N. R.G. 3556/2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di RAGUSA
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. IO Giampiccolo, ha pronunciato la seguente

SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. R.G. 3556/2020 promossa da:
nato a [...] il [...], C.F.: Controparte_1 C.F._1 [...] nato a [...] l'[...], C.F.: Parte_1 C.F._2 Parte_2 nato a [...] il [...], C.F.: , nato. a C.F._3 Parte_3
Vittoria il 9/5/1950, C.F.: , nato a [...] il C.F._4 Parte_4
2/1/1963, C.F.: e nato a [...] il [...], C.F.: C.F._5 Parte_5
tutti elettivamente domiciliati presso lo studio dell'Avv. Angelo Celeste, del C.F._6
Foro di Ragusa, che li rappresenta e difende per mandato alle liti depositato in atti;

OPPONENTI contro con sede legale a Milano in Via Brenta n.18, Codice Fiscale n° Controparte_2
, e per essa, quale procuratore, , con sede in Verona, Viale P.IVA_1 CP_3 dell'Agricoltura n.7, codice fiscale- partita IVA n. , rappresentata e difesa dall'Avv. Paolo P.IVA_2
Gallo, giusta procura generale depositata in atti ed elettivamente domiciliata in Ragusa presso il suo studio in Via Carlo Alberto Dalla Chiesa n.6;
OPPOSTA
OGGETTO
Opposizione a decreto ingiuntivo n. 1209/2020 emesso dal Tribunale di Ragusa il 14.09.2020, notificato il 25.09.2020, in forza del quale è stato ingiunto a parte opponente nella qualità di fideiussori, della società debitrice principale il pagamento in favore della Parte_6 [...]
, della somma di €.380.359,85, oltre interessi e spese del procedimento Controparte_2 monitorio, quale saldo debitorio residuo del mutuo agrario sottoscritto dalla debitrice principale con il in data 21.09.2006, credito ceduto mediante una operazione di cartolarizzazione Organizzazione_1 alla Controparte_2

CONCLUSIONI
pagina 1 di 7 Parti opponenti:
“PIACCIA ALL'ON.LE TRIBUNALE contrariis reiectis, preliminarmente, sospendere ai sensi dell'art.649 c.p.c. la provvisoria esecuzione del d.i. opposto, sussistendone i presupposti ed i gravi motivi previsti dalla legge.
In via preliminare, ritenere e dichiarare la nullità della fideiussione per tutto quanto dedotto ed eccepito al punto n.1 della premessa e, per l'effetto, revocare e/o annullare il d.i. opposto statuendo che nulla devono i garanti alla banca opposta. Sempre in via preliminare, in subordine, ritenere e dichiarare l'opposta decaduta ex art.1957 c.c. per tutto quanto dedotto ed eccepito al punto n.2 della premessa e, per l'effetto, revocare e/o annullare il d.i. opposto statuendo che nulla devono i garanti alla banca opposta.
Nel merito, in accoglimento della svolta opposizione, annullare e/o revocare il d.i. opposto stante l'inammissibilità e l'infondatezza della pretesa creditoria ex adverso azionata, risultando già estinto il credito monitorio con il ricavato dalla vendita nella procedura esecutiva in danno della debitrice principale. Con le spese e salvo ogni altro diritto .”

per essa : Controparte_2 CP_3
” PIACCIA ALL' ON TRIBUNALE ADITO respinta ogni contraria istanza, eccezione e difesa, rigettata la richiesta preliminare di sospensione della concessa provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, rigettare la svolta opposizione perché inammissibile ed infondata in fatto ed in diritto confermando il decreto ingiuntivo opposto. Con le spese ed i compensi difensivi del giudizio.”

IN FATTO E IN DIRITTO
Con atto di citazione tempestivamente notificato in data 29.10.2020 gli odierni attori hanno proposto opposizione avverso il d.i. n.1209/2020, nei loro confronti emesso da questo Tribunale in data
14.09.2020, nella qualità di fideiussori della società su ricorso della società Parte_6 cessionaria del credito -originariamente in titolarità del Controparte_2 [...]
e successivamente di per il pagamento in solido della complessiva Org_1 Controparte_4 somma di €.380.359,85, oltre interessi e spese del procedimento, a titolo di somma residua del mutuo ipotecario contratto dalla debitrice principale.
