Pubblicato il 03/05/2021

N. 00576/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00823/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 823 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Simona Fell, Francesco Leone e Raimonda Riolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno e -OMISSIS-, -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia e presso la stessa domiciliati in Venezia, piazza S. Marco, 63;
-OMISSIS-, -OMISSIS- - -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento -OMISSIS-, adottato e reso noto in data-OMISSIS-, con il quale è stato fornito un primo riscontro negativo alla richiesta di assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs. 151/2001 avanzata dal ricorrente in data -OMISSIS-;

- del provvedimento iscritto al numero di protocollo -OMISSIS-con il quale il Ministero dell’Interno, -OMISSIS-, ha inteso rigettare l'istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell'articolo 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 avanzata dall'odierna parte ricorrente in data -OMISSIS-;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonché per la condanna ex art. 30 c.p.a. dell’Amministrazione intimata a disporre l'assegnazione temporanea di parte ricorrente ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 presso il -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e del -OMISSIS-, -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente, -OMISSIS-, all’esito del positivo svolgimento del corso formativo, veniva assegnato al -OMISSIS-.

1.2. In data -OMISSIS-, il ricorrente presentava all’Amministrazione resistente istanza ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 di trasferimento temporaneo presso la sede di -OMISSIS-, città di residenza del figlio, nato -OMISSIS-, e della moglie, ivi impiegata con contratto a tempo indeterminato presso -OMISSIS-..

1.3. Con nota -OMISSIS-, l’Amministrazione resistente dava riscontro alla diffida, presentata dal ricorrente in data -OMISSIS-, ed evidenziava che il ricorrente era stato iscritto nell’elenco dei richiedenti il trasferimento temporaneo ai sensi del sopra menzionato art. 42 bis e che “ la questione dei trasferimenti temporanei è particolarmente complessa, in quanto gli stessi sono subordinati alla necessaria sostituzione degli interessati con altro personale, al fine di non sguarnire i contingenti di vigili del fuoco necessari a garantire la funzionalità delle squadre i soccorso e l’espletamento del tecnico urgente a salvaguardia della pubblica e provata incolumità ”.

1.4. Il Ministero dell’Interno rigettava infine l’istanza del ricorrente con provvedimento del -OMISSIS-in quanto, “ all’esito di ulteriori approfondimenti sulla giurisprudenza in materia, occorre rilevare che la disposizione di cui all’art. 42 bis del Decreto Legislativo n. 151/2001, non risulta applicabile al personale del -OMISSIS- In particolare, il Consiglio di Stato, con recente sentenza n. 5068/2018 ha affermato che ‘il D.LGS. n. 217/2005 ha introdotto nell’art. 3 del D.LGS. n. 165/2001 il comma 1 bis, che ha reinserito espressamente il rapporto di lavoro del personale del -OMISSIS-tra le fattispecie di rapporto di impiego disciplinate dal diritto pubblico’. In conseguenza, al personale dei -OMISSIS-, inserito nel novero del personale con rapporto di lavoro di diritto pubblico, non risulta applicabile la normativa di cui all’art. 42 bis. Del D.LGS. n. 151/2001 ”.

2. Con ricorso proposto avanti al Tribunale amministrativo per il -OMISSIS- e, successivamente all’ordinanza del medesimo Tribunale -OMISSIS-di difetto di competenza, riassunto avanti a questo Tribunale, il ricorrente impugnava il sopra indicato provvedimento di diniego sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 come modificato dall’art. 14 comma 7°, della legge 7 agosto 2015 n. 124 – Falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 165/2001, comma 1 bis - Falsa applicazione del d.lgs. n.217/2005 - Violazione della nota ministeriale dcrisum n. 11407 del 27 febbraio 2018- Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione - Violazione del principio del legittimo affidamento - Violazione dell’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ratificata con legge 27 maggio 1991 n. 176 .

