Pubblicato il 23/02/2022

N. 00311/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01149/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1149 del 2020, proposto da
EC IE, rappresentato e difeso dall'Avvocato Lorenzo Durano, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’Avvocato Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, n. 16;

contro

Comune di Carovigno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli Avvocati Angelo Frediani, Andrea Ciardo e Riccardo Schinina', con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Campi Salentina, Corso Italia, n. 5;

nei confronti

NI TA, rappresentata e difesa dagli Avvocati Andrea Sticchi Damiani e Massimiliano Musio, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Lecce, via 95° Reggimento Fanteria, n. 9;

per l’annullamento:

- della nota prot. n. 0020179/2020 - Pratica edilizia n. 4275, comunicata a mezzo p.e.c. in data 11 settembre 2020, a firma del Responsabile del S.U.E. del Comune di Carovigno;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque connesso, con specifico riferimento, qualora e per quanto occorra, al provvedimento di silenzio rigetto già formatosi sulla domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001;

- con riserva di agire in separata sede per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Carovigno e della Signora NI TA;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge dall’art. 1, comma 1, della legge 18 dicembre 2020, n. 176, e l’art. 6 del decreto legge 1° aprile 2021, n. 44;

Relatore nell'udienza del giorno 9 giugno 2021 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Il ricorrente, Sig. EC IE, ha impugnato, domandandone l’annullamento:

- la nota prot. n. 20179/2020, comunicata in data 11 settembre 2020, a firma del Responsabile dello “ Sportello Unico per l’Edilizia ” del Comune di Carovigno, avente a oggetto “ Pratica edilizia n. 4275 Accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, per opere realizzate in difformità dal Permesso di costruire n. 1 del 20/06/2016 che consistono nella diversa altezza del fabbricato e susseguente aumento di volumetria e completamento del fabbricato… Comunicazione motivi ostativi ”, sull’istanza di accertamento di conformità del 21 marzo 2019, per le opere edilizie realizzate in difformità dal permesso di costruire n. 1/2016 (impugnato innanzi a questo Tribunale dalla Signora NI TA, con ricorso R.G. n. 1352/2016, definito con sentenza di rigetto n. 1029/2017, gravata dalla medesima innanzi al Consiglio di Stato), rilasciato dal Commissario ad acta , nominato con la sentenza del T.A.R. Puglia - Lecce n. 1309/2015 nella persona del Dirigente dell’U.T.C. del Comune di Brindisi o suo delegato, nell’ambito del giudizio R.G. n. 2254/2013 (in contraddittorio con il Comune di Carovigno e la Signora NI TA) inizialmente esitato nella sentenza n. 2131/2014, di ottemperanza del giudicato formatosi sulla precedente sentenza del T.A.R. salentino n. 698/2012 (anch’essa resa in contraddittorio sia con il Comune di Carovigno che con la Sig.ra NI TA), recante l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Carovigno n. 9/2011 (quest’ultima avente a oggetto il diniego dell’istanza formulata dall’odierno ricorrente, Sig. EC IE, ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, a seguito dell’annullamento giurisdizionale, su iniziativa della stessa Signora NI TA, dell’originario permesso di costruire n. 432/2006 rilasciato dal civico Ente al dante causa, Sig. EC NT, di cui alla sentenza di questo T.A.R. n. 2554/2008, confermata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 8317/2019);

- ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso, con specifico riferimento, qualora e per quanto occorra, al provvedimento di silenzio rifiuto già formatosi sulla predetta istanza del 21 marzo 2019, ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

Il ricorrente riserva di agire in separata sede per il risarcimento dei danni subiti.

A sostegno del gravame ha dedotto le seguenti censure, così testualmente rubricate:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 - Violazione di giudicati e decisioni esecutive del giudice amministrativo - Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, manifesta irrazionalità, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione ed ulteriori profili;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 - Violazione e falsa applicazione dei principi in materia urbanistica e delle norme del P.d.F. del Comune di Carovigno - Eccesso di potere per manifesta irrazionalità e perplessità dell’azione amministrativa;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 - Eccesso di potere per difetto di motivazione ed altri profili;

4) Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

Si è costituita in giudizio l’intimata Signora NI TA. Con la memoria difensiva del 13 novembre 2020, ha innanzitutto eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, in ragione essenzialmente della natura endoprocedimentale dell’atto comunale gravato (preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241/1990). Nel merito, ha contestato le avverse pretese e chiesto il rigetto del gravame.

Si è costituito in giudizio il Comune di Carovigno. Con la Memoria difensiva dell’8 gennaio 2021, ha innanzitutto eccepito in limine l’inammissibilità del ricorso, assumendo la natura endoprocedimentale dell’atto comunale gravato (preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241/1990). Nel merito, poi, ha contestato le avverse pretese e chiesto il rigetto del gravame.

Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

All’udienza del 9 giugno 2021, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge dall’art. 1, comma 1, della legge 18 dicembre 2020, n. 176, e dell’art. 6 del decreto legge 1° aprile 2021, n. 44, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - In limine e innanzitutto, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse, in quanto la gravata nota prot. n. 20179/2020 del Comune di Carovigno va correttamente qualificata non già come provvedimento di diniego, ma quale preavviso di rigetto dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

E’ fondata, quindi, l’eccezione di inammissibilità formulata sia dalla Signora NI TA, sia dal Comune di Carovigno resistente; quest’ultima circostanza rende in concreto ininfluente ai fini in questione l’eccezione preliminare con cui parte ricorrente assume che “ la Sig.ra NI TA, costituitasi nel presente giudizio quale controinteressata, non è titolare di un interesse differenziato e qualificato che la legittimi a proporre autonome eccezioni ”, e tanto considerato pure che il ricorso è stato notificato anche alla Signora NI TA, intimata quindi anche nel presente giudizio, nonché parte nei giudizi sia di merito che di ottemperanza, come esposto al precedente punto n. 1.

3. - Ed invero, con l’impugnata nota prot. n. 20179/2020, il Responsabile dello “ Sportello Unico per l’Edilizia ” del Comune di Carovigno:

- premesso in particolare:

- che, “ a seguito di un completo riesame della pratica, ha potuto accertare le seguenti circostanze:

1. Il fabbricato oggetto della presente richiesta di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/01, risulta edificato sulla scorta del P.d.C. 432/2006 rilasciato in data 21.12.2006 e dagli atti del fascicolo afferente la pratica edilizia N. 979, risulta edificato nell’anno 2007 così come evincibile dalla comunicazione di inizio lavori prot. 2218 del 02.02.2007;

…3. In data 09.04.2008 il TAR Lecce con sentenza n. 2554/2008, annulla il P.d.C. n. 432/06, con il fabbricato che si trovava realizzato allo stato rustico costituito da piano interrato, …terreno e primo, completo delle strutture in cemento armato portanti, solai, balconi, recinzione e delle chiusure di tamponamento esterne in termolaterizio, condizioni che a meno della veranda di collegamento realizzata successivamente con altro titolo edilizio, sono quelle che devono essere valutate con la presente istanza ”;

- che “ È noto che per l’immobile di che trattasi, risulta rilasciato in data 20.06.2016 il P.d.C. N. 1 dal Commissario ad Acta … ai sensi dell’art. 38 del DPR 380/01… ”;

- ha << Chiarito che gli abusi di che trattasi, oggetto di richiesta di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/01 richiesti con la nota prot. 7556 del 21.03.2019 pratica Edilizia n. 5275, sono antecedenti alla sanatoria ex art 38 rilasciata in data 20.06.2016 dal Commissario ad Acta, ne deriva la conseguenza che diversamente da quanto richiesto, la “Sanatoria opere realizzate in difformità dal permesso di costruzione n. 1/2016 rilasciato dal commissario ad acta in rinnovazione del permesso di costruzione n. 432/2016”, occorre verificare la conformità urbanistica di quanto esistente alla data di esecuzione dell’abuso (il fabbricato allo stato rustico nella consistenza di cui al rilievo depositato in atti con la pratica n. 5275/2019, a meno della veranda di collegamento realizzata in seguito)>>;

- ha rilevato che “ In data 5 dicembre 2019, il Consiglio di Stato pronuncia una sentenza la n. 8317/2019, che … conferma la validità della sentenza di annullamento del P.d.C. 432/2006 del Tar Lecce ”;

- ha osservato che “ Quanto sopra riportato, fornisce in maniera chiara, la motivazione dell’inapplicabilità al caso di specie, della richiesta di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36, in quanto con sentenza definitiva è stata accertata, la illegittimità del titolo edilizio e quindi, la non conformità allo strumento urbanistico del fabbricato al momento della sua realizzazione.

La mancata conformità iniziale, unitamente alla violazione delle norme sancite dallo strumento urbanistico e dal Codice Civile sulle distanze dai confini e tra fabbricati, non consente allo scrivente di poter accogliere l’istanza di sanatoria prodotta ”;

- infine, ha testualmente affermato che “ Quanto sopra, si comunica alla parte, anche se non previsto dall’art. 36, che prevede il silenzio rifiuto, al fine di presentare per iscritto, eventuali osservazioni ”.