A sostegno dell'invocata revoca del d.i. opposto gli opponenti hanno eccepito: a)la nullità dell'intero negozio di fideiussione posto a fondamento della domanda monitoria per violazione della normativa Antitrust, richiamando, a sostegno dell'eccezione, il provvedimento n.55/2005 della;
b) Org_2 in subordine la nullità parziale della fideiussione con riferimento alla clausola di deroga all'art.1957 cc;
eccependo in entrambi i casi decadenza dalla garanzia fideiussoria della società cessionaria per la mancata proposizione di istanze finalizzate al recupero del credito entro il termine di 6 mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita;
c) l'illegittima duplicazione del titolo esecutivo per carenza dell'interesse ad agire, essendo il mutuo fondiario posto a base dell'azionato credito già titolo esecutivo, con conseguente inutile duplicazione;
d) l'estinzione del debito principale garantito, in conseguenza della vendita ed assegnazione dei beni posti a garanzia del mutuo nella procedura esecutiva R.G. Es n.144/2018 pendente avanti Codesto tribunale.
Chiedevano pertanto la sospensione della provvisoria esecuzione concessa al d.i.opposto, e la revoca dello stesso con conseguente condanna alle spese di lite.
Costituitasi in giudizio la -quale mandataria della ha CP_3 Controparte_2 invocato il rigetto della proposta opposizione, siccome del tutto destituita di fondamento, e la condanna degli opponenti al pagamento delle spese del giudizio. L'opposta contrastava l'eccezione di nullità del pagina 2 di 7 negozio di garanzia del mutuo sostenendo l'inapplicabilità della giurisprudenza di legittimità, richiamata dagli opponenti, al caso delle fideiussioni specifiche, e ribadendo la legittimità del proprio operato in relazione alla contestata duplicazione dei titoli esecutivi, in ragione della inesistenza all'interno dell'ordinamento giuridico di un divieto in tal senso. Chiedeva il rigetto dell'opposizione con salvezza di spese del giudizio.
Concessa agli opponenti la chiesta sospensione della provvisoria esecutività ex art.649 c.p.c, in considerazione degli esiti medio tempore intervenuti nella procedura esecutiva (ordinanza di aggiudicazione dei lotti posti in vendita) avviata dalla opposta per il recupero forzoso del credito, e vanamente esperita la mediazione di cui all'art. 5, comma 1 bis, D.Lvo n. 28/2010, la causa veniva istruita mediante la concessione dei termini ex art.183, comma VI e il deposito delle memorie istruttorie.
In corso di giudizio interveniva un accordo transattivo tra la società cessionaria e gli opponenti
[...]
e , in conseguenza del quale i due garanti depositavano rinuncia agli atti del Parte_4 Parte_5 giudizio, sottoscritta per accettazione dalla Il G.I. con ordinanza del 26.11.2021 Controparte_3 provvedeva a dichiarare estinto il processo limitatamente a detti opponenti e SI Parte_4
IO.
Infine la causa veniva assunta in decisione sulle conclusioni rassegnate dalle parti all'udienza cartolare del 04.01.2024, con la concessione dei termini per il deposito delle memorie difensive e di replica.
Nella memoria conclusionale il creditore cessionario dichiarava di essere già stato soddisfatto nella procedura esecutiva immobiliare in relazione al credito vantato, per l'importo di €.351.005,49; chiedeva pertanto -previa revoca del D.I. n.1209/2020 – condannarsi gli opponenti alla residua somma ancora dovuta di €.29.304,36, oltre interessi convenzionali pattuiti nel contratto di mutuo fondiario del 21.09.2006, oltre spese e compensi difensivi.
In seno alla memoria di replica parte opponente eccepiva, per la prima volta nel giudizio, la carenza della legittimazione ad agire da parte della società non avendo la medesima Controparte_2 provveduto a fornire prova in giudizio dell'inclusione del credito oggetto di lite nella operazione di cessione in blocco dei crediti ex art 58 Tub richiamata negli atti di causa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve preliminarmente esaminarsi l'eccezione di difetto di legittimazione ad agire, sollevata da parte opponente (per la prima volta nella comparsa conclusionale di replica) nei confronti della società opposta, cessionaria del credito oggetto di lite.