Il provvedimento conclusivo del procedimento sarebbe fondato su un presupposto erroneo: in base alla giurisprudenza più recente l’art. 42 bis sarebbe applicabile anche alle forze Armate, alle forze di Polizia e, quindi, a maggior ragione, al -OMISSIS- che neppure soggiace allo speciale ordinamento militare. Diversamente vi sarebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra personale comunque dipendente dalla pubblica amministrazione.

L’applicabilità dell’istituto agli appartenenti al ruolo dei -OMISSIS- sarebbe altresì sancito dall’accordo integrativo nazionale stipulato dal Ministero dell’Interno in data -OMISSIS-.

Inoltre, il provvedimento impugnato avrebbe violato il legittimo affidamento e le conseguenti legittime aspettative ingenerate nel ricorrente per il fatto di avere continuato ad istruire la pratica e per avere accolto altre istanze.

Sarebbe stata necessaria una valutazione comparativa che prendesse in considerazione in via prioritaria l’interesse del minore coinvolto anche in ragione delle problematiche psicologiche manifestate dal figlio del ricorrente.

II - Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015 n. 124 - Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Le ragioni esposte nella nota -OMISSIS- oltre ad essere contraddittorie rispetto al provvedimento conclusivo sarebbero illegittime.

La valutazione delle istanze non dovrebbe avvenire sulla base di un criterio cronologico, ma tenendo conto delle straordinarie e peculiari condizioni che riguardano un numero ristretto di soggetti e in questo senso l’istanza del ricorrente avrebbe dovuto essere valutata in via prioritaria.

Inoltre, per l’applicazione dell’art. 42 bis non sarebbe necessario provvedere alla sostituzione dell’istante nella sede di provenienza prima di poterlo assegnare alla sede “ temporanea ”.

In definitiva non vi sarebbero motivi ostativi al trasferimento del ricorrente in quanto il diniego non potrebbe essere giustificato da una carenza di organico, occorrendo invece la presenza di esigenze eccezionali.

3. Costituitosi in giudizio il Ministero dell’Interno contestava nel merito le censure proposte dal ricorrente ed in particolare rimarcava di avere agito in attuazione dell’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5068 del 29 agosto 2018 – indirizzo confermato dalla successiva sentenza n. 1896 del 21 marzo 2019 – rilevando come rientri nella discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione circa il contemperamento tra gli interessi del ricorrente e le particolari esigenze di servizio che contraddistinguono il-OMISSIS-, caratterizzate dalla peculiarità delle funzioni e dei compiti istituzionali svolti, in termini di soccorso pubblico e difesa civile a tutela della collettività.

4. Con ordinanza-OMISSIS-, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare proposta dal ricorrente in quanto “ l’assegnazione provvisoria, nel caso di specie, è stata negata per l’asserita inapplicabilità dell’istituto in esame al personale dei -OMISSIS- ” e del prevalente orientamento giurisprudenziale che ritiene invece che tale disposizione si applichi anche a tali categorie di dipendenti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 5872).

4.1. In sede di appello l’ordinanza cautelare veniva tuttavia riformata, in quanto “ sulla base di una valutazione relativa alle contrapposte esigenze cautelari, merita accoglimento l’appello cautelare ” (Cons. Stato, Sez. III, ord. 29 novembre 2019, n. 6019).

5. Depositate memorie e repliche, all’udienza dell’11 novembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. Con ordinanza -OMISSIS-, rilevata la necessità di valutare la permanenza dell’interesse alla decisione del ricorso ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., assegnava alle parti – ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. - il termine di trenta giorni per il deposito di memorie sulla questione se “ l’assegnazione di cui all’art. 42 bis d.lgs. n. 151 del 2001, fermo il periodo massimo concedibile, possa essere fruita anche quando il minore stesso abbia superato i tre anni di età e in quali termini (Cons. Stato, Sez. IV, ordinanza 27 novembre 2020, n. 7495)” e invitava “ in particolare l’Amministrazione resistente a fornire chiarimenti ed eventuale documentazione utile a conoscere la prassi seguita in tema di assegnazione ai sensi dell’art. 42 bis d.lgs. n. 151 del 2001, con riguardo all’ipotesi in cui tale assegnazione-tempestivamente richiesta – avrebbe inizio o proseguirebbe successivamente al compimento del terzo anno di età del minore e quindi oltre il limite indicato da detta disposizione”.

