Pubblicato il 27/07/2021

N. 00976/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01195/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1195 del 2008, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Dalfini, Franco Zambelli e Alberto Bracesco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti 22;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Sandri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dell'ordinanza n. -OMISSIS-/-OMISSIS-del -OMISSIS- e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, anche non conosciuti, ivi incluso l'avviso di avvio del procedimento -OMISSIS-

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 8 giugno 2021 – tenutasi in videoconferenza - il dott. Nicola Bardino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, -OMISSIS-, in -OMISSIS-, attraversato da una capezzagna, stradina sterrata percorsa per consentirne la coltivazione.

Espongono che, con -OMISSIS-, impugnata nel presente giudizio, il -OMISSIS- ha rivendicato l'utilizzo pubblico della stradina in questione, perché inserita " nelle tavole -OMISSIS-, sulle mappe catastali e nelle planimetrie aerofotogrammetriche del P.R. G. del -OMISSIS- ".

Il -OMISSIS- avrebbe accertato che il fondo della strada apparirebbe sconnesso e ristretto nelle sue dimensioni; sulla base di tale presupposto, ordinava ai ricorrenti il " ripristino dell'assetto originario della strada su cui viene esercitato l'uso pubblico inerente la larghezza della sede stradale e l'agibilità della medesima mediante la sistemazione della pavimentazione (rimozione sassi, eliminazione ava/lamenti, buche, eco.) con l'utilizzo di materiali idonei al costipamento del fondo ", avvertendo che, in difetto, si sarebbe proceduto " all'esecuzione d'ufficio senza ulteriore avviso dei lavori in argomento, provvedendo ad addebitare ai soggetti cui la presente è destinata le relative spese sostenute ”.

2. I ricorrenti impugnano l’ordinanza del -OMISSIS- per i seguenti motivi:

1) Violazione/falsa applicazione dell'art. 378 L. 2248/1865, All. F e dell'art. 15 D.Lgs n. 1446/1918 - Eccesso di potere per errore di fatto o travisamento . La strada oggetto di causa venne realizzata tra il -OMISSIS-. Si tratta di una via di attraversamento del fondo di esclusiva proprietà e gestione dei ricorrenti. A chiusura dell’accesso nord della strada si troverebbe da tempo immemorabile una catena che preclude l’ingresso ai terzi. Non vi è passaggio da parte di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad un gruppo territoriale. La strada non è volta a soddisfare esigenze di interesse generale, né sussiste una servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale;

2) Eccesso di potere per disparità di trattamento . La stradina non è inserita nell'elenco delle strade Comunali di cui alla L. n. 126 del 1958;

3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria - Eccesso di potere per travisamento ed errore di fatto . Non si ravvisano sconnessioni o difficoltà nel transito, sicché non sussisterebbe neppure l’esigenza di provvedere ad un intervento manutentivo.

3. Costituitosi in giudizio, il -OMISSIS- ha resistito nel merito ed eccepito il difetto di giurisdizione nonché la sopravvenuta carenza di interesse, ritenendo, da un lato, che la controversia attenga propriamente all’accertamento della proprietà della stradina, con conseguente devoluzione al-OMISSIS-, vertendosi in tal caso di materia di diritti soggettivi e, dall’altro lato, che la sopravvenuta disciplina urbanistica dell’area abbia consolidato l’uso pubblico insistente sulla viabilità contesa.

4. Chiamata all’udienza straordinaria dell’8 giugno 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

5.1 In via preliminare, deve essere disattesa la richiesta dell’Amministrazione comunale di disporre un differimento dell’udienza di discussione del merito, finalizzata alla produzione di ulteriore documentazione, e motivata dalla -OMISSIS--OMISSIS-il-OMISSIS-perché -OMISSIS-.

Infatti, considerata la durata del-OMISSIS--OMISSIS-), tale da permette l’utile esercizio delle facoltà difensive entro i termini di rito computati rispetto all’udienza (fissata, peraltro, a seguito di precedente rinvio), e tenuto conto del fatto che il giudizio pende ormai dal 2008, il Collegio ritiene prioritaria ed insopprimibile l’esigenza di definire tra le parti il contesto controverso, così da dover respingere l’istanza di differimento ed esaminare il ricorso nel merito.