Sostengono gli attori che il cessionario non ha fornito in giudizio prova della sua legittimazione ad agire e chiedono, per tale ragione, la revoca del decreto ingiuntivo. E' stato chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione -con la pronuncia n.2951del 16/02/2016
- che la rilevabilità d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento della relativa carenza attiene sicuramente alla legittimazione (formale) ad agire, intesa come diritto all'azione esercitata in giudizio, precisando che essa è immediatamente riscontrabile dalla prospettazione della domanda e “spetta a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di esserne titolare”. Diverso è il caso invece in cui si contesti la legittimazione sostanziale, cioè la titolarità della situazione giuridica soggettiva azionata dall'attore in giudizio, come nel caso che ci occupa: il problema, in questa seconda ipotesi, attiene al merito della causa e riguarda, non la prospettazione della domanda, ma la sua pagina 3 di 7 fondatezza: “si tratta di stabilire se colui che vanta un diritto in giudizio ne sia effettivamente il titolare”.
La Cassazione ha statuito infatti che:” La titolarità della posizione soggettiva è un elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda, che l'attore ha l'onere di allegare e di provare. Può essere provata in positivo dall'attore, ma può dirsi provata anche in forza del comportamento processuale del convenuto, qualora quest'ultimo riconosca espressamente detta titolarità oppure svolga difese che siano incompatibili con la negazione della titolarità.”
La titolarità, rappresentando un elemento costitutivo del diritto fatto valere in giudizio, può essere negata dal convenuto con una mera difesa e cioè con una presa di posizione negativa, che contrariamente alle eccezioni in senso stretto, non è soggetta a decadenza ex art. 167 c.p.c., comma 2, e che mantiene inalterato l'onere probatorio in capo all'attore. Dal dettato normativo dell'art.2697 c.c., discende infatti che l'onere di provare l'esistenza dei fatti costitutivi del diritto di cui si chiede tutela spetti all'attore, mentre il convenuto può esplicare -rispetto alle deduzioni attoree- mere difese (limitandosi a negarne l'esistenza), ovvero allegare in giudizio nuovi fatti e circostanze che si pongono in termini impeditivi, modificativi o estintivi dei primi (eccezioni in senso lato), di cui deve dare la prova entro le preclusioni temporali dettate dal codice di rito (art.183, comma VI n.2 c.p.c.), ovvero ancora, opporre eccezioni in senso stretto, soggette a decadenze ancora più stringenti e non rilevabili d'ufficio.
Incidono sulla ripartizione dell'onere probatorio inoltre, sia l'art. 167 c.p.c. in forza del quale il convenuto nella memoria di costituzione deve “ proporre tutte le sue difese prendendo posizione in modo chiaro e specifico sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda”, che l'art.115 c.p.c. in base al quale “ il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti, o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita.”: il convenuto pertanto, rispetto alle deduzione di parte attrice, può assumere un contegno espresso, implicito o indiretto, tale da produrre l'effetto di rendere superflua la prova di quanto allegato a fondamento della domanda giudiziale :” Ciò avviene nel caso in cui il convenuto riconosca il fatto posto dall'attore a fondamento della domanda oppure nel caso in cui articoli una difesa incompatibile con la negazione della sussistenza del fatto costitutivo.”(Cass. Sez UU. 2951/2016)
Può dichiararsi dunque che le mere difese (attinenti alla carenza della titolarità del diritto) non essendo soggette a ostacoli temporali, possono essere proposte in ogni fase del giudizio, qualora tuttavia non risultino impedite da precedenti dichiarazioni, o contegni processualmente concludenti, in senso incompatibile con la deduzione difensiva semplice, e che abbiano già prodotto l'effetto di esentare dalla prova il soggetto che altrimenti ne sarebbe stato onerato.
Nel caso oggetto del presente giudizio, gli attori/opponenti hanno contestato la domanda giudiziale
(introdotta in sede monitoria) esclusivamente nel merito, senza mai sollevare eccezione alcuna riguardo la titolarità in capo all'opposta del diritto azionato.
Le espresse contestazioni articolate in corso di giudizio da parte opponente, riguardo alla intervenuta estinzione satisfattiva del credito in sede di procedura esecutiva -anch'essa avviata dalla medesima cessionaria, in forza del titolo esecutivo stragiudiziale- costituiscono contegno processuale incompatibile con l'eccezione tardivamente sollevata. Infatti la deduzione che il credito vantato nella presente sede si sia estinto in conseguenza dell'azione esecutiva azionata dalla medesima società cessionaria opposta, risulta palesemente in contrasto con la successiva eccezione di mancanza in capo alla medesima della titolarità del credito tardivamente sollevata. Si rileva inoltre che, la produzione in pagina 4 di 7 giudizio da parte della del contratto di mutuo fondiario, consegnato dalla Controparte_2 cedente in adempimento degli obblighi accessori collegati al contratto di cessione, costituisce, se non prova diretta, certamente presunzione dotata dei caratteri della gravità, precisione e concordanza circa la titolarità del credito azionato.