6.1. In esecuzione di tale ordinanza, il ricorrente depositava memoria e il Ministero dell’Interno produceva una nota in cui, dopo avere richiamato il parere acquisito sul punto dal Dipartimento della Funzione Pubblica, rilevava che il beneficio di cui all’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 “ viene accordato se richiesto entro il terzo anno di età del minore e può essere fruito, per un tempo massimo di tre anni, anche in modo frazionato, decorrenti alla data della concessione ”.

7. Alla camera di consiglio del 10 marzo 2021 la causa veniva quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Alla luce dei chiarimenti forniti dall’Amministrazione resistente deve confermarsi la permanenza dell’interesse del ricorrente alla pronuncia sul ricorso.

2. Nel merito il ricorso può essere accolto nei limiti e nei sensi di seguito precisati.

Rilevato che la citata -OMISSIS-si è espressa esclusivamente in ordine al periculum in mora , il Collegio ritiene infatti di aderire integralmente all’indirizzo espresso dalla Sezione IV del Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 140 del 5 gennaio 2021.

2.1. L’art. 42 bis deve ritenersi applicabile anche agli appartenenti alle Forze armate e ai Corpi di Polizia, e quindi a fortiori anche al -OMISSIS- -OMISSIS-, di cui fa parte il ricorrente (conformi: Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961; Sez. III ,16 dicembre 2013, n. 6016; sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2730).

Il comma 1 dell’articolo si riferisce infatti ai dipendenti “ di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 ”, che comprendono sia le Forze armate, sia i vari Corpi di Polizia, sia i -OMISSIS-.

E tale interpretazione è conforme al dettato costituzionale (artt. 30 e 31 Cost.) e all’art. 24 della Carta di Nizza che impongono un’interpretazione estensiva – non riduttiva – delle disposizioni a tutela della genitorialità e dell’infanzia.

L’applicazione della norma va tuttavia contemperata con altri interessi pure di rango costituzionale e richiede in particolare di tenere conto del particolare rilevo pubblicistico delle categorie sopra menzionate: “ gli istituti introdotti dal decreto n. 151 trovano sì applicazione per le Forze Armate e di Polizia (sia civile sia militare), ma con i limiti ed i vincoli rivenienti dalle specificità ordinamentali, operative ed organizzative di tali Corpi ” (Cons. Stato, Sez. IV, 5 gennaio 2021, n. 140).

Anche dopo la novella operata dall’art. 14, comma 7, l. n. 124 del 2015, l’art. 42 bis non attribuisce all’interessato un diritto soggettivo, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che deve legittimamente negarlo ove lo impongano le esigenze di servizio nell’ufficio di appartenenza dell’istante e in quello della destinazione richiesta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677; Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6031; Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805).

L’art. 42 bis per accordare l’assegnazione provvisoria richiede due requisiti, ovvero la “ sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva ” e il “ previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione ”.

Il primo requisito, ovvero la “ sussistenza di un posto vacante e disponibile ” rileva nel caso, diverso da quello in esame, in cui l’assegnazione sia richiesta ad un’amministrazione diversa da quella cui l’interessato appartiene: in tal caso, il legislatore ha evidentemente ritenuto non ragionevole che la pianta organica dell’amministrazione destinataria, la quale non abbia in quel momento posti disponibili, possa essere variata in via temporanea. Il requisito invece non rileva nel caso in esame, in cui l’assegnazione sia chiesta per una sede diversa della stessa amministrazione: in questo caso, il posto in organico esiste, perché è evidentemente quello ricoperto dall’interessato; si tratta invece di modificare, in termini comuni, il luogo di lavoro.

Rileva allora essenzialmente il secondo requisito, ovvero il “ previo assenso ” dell’amministrazione, che secondo quanto previsto dalla norma stessa può essere negato solo con un dissenso “ motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali ”. Si tratta allora di stabilire quali esigenze possano essere qualificate eccezionali , tenendo conto che ci si trova di fronte non ad un diritto soggettivo, ma ad un interesse legittimo del dipendente, il cui sacrificio deve essere appunto motivato (Cons. Stato, Sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677).

Come già evidenziato, per le categorie in esame, ovvero per gli appartenenti alle Forze armate, ai Corpi di Polizia e dei -OMISSIS-, nell’applicazione dell’istituto è necessario tenere conto della specificità dei rispettivi ordinamenti.

In questo senso “ l’Amministrazione può tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’interessato ovvero con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte nella sede di appartenenza, ma non può banalmente riferirsi ad una mera scopertura di organico ” (Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2021, n. 1419).

Con questa sentenza il Consiglio di Stato fornisce altresì utili coordinate applicative-esplicative, elencando alcune delle principali ipotesi in cui deve ritenersi consentito all’Amministrazione, sulla quale incombe il relativo onere della prova, di negare legittimamente il beneficio richiesto e segnatamente:

- in presenza di una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, possono essere individuate, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell’ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante;

- quando, pur non essendovi una scopertura come quella descritta in precedenza, nell’ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad esempio l’ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all’interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati al paragrafo precedente;

- quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, presenti comunque un vuoto di organico e si trovi in un contesto connotato da peculiari esigenze operative;

- quando, effettivamente, l’istante svolga un ruolo di primaria importanza nell’ambito della sede cui appartiene e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento;

- quando l’interessato, pur non in possesso di una peculiare qualifica, sia comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento e dalla quale l’Amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto.

2.2. Alla luce di tali coordinate interpretative deve ritenersi fondato il primo motivo di ricorso nella parte in cui il ricorrente lamenta l’erroneità del presupposto – la pretesa inapplicabilità dell’istituto in esame al personale dei -OMISSIS- - sulla base del quale è stato adottato il provvedimento impugnato.

Come si è detto, l’art. 42 bis deve ritenersi applicabile anche agli appartenenti alle Forze armate e ai Corpi di Polizia, e quindi a fortiori anche al -OMISSIS- -OMISSIS-, di cui fa parte il ricorrente.

2.3. Infondato è invece il secondo motivo di ricorso con cui in definitiva il ricorrente assume che la sua istanza doveva essere necessariamente assentita.

La posizione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente è di interesse legittimo – non di diritto soggettivo – e spetta all’Amministrazione, nell’esercizio del suo potere discrezionale, operare in concreto - caso per caso – il corretto bilanciamento tra le proprie esigenze organizzative e le esigenze di tutela della famiglia del dipendente, alla luce delle coordinate normative e giurisprudenziali sopra sintetizzate.

In definitiva resta fermo il potere-dovere dell’Amministrazione di rivalutare l’istanza sulla base dei principi sopra esposti.

2.4. Quanto alla comparazione tra le diverse istanze presentate, il Collegio ritiene che anche tale valutazione rientri nella discrezionalità dell’Amministrazione, che potrà procedere, senza attivare procedure di tipo concorsuale, prendendo in considerazione, oltre a profili di carattere organizzativo, tra cui ad esempio le diverse carenze di organico delle sedi destinazione, anche criteri soggettivi ulteriori - laddove documentati - rispetto al mero ordine cronologico di presentazione delle domande, quali la situazione famigliare del richiedente, l’età del minore, lo stato di salute psicofisico dello stesso.

3. Il ricorso deve pertanto essere accolto nei limiti e per le ragioni sopra esposte.

Per la peculiarità della fattispecie ed in particolare in ragione dei mutamenti della giurisprudenza in materia, le spese devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per le ragioni indicate in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità del ricorrente e degli altri soggetti privati menzionati.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.