5.2 Sempre in via preliminare, deve essere respinto il rilievo in rito, come formulato dall’Amministrazione comunale. Deve essere infatti richiamato in proposito il recente indirizzo giurisprudenziale, secondo cui “ sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando sono impugnati atti del sindaco diretti al ripristino della viabilità di una strada vicinale, espressivi del potere sindacale dell'art. 378 della legge 20 marzo 1865, all. F, anche se occorra previamente verificare la natura proprietaria del bene o accertare, in via incidentale, la sussistenza o meno del diritto della collettività su suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico; invero, per ius receptum è espressione di autotutela possessoria iuris publici l'esercizio del potere sindacale del citato art. 378 a tutela delle strade pubbliche comunali ” (Cons. Stato, Sez. V, n. 1743 del 2020). Persiste, inoltre, l’interesse all’impugnazione, nonostante la qualificazione dell’area, da parte del vigente strumento urbanistico generale, come sede di “ attività per il tempo libero e lo sport a campagna ”, e il presunto asservimento della viabilità a tale nuovo uso, dovendosi in proposito osservare che eventuali vincoli imposti dalle destinazioni di zona, non seguiti da alcun atto ablativo, non sono comunque idonei a modificare direttamente gli assetti proprietari dei fondi coinvolti dall’attività pianificatoria.

6. Nel merito il ricorso è fondato in relazione al primo e al secondo motivo d’impugnazione, da esaminarsi congiuntamente in quanto strettamente connessi, con assorbimento del terzo (con cui si contesta la effettiva necessità di provvedere alla manutenzione della strada), chiaramente formulato in via subordinata.

Come recentemente statuito da questo Tribunale (Sez. I, n. 36 del 2021), l’esercizio dei poteri di autotutela possessoria del -OMISSIS- sulle strade vicinali presuppone la prova che si tratti di una strada pubblica o di una strada privata ad uso pubblico.

L’uso pubblico presuppone tre concorrenti elementi, costituiti:

- dall'esercizio del passaggio e del transito iure servitutis publicae da parte di una moltitudine indistinta di persone, qualificate dall'appartenenza ad un ambito territoriale;

- dalla concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;

- da un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d'uso della strada).

Della sussistenza di tali elementi il -OMISSIS- (interessato a far valere l'uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell'elenco delle strade comunali, dato questo che rappresenta una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all'ente, ovvero del suo uso pubblico (cfr. Cass., SS.UU., 16 febbraio 2017, n. 713; Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1515; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 giugno 2016, n. 2708).

Nel caso in esame è possibile affermare, pur con i limiti propri dell’accertamento incidentale devoluto alla cognizione del Giudice amministrativo, che - alla luce della documentazione versata in atti - è da escludere sia che si tratti di una strada demaniale, sia che sia ravvisabile l’uso pubblico.

Il -OMISSIS- ritiene di poter affermare la natura pubblica della strada desumendola dalle indicazioni contenute nella cartografia militare, da alcuni rilievi aerofotogrammetrici, nonché da non meglio circostanziate testimonianze di cittadini, che avrebbero riferito di un preesistente uso pubblico.

Le conclusioni del -OMISSIS- non possono essere condivise, non ravvisandosi in alcuno di tali elementi la prova della sussistenza di un effettivo uso pubblico, concretamente riferibile alla comunità locale, tanto più che, nel caso di specie, la strada non risulta neppure inserite nell’elenco delle vie pubbliche o soggette ad uso pubblico, inserimento che di per sé possiederebbe peraltro un valore meramente ricognitivo e non costitutivo, e che potrebbe pertanto dare luogo ad una mera presunzione di pubblicità della strada, superabile mediante prova contraria (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, 13 maggio 2011, n. 410; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 11 aprile 2011, n. 660; Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2009, n. 1769; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 maggio 2007, n. 2621).

Nel caso di specie sussistono, inoltre, ulteriori elementi che depongono in senso contrario, quali la chiusura dell’accesso nord mediante una catena e l’incontestato utilizzo della capezzegna per finalità propriamente riferibili alla coltivazione del fondo, da parte dei ricorrenti, il cui carattere esclusivo non risulta avversato da parte di soggetti terzi, intenzionati a rivendicare il passaggio sulla strada.

Ne consegue che il ricorso, acclarata seppure in via incidentale l’insussistenza dei presupposti della demanialità o dell’uso pubblico della strada necessari per l’esercizio dei poteri comunali di autotutela possessoria sulle strade vicinali, deve essere accolto in relazione al primo e al secondo motivo, con assorbimento del terzo.

7. Le spese di giudizio devono essere compensate, sussistendone giusti motivi in relazione alla complessità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute del difensore dell’Amministrazione resistente.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021 – tenutasi in modalità videoconferenza - con l'intervento dei Magistrati:

Marina Perrelli, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Marina Perrelli

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.