Conclusivamente può ritenersi che le difese articolate in corso di causa dai debitori ceduti abbiano di fatto esonerato la cessionaria dall'onere probatorio sulla stessa gravante circa l'esistenza del contratto traslativo dei crediti e il suo contenuto;
l'eccezione di parte opponente sollevata nella fase conclusiva del giudizio deve pertanto rigettarsi.
Passando all'esame della ulteriore doglianza di parte opponente relativa alla carenza della condizione dell'azione, consistente nella mancanza di interesse ad agire del creditore, si rileva quanto segue. L'esistenza di un titolo esecutivo stragiudiziale (nel caso specifico il contratto di mutuo fondiario), non fa venire meno l'interesse del creditore ad ottenere un titolo giudiziale che gli consenta di iscrivere ipoteca giudiziale anche su beni diversi ed ulteriori rispetto a quelli già gravati dalla ipoteca legata al finanziamento. Lo ha chiarito anche la Corte di Cassazione nella pronuncia n.21768 del 28/08/2019
“[..] si è ammesso che il creditore munito di titolo esecutivo stragiudiziale, e che abbia già iscritto ipoteca volontaria a garanzia del proprio diritto non perde l'interesse ad agire in via monitoria: sia perché l'ipoteca giudiziale iscritta a seguito dell'emissione del decreto ingiuntivo potrebbe riguardare anche ulteriori beni del debitore, diversi da quelli su cui è stata originariamente iscritta l'ipoteca volontari ed acquisiti successivamente, sia perché la stabilità tipica dell'accertamento giudiziale assicura alla successiva esecuzione coattiva basi più solide, restringendo i margini di errore e di possibile opposizione da parte del debitore (Sez. 1, Sentenza n. 23083 del 10/10/2013, Rv. 628184- 01).”. Deve pertanto ritenersi sussistente l'interesse della società cessionaria ad ottenere un titolo esecutivo giudiziale ulteriore rispetto a quello di cui già dispone, proprio in ragione della circostanza che il primo conferisce una tutela ulteriore al credito di cui si chiede tutela. L'eccezione di illegittima duplicazione dei titoli deve dunque essere disattesa.
Nel merito, quale principale motivo di opposizione, parte attrice lamenta la nullità assoluta del negozio di fideiussione sottoscritto dagli opponenti contestualmente alla stipula -e a garanzia- del mutuo fondiario, in conseguenza alla conformità del tenore lessicale delle clausole ivi inserite a quelle presenti nello schema ABI del 2002, modello le cui clausole di reviviscenza, di deroga al rispetto del termine di cui all'art. 1957 c.c,. e di sopravvivenza, sono state qualificate illegittime dal provvedimento della n. 55 del 2/05/2005 per contrasto con la normativa Antitrust. Org_2
La , con il sopra citato provvedimento, emesso nella qualità di Autorità Garante per la Org_2 libera concorrenza del mercato creditizio, ha ritenuto illecito perché in contrasto con la legge n.
287/1990, l'utilizzo da parte degli Istituti di credito di negozi di fideiussione riproduttivi dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, ritenendolo frutto di un'intesa bancaria conclusa a monte e preclusiva del diritto del singolo contraente -nei cd contratti a valle- di poter scegliere tra prodotti in concorrenza e dunque diversificati nelle proposte e condizioni contrattuali.
Per concorde giurisprudenza di merito, cui questo giudice intende aderire, “in materia di nullità delle fideiussioni per violazione dell'art. 2, comma 2, lett a) della legge n. 287 del 1990 (legge antitrust), come risulta dalla lettera del dictum della , l'oggetto dell'accertamento dell'intesa Org_2 anticoncorrenziale nel provvedimento del 2005 è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore principale ha assunto entro un limite massimo predeterminato, ai sensi
pagina 5 di 7 dell'art. 1938 c.c. Ciò significa che, qualora taluno si sia obbligato rispetto ad una fideiussione avente i caratteri su esposti e così qualificata potrà invocare la natura di prova privilegiata (cfr. Cass., 28 maggio 2014, n. 11904) della decisione della del 2 maggio 2005 e porla a fondamento Org_2 della tutela richiesta. Diversamente, per le fideiussioni specifiche, va detto che esse sono prestate con riferimento ad un unico e specifico rapporto di finanziamento per cui non vi sono dubbi sul fatto che non si tratta di fideiussioni a garanzia di una serie indeterminata di operazioni bancarie tra il debitore principale e l'istituto di credito, con indicazione dell'esposizione massima garantita. Ne consegue che in merito a queste ultime non si può pervenire ad una censura di invalidità, valendosi della prova privilegiata costituita dalla delibera della del 2005” (T. Verona, sent. N. 1059/2020; T. Org_2
Bergamo, sent. N. 1378/2020; T. Torino, sent. N. 3949/2021; T. Napoli, sent. N. 4969/2021; T. Pavia, sent. N. 1124/2020).
