei giorni di ricovero ospedaliero, dei day hospital, dei giorni di assenza per malattia dovuti a sclerosi multipla o connessi alla somministrazione di terapie salvavita, non anche dei giorni di
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assenza per malattie, anche non gravi, ma cagionate dalla disabilità).”).
In relazione alla censura mossa dalla società datrice di lavoro sulla non conoscenza (o conoscibilità) dello stato di handicap del lavoratore, deve essere richiamato il principio affermato dalla Suprema Corte secondo cui
“In tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, la conoscenza dello stato di disabilità del lavoratore - o la possibilità di conoscerlo secondo l'ordinaria diligenza - da parte del datore di lavoro fa sorgere l'onere datoriale - a cui non può corrispondere un comportamento ostruzionistico del lavoratore - di acquisire, prima di procedere al licenziamento, informazioni circa l'eventualità che le assenze per malattia del dipendente siano connesse allo stato di disabilità, al fine di individuare possibili accorgimenti ragionevoli imposti dall'art. 3, comma 3-bis, d.lgs. n. 216 del 2003, la cui adozione presuppone l'interlocuzione ed il confronto tra le parti, che costituiscono una fase ineludibile della fattispecie complessa del licenziamento de quo.” (massima della Sentenza n. 14316 del 22/05/2024 Cass. Sez. L). Come rappresentato dalla difesa del lavoratore, risulta documentalmente che il datore di lavoro era a conoscenza, da data anteriore al licenziamento, e quanto meno dal 4/02/2022, della patologia in questione. Ciò si evince dalla dichiarazione contenuta nella denuncia di malattia professionale trasmessa dal datore di lavoro all' , ove si legge, alla pag. 4: CP_3
Da tale consapevolezza scaturiva l'onere, da parte datoriale, di acquisire informazioni sulla riconducibilità o meno a detta patologia delle ripetute, prolungate assenze per malattia del dipendente, al fine di evitare l'attuarsi della discriminazione indiretta derivante dall'applicazione della clausola contrattualcollettiva sul periodo di comporto, e l'operatività, quanto alla dimostrazione della sua sussistenza, del peculiare meccanismo probatorio di cui all'art. 4 del D.Lgs. 216 del 2003 (v. Cass. 11731/24, secondo cui “È bene in proposito chiarire che l'art. 40 d.lgs. 198/2006, nel fissare un principio applicabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria promossi dal lavoratore ovvero dal consigliere di parità, non stabilisce un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un'attenuazione del regime probatorio
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ordinario in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia Ue 21 luglio 2011, C104/10), l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione, ma a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso (Cass. 12 ottobre 2018, n. 25543). Esso introduce così un'agevolazione probatoria mediante lo strumento di una parziale inversione dell'onere: dovendo l'attore fornire elementi fattuali che, anche se privi delle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, devono rendere plausibile l'esistenza della discriminazione, pur lasciando comunque un margine di incertezza in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria;
sicché, il rischio della permanenza dell'incertezza grava sul convenuto, tenuto a provare l'insussistenza della discriminazione una volta che siano state dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere (Cass. 28 marzo
2022, n. 9870, in riferimento all'art. 28, quarto comma d.lgs. 150/2011, quale disposizione speciale rispetto all'art. 2729 c.c., in tema di discriminazione indiretta nei confronti di persone con disabilità ai sensi della legge n. 67 del 2006).

7.2. I suenunciati principi di attenuazione dell'onere probatorio operano anche nell'ipotesi di discriminazione indiretta, realizzata mediante licenziamento per superamento dell'ordinario periodo di comporto nei confronti del lavoratore disabile (Cass. 31 marzo
2023, n. 9095, in motivazione sub p.to 28) e valgono anche in riferimento alla consapevolezza del datore di lavoro dell'“handicap di salute” del proprio dipendente, nel senso dell'onere del primo, una volta che sia edotto della condizione effettiva di handicap del secondo (nel caso di specie: documentata affezione dal luglio 2010 da una doppia neoplasia linfoproliferativa cronica sulla cute del padiglione auricolare destro), di attivarsi per approfondire le ragioni delle assenze per malattia eventualmente dipendenti dall'handicap noto, così da superare quell'incertezza su di sé negativamente ridondante, in quanto tenuto a provare l'insussistenza della discriminazione, una volta dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere (così dovendosi intendere le affermazioni, in merito all'irrilevanza dell'atteggiamento soggettivo dell'autore della discriminazione, in: Cass. 31 marzo 2023, n. 9095, in motivazione sub p.to 29).”
- Deriva da quanto esposto che il licenziamento deve essere ritenuto discriminatorio ai sensi dell'art. 18 c. 1, e come tale dichiarato nullo, con le pagina 6 di 8 n. 143/2024 R.G. porta riunito il proc. n. 156/2024 R.G.
conseguenze previste dal medesimo articolo ai commi 1, 2 e 3.
- Su tale punto, l'ordinanza opposta dal lavoratore deve essere riformata nella parte in cui limita l'indennità risarcitoria prevista dall'art. 18 c. 2 all'ammontare minimo di 5 mensilità. Non sussiste infatti alcuna fondata ragione per non riconoscere integralmente, e pertanto sino alla data di esercizio dell'opzione dell'indennità sostitutiva della reintegra (05/02/2024), la misura del risarcimento del danno cagionato dal licenziamento illegittimo. In particolare, per le circostanze di fatto e le ragioni di diritto sopra esposte, non possono essere valorizzate nel caso di specie situazioni di ignoranza incolpevole della situazione patologica integrante handicap e della riconducibilità ad essa delle assenze considerate per determinare il superamento del periodo di comporto.
- Accertata la nullità del licenziamento la società datrice di lavoro deve dunque essere condannata, in luogo della reintegra, al pagamento in favore di di un'indennità pari a 15 mensilità dell'ultima Parte_1 retribuzione globale di fatto, in considerazione dell'opzione esercitata dal lavoratore ai sensi dell'art. 18 c. 3 L 300/70, nonché dell'ulteriore indennità di cui al comma 2 del medesimo articolo, pari all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento alla data di esercizio dell'opzione (5/02/2024).
- L'importo dell'ultima retribuzione globale di fatto è pari ad euro 2.348,92, secondo il calcolo riportato in atti dal lavoratore, che appare corretto e non è stato contestato.
- Sugli importi così determinati sono inoltre dovuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria ai sensi dell'art. 429 c.p.c. dal giorno della maturazione del diritto al saldo effettivo.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti nella misura di un terzo e poste per la restante parte a carico della società soccombente, in considerazione della complessità delle questioni giuridiche affrontate e dell'incertezza interpretativa del quadro normativo di riferimento, in ordine alle quali è attualmente pendente procedimento dinanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

P.Q.M.

Il Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed pagina 7 di 8 n. 143/2024 R.G. porta riunito il proc. n. 156/2024 R.G.
eccezione disattesa o assorbita, in parziale riforma dell'ordinanza opposta così provvede:
- dichiara la nullità del licenziamento intimato a in Parte_1 data 22/07/2022;
- condanna al pagamento, in Controparte_1 favore di in sostituzione della reintegrazione nel Parte_1 posto di lavoro, di un'indennità pari a 15 mensilità all'ultima retribuzione globale di fatto, pari ad euro 2.348,92 mensili, oltre a rivalutazione e interessi dal dovuto al saldo;

- condanna al pagamento, in Controparte_1 favore di di un'indennità commisurata all'ultima Parte_1 retribuzione globale di fatto, pari ad euro 2.348,92 mensili, dal giorno del licenziamento sino alla data del 05/02/2024, oltre a rivalutazione e interessi dal dovuto al saldo;

- condanna al versamento dei Controparte_1 contributi previdenziali e assistenziali maturati in favore di Parte_1
dal giorno del licenziamento sino alla data del 05/02/2024;
[...]
- compensate le spese di lite nella misura di un terzo, condanna
[...] al pagamento, in favore di Controparte_1 [...]
, della restante parte, allo scopo liquidando per l'intero, per Parte_1 entrambe le fasi del giudizio, la somma di euro 18.000,00, oltre spese generali e accessori di legge, con distrazione ai difensori dichiaratisi antistatari. Vicenza, 03/09/2025 Il Giudice dott. Paolo Sartorello
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