3.1 - Orbene, ad avviso del Collegio, l’impugnata nota del Comune di Carovigno prot. n. 20179/2020 ha carattere meramente endoprocedimentale (preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990): tanto si evince sia dall’espressa intestazione della ridetta nota (“… Comunicazione motivi ostativi ”, nonché dalla stessa nota p.e.c. di accompagnamento dell’11 settembre 2020, recante - appunto - “ motivi ostativi ”), sia, soprattutto, dalla contestuale finalizzazione (“ al fine di” ) e possibilità attribuita all’interessato di presentare per iscritto osservazioni e, quindi, di instaurare un vero e proprio contraddittorio procedimentale (espresso) con l’Amministrazione. A ciò si aggiunga che, peraltro, la ridetta nota comunale prot. n. 20179/2020 non contiene l’indicazione del termine per ricorrere e dell’autorità cui è possibile ricorrere, prescritta con riferimento ai provvedimenti amministrativi dall’art. 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990.

Per pacifica condivisibile giurisprudenza, “ il preavviso di rigetto, previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, è un atto endoprocedimentale, privo, per sua stessa natura, di potenzialità lesiva, avente lo scopo di consentire all’interessato di instaurare un vero e proprio contraddittorio con l’Amministrazione, mediante la presentazione delle proprie osservazioni o integrazioni documentali, al fine di aumentare così la possibilità di far modificare l’avviso della Pubblica Amministrazione e ottenere il soddisfacimento dei suoi interessi. Infatti, sulla base delle osservazioni presentate dal soggetto interessato, la P.A. può addivenire ad una conclusione del procedimento diversa rispetto a quella prospettata nel preavviso di rigetto ovvero può confermare la propria posizione nell’atto di diniego che è il solo atto definitivo e, quindi, lesivo della sfera giuridica del destinatario (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 9 novembre 2015, n. 5208, sez. VI, 25 febbraio 2015, n. 1256, T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 23 settembre 2015, n. 591 )” (T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Ottava, 6 giugno 2016, n. 2795).

E’ stato pure condivisibilmente osservato che, <<“Qualora il ricorso principale sia rivolto avverso il preavviso di diniego dell’istanza di cui all’art. 10 bis L. 241/90, dovrà essere dichiarato inammissibile, in quanto la sua natura endoprocedimentale non è lesiva della sfera giuridica della parte e, per questo, non è autonomamente ed immediatamente impugnabile” - T. A. R. Bari (Puglia), Sez. III, 3/10/2016, n. 1171) >> (T.A.R. Campania, Salerno, I, 31 gennaio 2017, n. 174; in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Settima, 3 gennaio 2020, n. 20): tale preavviso, infatti, “ non riveste valore provvedimentale, ma costituisce unicamente strumento di partecipazione procedimentale, che non è in grado di esprimere una determinazione definitiva in ordine alla volontà dell’Amministrazione (TAR Lazio, Roma, sez. II, 2 luglio 2009, n. 6418). La relativa impugnazione è, pertanto, inammissibile per carenza di interesse ” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione Prima, 10 novembre 2011, n. 1351).

4. - Per mera completezza espositiva, si precisa che parte ricorrente non era neppure onerata dall’impugnazione del silenzio rigetto precedentemente formatosi sull’istanza di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (gravato “ ove e per quanto occorra ”).

Ed invero:

- per un verso, “ il decorso del termine di sessanta giorni non consuma il potere dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza. La disposizione dell’art. 13 della l. n. 47 del 1985 (riprodotta dal successivo art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001), invero, attribuisce sì significato provvedimentale di rigetto al silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità, ma non dispone espressamente che il decorso del termine ivi indicato rappresenti, sul piano procedimentale, la chiusura del procedimento e specularmente determini, sul piano sostanziale, la definitiva consumazione del potere, con conseguente cristallizzazione della natura abusiva delle opere ” (Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 2 ottobre 2017, n. 4574; in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Ottava, 28 agosto 2018, n. 5278);

- e, per altro verso, il silenzio rifiuto già maturato è stato espressamente superato per volontà dello stesso Comune procedente (con il definitivo superamento dell’originario diniego tacito), che ha inteso esercitare in via esplicita il potere amministrativo di competenza, con l’esperimento di un’autonoma istruttoria (“ completo riesame della pratica” ).

In definitiva, con riguardo alla formazione del silenzio significativo, il decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento non consuma il potere della Amministrazione di provvedere, sia in senso satisfattivo per il destinatario dell’atto finale del procedimento medesimo, sia in senso a lui negativo, sia, ancora, mediante un atto interlocutorio (il che è, appunto, quanto avvenuto nel caso di specie, con l’adozione della gravata nota di comunicazione dei motivi ostativi), che comunque sostanzia l’esercizio di una potestà decisoria dell’Amministrazione medesima (arg. ex Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 13 gennaio 2014, n. 63, sia pure con riferimento all’ipotesi di silenzio - assenso).

5. - Per tutto quanto innanzi esposto, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

6. - Sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio dei giorni 9 giugno 2021, 14 dicembre 2021, con l'intervento dei magistrati:

NT Pasca, Presidente

Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario, Estensore

Silvio Giancaspro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Luisa Rotondano	NT Pasca

IL SEGRETARIO