Si ritiene pertanto di dovere rigettare l'eccezione di nullità del negozio fideiussorio, in quanto il senso della statuizione della in maniera chiara ed inequivoca non si estende in alcun modo alle Org_2 fideiussioni specifiche.
Deve pertanto dichiararsi la validità della clausola derogatoria del termine semestrale di cui all'art.1957 c.c. con conseguente legittimo esercizio della garanzia fideiussoria nei confronti degli opponenti.
Non può infine accogliersi l'eccezione di totale estinzione del credito in conseguenza dell'assegnazione delle somme della procedura esecutiva n.144/2018 e del versamento effettuato dai garanti
[...]
e SI IO . Parte_4
Emerge dagli atti, e costituisce oggetto di espressa ammissione della creditrice opposta, che l'importo assegnato in forza della procedura esecutiva ammonta ad €.351.005,49; non può dirsi altrettanto provata l'imputazione del pagamento transattivo dei garanti a copertura del saldo di cui al presente procedimento giudiziale.
La comunicazione intercorsa tra la e i garanti e datata 28.10.2021 CP_3 Pt_4 Pt_5
(prodotta in giudizio da parte opponente con le note di udienza del 06.10.2022), fa riferimento oltre che al presente giudizio, ad altro procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo (D.I. n.770/2021- emesso dal Tribunale di Ragusa) e ad altri procedimenti di pignoramento presso terzi, pendenti tra le parti.
Dal tenore letterale della comunicazione emerge che la finalità dell'accordo era quella di definire “ogni obbligazione da Voi (cioè ) assunta in relazione alla posizione debitoria in oggetto Org_3 indicata “. Riporta altresì: “ Precisiamo inoltre che, a seguito dei versamenti concordati, il credito risulterà decurtato limitatamente alla sola quota transatta; resteranno ferme e impregiudicate tutte le ragione di vantate nei confronti dell'obbligata principale Controparte_2 Parte_6
e di tutti gli altri soggetti coobbligati, in danno dei quali continueranno ad essere assunte
[...] tutte le iniziative ritenute utili al recupero del residuo credito vantato”. Non è ulteriormente precisato e non è dunque desumibile in che termini e quantità la somma versata sia imputabile e ripartita ad estinzione parziale del rapporto di debito/credito in essere tra le parti in causa.
Per quanto esposto il decreto ingiuntivo n.1209/2020 deve essere revocato e gli opponenti condannati a pagare la differenza tra la somma ingiunta e l'importo assegnato alla società creditrice opposta in fase esecutiva, che si quantifica nell'importo di €.29.354,36 oltre interessi convenzionali di mora di cui al contratto di mutuo agrario del 21.09.2006.
pagina 6 di 7 Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente decidendo nella causa civile iscritta al n.3556/2020:
- dichiara non esservi più luogo a provvedere sull'opposizione di e SI Parte_4
IO per avvenuta estinzione del processo;

- revoca il decreto ingiuntivo n. 1209/2020 emesso dal Tribunale di Ragusa il 14.09.2020 nei confronti degli altri opponenti;

- condanna , Controparte_1 Parte_1 Parte_2 [...]
a pagare a e per essa a Parte_3 Controparte_2 CP_5
l'importo di €.29.354,36 oltre interessi convenzionali di mora dalla data della presente
[...] pronuncia fino al pagamento;

- condanna , Controparte_1 Parte_1 Parte_2 [...]
a versare a e per essa a Parte_3 Controparte_2 CP_5 le spese di lite che liquida nell'importo di €.7.000,00, oltre i.v.a., c.p.a. e rimborso spese
[...] forfettario al 15%.
Ragusa, 22/04/2024
Il Giudice
dott. IO Giampiccolo
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