Pubblicato il 26/05/2025

N. 00735/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00642/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la GL

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 642 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Tecno-Lab s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I.C.S. s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

- della Richiesta di offerta per l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1 lett. b) del D. Lgs.36/2023 dei Servizi tecnici per l’esecuzione di prove di laboratorio e sui materiali impiegati nell’esecuzione dei lavori di M.S. di razionalizzazione e miglioramento degli standard di sicurezza delle intersezioni a raso e innalzamento dei livelli di sicurezza dei sistemi di ritenuta stradale nel tratto della S.S. 96 compreso tra il km 81+300 ed il km 78+000 –I Stralcio– trasmessa alla ricorrente in data 23.04.2024;

- della nota ANAS s.p.a. -Struttura Territoriale GL- prot. n. DG.ST.BA.AAG.GA.RegistroUfficiale.U.0371703 del 03.05.2024, recante riscontro alla nota della Tecno-Lab srl del 30.04.2024;

- di ogni ulteriore atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale.

quanto ai motivi aggiunti:

- della Determina a Contrarre del Responsabile della Struttura Territoriale ANAS GL prot. n. CDG-0436504-U del 23.05.2024, avente ad oggetto l’affidamento dei <<Servizi tecnici per l’esecuzione di prove di laboratorio e sui materiali impiegati nell’esecuzione dei lavori di M.S. di razionalizzazione e miglioramento degli standard di sicurezza delle intersezioni a raso e innalzamento dei livelli di sicurezza dei sistemi di ritenuta stradale nel tratto della S.S. 96 compreso tra il km 81+300 ed il km 78+000 –I Stralcio>> all’operatore economico I.C.S. - Centro Sperimentale di Ingegneria S.r.l.;

- della nota del Responsabile della Struttura Territoriale ANAS GL prot. n. CDG-0436504-U del 23.05.2024, con la quale è data comunicazione dell’affidamento alla I.C.S. - Centro Sperimentale di Ingegneria S.r.l. ed agli altri o.e. partecipanti alla procedura di gara;

- dei verbali di gara con i quali è stato disposto l’affidamento dei servizi all’operatore economico I.C.S. - Centro Sperimentale di Ingegneria S.r.l.;

- di ogni altro provvedimento o verbale, non conosciuti, contenente disposizioni della p.A resistente in ordine all’affidamento della gara in favore di I.C.S. - Centro Sperimentale di Ingegneria S.r.l.;

nonché per la caducazione e/o per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato, medio tempore, con l’affidataria odierna controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2025 l’avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone parte ricorrente di aver ricevuto, in data 23 aprile 2024, la Richiesta di offerta n. BA_AD_008_24, prot. n. CDG-345851 del 23 aprile 2024 con cui ANAS ha indetto un confronto concorrenziale (RdO – Rfq_318122), attraverso la propria piattaforma digitale – Portale Acquisti Anas –, tra sei operatori qualificati, chiedendo la formulazione della migliore offerta per il successivo affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023 dei “ Servizi tecnici per l’esecuzione di prove di laboratorio e sui materiali impiegati nell’esecuzione dei lavori di M.S. di razionalizzazione e miglioramento degli standard di sicurezza delle intersezioni a raso e innalzamento dei livelli di sicurezza dei sistemi di ritenuta stradale nel tratto della S.S. 96 compreso tra il km 81+300 ed il km 78+000 – I Stralcio ”.

Si tratta, più precisamente, dell’affidamento delle prove di laboratorio e sui materiali impiegati nell’esecuzione dei lavori interessanti un tratto della S.S. 96, oggetto di precedente gara d’appalto. L’affidamento per cui è causa, della durata di 270 giorni naturali e consecutivi, è stato disposto sulla scorta del criterio del minor prezzo ovvero del maggior ribasso sul valore dei succitati “Servizi tecnici per l’esecuzione di prove di laboratorio”, pari ad € 42.695,33.

Con nota del 30 aprile 2024, la ricorrente ha chiesto ad ANAS l’annullamento del confronto concorrenziale, ritenendo illegittima la previsione del criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 116, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023, a norma del quale “Gli accertamenti di laboratorio e le verifiche tecniche obbligatorie inerenti alle attività di cui al presente articolo e alle attività di cui all’allegato II.14 oppure specificamente previsti dal capitolato speciale d'appalto di lavori, sono disposti dalla direzione dei lavori o dall'organo di collaudo o di verifica di conformità, imputando la spesa a carico delle somme a disposizione accantonate a tale titolo nel quadro economico. Tali spese non sono soggette a ribasso”.

Con nota del 3 maggio 2024, ANAS ha riscontrato negativamente l’istanza, rappresentando quanto segue:

“ - in primis… non esiste alcun bando di gara (da annullare), atteso che trattasi di affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, preceduto da una richiesta di offerta tra soggetti qualificati/anagrafati Anas. Ove codesto operatore economico ritenga di formulare la propria offerta economica, al pari di precedenti affidamenti diretti di cui è stato destinatario, è invitato a farlo nei termini previsti nella “Richiesta n. CDG-0345851 del 23.04.2024”;

- Quanto alla asserita violazione dell’art. 116 del Codice, si evidenzia, altresì, che detto articolo rubricato “Collaudo e verifica di conformità”, nella fattispecie, non trova applicazione in quanto le prove di laboratorio, per le quali è stata richiesta l’offerta, afferiscono alla fase esecutiva dei lavori principali e non alla fase di collaudo ”.

La ricorrente, con nota del 6 maggio 2024, ha ulteriormente argomentato dell’art. 116, comma 11, del d.lgs. 36/2023 ed in particolare sostenendo, in particolare, che “ il comma 11 del predetto art. 116 si riferisce chiaramente agli “accertamenti di laboratorio e le verifiche tecniche obbligatorie inerenti alle attività di cui al presente articolo e alle attività di cui all’allegato II.14 oppure specificamente previsti dal capitolato speciale d'appalto di lavori". Ne deriva che detto art. 116 non limita l'applicazione al solo collaudo ma anche alle attività di cui all'allegato II.14 (si ricorda che nell'allegato II.14 sono inserite anche le responsabilità del Direttore dei Lavori tra cui l'accettazione o meno dei materiali: "accettare i materiali e i componenti messi in opera e, se del caso, emettere motivato rifiuto", e di disporre di tutte le prove: "disporre tutti i controlli e le prove previsti dalle vigenti norme nazionali ed europee". L'articolo 116, inoltre, include anche gli accertamenti "specificatamente previsti dal capitolato". Risulta evidente quindi, anche da un’interpretazione letterale della norma, che sono comprese nella stessa anche quelle da voi richieste da aggiudicarsi al prezzo più basso ”.

In assenza di riscontro, con l’atto introduttivo del giudizio (notificato il 22 maggio 2024), la ricorrente è insorta avverso la “Richiesta di offerta” del 23 aprile 2024, deducendone l’illegittimità, in buona sostanza, per le medesime ragioni già rappresentate ad ANAS e chiedendone l’annullamento.

Con motivi aggiunti notificati il 18 giugno 2024, la ricorrente ha impugnato per illegittimità derivata l’intervenuto affidamento alla I.C.S. s.r.l. dei servizi per cui è causa, disposto con determina del 23 maggio 2024.

ANAS s.p.a., costituitasi in giudizio, ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione ad causam e/o difetto di interesse in ragione della mancata partecipazione della ricorrente al confronto concorrenziale per cui è causa; e, nel merito, l’infondatezza, invocandone la reiezione.

L’istanza cautelare, presentata dalla ricorrente in sede di motivi aggiunti, è stata respinta dalla Sezione con ordinanza n. 264 dell’8 luglio 2024.

Previo deposito di ulteriori atti e documenti, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 15 gennaio 2025.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto d’interesse e per carenza di legittimazione ad causam , come già ritenuto in sede cautelare, in quanto:

- la ricorrente non ha partecipato al confronto competitivo;

- la previsione del criterio del minor prezzo non riveste i caratteri di clausola immediatamente escludente immediatamente impugnabile.

Coglie nel segno, infatti, l’omogenea eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato e diffusamente argomentata.

Come è ben noto, infatti, la clausola si considera “escludente” solo quando pone con immediata e oggettiva evidenza, per tutti gli operatori economici, l’astratta impossibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile.

Devono, in altre parole, essere immediatamente impugnate le sole clausole escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta.

Come riconosciuto dalla citata Adunanza plenaria n. 4 del 2018, la giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

e) clausole impositive di obblighi contra ius ;

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705).

ILa parte ricorrente sostiene che, nel caso di specie, la previsione del criterio del minor prezzo sia una clausola impositiva di obblighi contra ius , in ragione del contrasto con l’art. 116, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023 e che, pertanto, sia immediatamente impugnabile.

La prospettazione non è condivisibile.

La caratteristica comune delle clausole immediatamente impugnabili - che costituiscono eccezioni alla generale regola dell’impugnativa congiunta con l’atto applicativo e che vanno pur sempre

correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo che si assume leso, pena l’ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell’interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo – è la loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, all’operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).

È evidente, pertanto, che le eventuali clausole contra ius non sono certo tutte immediatamente impugnabili, in quanto ciò darebbe la stura, per l’appunto, proprio all’inammissibile azione “nell’interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo, di cui sopra.

Le clausole contra ius immediatamente impugnabili, infatti, sono solo quelle che arrecano un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale.

In tal senso si è espressa la giurisprudenza che, per prima, ha individuato le clausole impositive di obblighi contra ius immediatamente escludenti e che viene richiamata in tutte le successive pronunce sul tema.

Il Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222 ha chiarito che le previsioni del bando di gara o della lettera d'invito debbono essere subito impugnate solo qualora il partecipante subisca, per effetto della clausola ritenuta illegittima, un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come nelle ipotesi in cui vengano espressamente previsti chiari e tassativi requisiti di partecipazione o aggiudicazione che il concorrente non possiede. Al contrario, quando non sia dato riscontrare tale pregiudizio sicuro ed immediato, la singola clausola va impugnata unitamente al provvedimento che, in applicazione ed attuazione di essa, produce la lesione attuale e diretta: per quel che qui più rileva, nella specie, si verteva in tema di clausola di bando che aveva imposto una cauzione pari all'intero importo dell'appalto di lavori pubblici, in guisa da rendere “la partecipazione alla gara” e non la gara tout court contraria alla disciplina di settore.

Il ricorso, pertanto, è inammissibile.

3. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite in ragione della definizione in rito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la GL, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere

Donatella Testini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Donatella Testini	Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO